Решение по дело №134/2025 на Административен съд - Шумен

Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Шумен, представлявана от кмета проф. Х. Х., срещу Решение № N-41 от 25.02.2025 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2021-2027 г. за нарушения по чл. 46, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП, определени от УО като нередност по т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по програма ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства от Европейския фонд по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен договор № е-ЗОП 2024-0006-02/10.12.2024 г. с изпълнител „Ивент Мастърс“ ЕООД на стойност 371 600 лв. без ДДС.

В жалбата се изразява несъгласие с така наложената финансова корекция, като оспорващият твърди че е налице материална незаконосъобразност на издаденото решение, доколкото не са допуснати твърдените в него нарушения. Обстойно и детайлно са развити съображения във връзка с липса на нарушение по двата пункта.

Твърди, че не е допуснато нарушение на законовите изисквания на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като визираната норма поставя условие за посочване от страна на възложителя на причините за нецелесъобразното разделяне на поръчката на обособени позиции и такива, видно, са изложени от възложителя.

Сочи, че съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че такова разделяне не е целесъобразно, в решението си за откриване на процедурата посочва причините за това. В случая, в раздел IV, т. 7 от решението за откриване на процедурата са описани причините, поради които възложителят е счел за целесъобразно да не разделя поръчката на обособени позиции, с което е изпълнил императивното изискванията на разпоредбата чл. 46, ал. 1 ЗОП.

Позовава се на решението за откриване на процедурата, в което, в рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен с характера, обема и стойността на възлаганите дейности, както и със специфичните си потребности, за което е изтъкнал причини, в смисъл, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, че при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Обществената поръчка обхваща дейности за провеждане на комуникационни кампании, които са необходими за изпълнение на единна комуникационна кампания за популяризиране на проект на Община Шумен за намаляване на замърсяването на въздуха от битово отопление, чрез подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, изпълняван по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., като дейностите единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели. Планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Отделно от това, от провеждането на информационните кампании зависи успешното реализиране на проекта, което предполага извършване на бързи промени в стратегията за информиране на гражданите, което не може да се постигне при избиране на няколко изпълнителя.

Заявява, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би довело до различно начало на дейностите, а оттам и до разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременно изпълнение и съответно необосновано отлагане стартирането на някои от дейностите, в следствие на което това да повлияе на самото изпълнение на проекта. Също така би довело и до различна организация на процеса на провеждането на информационна кампания и това да доведе до разлика в срока за изпълнение на отделните обособени позиции, съответно и в цялостния срок за реализация на проекта.

Счита твърденията на контролиращия орган за това, че липсват аргументи за неразделяне на поръчката по обособени позиции, обвързани с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност, за неоснователни. Възложителят е изпълнил законовото си задължение да се аргументира по целесъобразност. Обратно на твърдението на контролния орган, изложените аргументи от възложителя, в изпълнение на изискването на чл.46, ал.1 от ЗОП са резултат на аналитична преценка, съобразена с предмета, обема и стойността на обществената поръчка и специфичните потребности на възложителя. Несъмнено, разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. В случая, комуникационните кампании не са просто съвкупност от събития, а представляват взаимосвързана дейност, спомагаща провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, за което следва да има обща концепция, която би могла да бъде изградена единствено от един изпълнител. Позовава се на оперативната самостоятелност на възложителя и спецификата на предмета на поръчката, текстът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП категорично предоставя възможност на възложителите да извършат преценка относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции и мотивирането на този извод. Чрез реализацията на кампанията се цели не само въздействие върху масовите обществени нагласи по посочената тема, но и достигане до целеви потребители, в качеството им наползватели на проектните активи.

В изпълнението на комуникационните кампании са предвидени - Организиране на пресконференция/брифинг/посещения на място - 4 бр.; Организиране на 2 бр. публични събития за представяне на информацията по проекта - стойност, етапи от изпълнението и напредък. Едно събитие при сключване на АДБФП и по преценка - едно събитие по време на изпълнение на проекта или при приключване на изпълнението. На тези събития следва да бъдат поканени и представители на Европейската комисия и Управляващия орган; Организиране на 45 бр. информационни дни/срещи; Излъчвания на реклами и ПР публикации в регионални печатни медии, радиостанции, телевизионни канали и интернет медии и портали; Заснемане на I бр. образователен клип за излъчване по телевизията; изработване на 30-секунден аудиоклип; организиране на 2 бр. специални събития; изработване, поставяне и поддържане на външна реклама; изготвяне на дизайна и разпространение на готовите рекламни материали. С тези дейности се цели провокиране на интерес, запознаване с проблематиката и стимулиране на активността на целевата група да кандидатства за подмяна на старите топлоуреди на твърдо гориво, в последствие сключване на договори за подмяна на уредите. Провеждане на периодични брифинги пред местни медии с цел представяне на информация относно напредъка по изпълнение на дейностите по проекта, както и провеждане на информационни дни и поредица от срещи с представители на целевите групи. Предвидено е изработване, отпечатване и разпространение на плакати, ролбанери, брошури, поставяне на информационни пана и билбордове, които ще спомагат провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, както и кампании и публикации в социалните медии и групи, свързани с община/област Шумен, публикуване в печатни и ел. медии, на добри примери от успешно реализирани мерки за подмяна на топлоуреди, изработване и разпространение на рекламни материали с логото на ПОС 2021-2027 г, по време на информационните събития. Счита, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществимо, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани.

Връзката между констатацията и невъзможността за разделянето е напълно обусловена - обема на работата и дейностите, единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели, планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани.

Счита, че липсва и допуснато от възложителя нарушение на принципа, прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това, с цел защита на конкуренцията и ефективно разходване на осигурените средства, възложителят е провел „открита“ по вид възлагателна процедура, като по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори, при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях. В заключение счита, че не е налице констатираното от УО нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в нераздели не на обществената поръчка на обособени позиции.

По отношение на констатирано нарушение „Условия в документацията за участие, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка, по отношение на минимално заложеното съдържание на техническото предложение, което следва да подготвят участниците“ сочи, че УО е счел, че е нарушена разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - възложителят е формулирал условия за допустимост на техническото предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Твърди се, че разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП е дефиниционна, определителна разпоредба. Същата обяснява какво представляват по смисъла на ЗОП „Условия за изпълнение на поръчката“. Като определителна разпоредба същата няма как да бъде нарушена от възложителя или от който и да е правен субект. Доколкото разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не съдържа правило за поведение, включително забрана, същата не може да бъде обективно нарушена. В тази връзка се позована на Решение № 4207 от 5.12.2024 г. на АдмС - Плевен по адм. д. № 849/2024 г., Решение № 4568 от 29.11.2024 г. на АдмС - Пазарджик по адм. д. № 1006/2024 г. и др. Заявява се, че мотивите на УО, че са формулирани условия за допустимост на Техническото предложение, са неправилни и не намират упора в закона. Възложителят е поставил изискване Техническото предложение да съдържа и Предложение за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. Изрично са посочени елементите на предложението за изпълнение на дейностите - разпределение на ресурсите и организация на екипа. В Закона за обществените поръчки са уредени различни хипотези, включително специални условия за изпълнение на поръчките - чл. 47 от ЗОП, определяне на техническите спецификации - чл. 48 от ЗОП, специфични условия при определяне на техническите спецификации - чл. 49 от ЗОП, технически и професионални способности - чл. 63 от ЗОП. В тази връзка ако УО счита, че изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката се неясно формулирани, поради което за икономическите оператори е неясно какво следва да предложат, и така са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция, същият следва да посочи конкретни факти, попадащи в хипотезата на конкретни правни норми от ЗОП, съдържащи правила за поведение. Липсата на такова посочване ограничава възможността на възложителя да упражни правото си на защита. Това твърдение е неоснователно. Счита, че дадените обяснения от възложителя са ясни и детайлно посочени с оглед разбираемост за потенциалните участници. Възложителят е посочил точно отделните елементи на техническото предложение, както и изискуемото му съдържание, съобразени с предмета на обществената поръчка и нейните специфики. В така посочените елементи не е налице неяснота и сложност, нито са използвани термини с неясно съдържание за евентуалните участници. В подкрепа на това се твърди, че след обявяване на процесната обществена поръчка, кандидатите/участници в обществената поръчка не са се възползвали от дадената им от закона възможност да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението и обявлението. Това е доказателство, че посочените изисквания от Възложителя не са неясни, а напротив. В допълнение, в документацията на обществената поръчка не са налице изисквания към персонала, който ще е ангажиран с изпълнението на поръчката, но се изисква същият да е посочен, като се посочат и дейностите, които тези лица ще изпълняват. Евентуалните участници са длъжни да посочат лицата, които ще участват в изпълнението, като ще са обвързани със съответния персонал, притежаващ съответна квалификация. Доколкото няма изисквания към броя и [жк], се създават улеснения, а не пречки пред евентуалните участници. Счита за неправилно и твърдението на УО, че в процедурата е налице минимална конкуренция, тъй като са подадени девет броя оферти. Видно от доклад за състоянието на пазара на обществените поръчки за 2023 г., публикуван през месец май 2024 г. на Портала за обществени поръчки (докладът за 2024 г. все още не е публикуван), средният брой оферти, в резултат на които е сключен договор за обществена поръчка, за открити по вид процедури е 3,77. При съпоставка на средния брой оферти и подадения брой такива по процедура с уникален номер в РОП 00138-2024-0006 е видно, че подадените оферти са почти 3 пъти повече от средния брой. С оглед на това, твърденията на УО са неправилни и неоснователни. В заключение счита, че не е налице констатираното от УО нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Формулираните от възложителя изисквания са ясни и не създават условия за ограничаване на конку ренцията между участниците в процедурата. С оглед това, твърди, че липсват установени нарушения, съответно липсата на нередност по смисъла на закона прави обжалвания акт издаден в противоречие с приложимия материален закон, наложената финансова корекция е необоснована, поради което е налице основание за отмяна на решението по чл.146, т.4 от АПК. Позовава се на Решение на СЕС от 04.10.2024 г. по дело С-175/2023 г.

Отправено е искане за отмяна на Решение № N-41 от 25.02.2025 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2021-2027 г., както и се претендират сторените по дело разноски.

В съдебно заседание оспорващият се представлява от юриск. М., която поддържа жалбата и моли за отмяна на процесното решение. Представя писмени бележки.

Ответната страна, редовно призована, не се явява, чрез юриск. А. оспорва жалбата. Представя писмени бележки по делото.

Жалбата е допустима – подадена в 14-дневен срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

На 25.04.2024 г. между УО на ПОС и Община Шумен е сключен Административен договор №Д-34-43 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г. за изпълнение на проект "За по- чист въздух в община Шумен, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи", на стойност 36 618 944,92 лв.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът общ. Шумен е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, финансирана по ПОС 2021 – 2027 г.

На 16.02.2024 г., с решение на арх. Н. С., зам.-кмет СЕ на Община Шумен, упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгл. заповед № РД-25- 3120/04.12.2024 г. на Кмета на Община Шумен, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Шумен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Шумен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г“ с №20240209-0138-0035 на стойност 430 000 лв. без ДДС. Целта на поръчката е да се избере [жк], който да подпомогне община Шумен за подготовка,

В т. IV.4 Описание на предмета на поръчката се съдържа: „Целта на поръчката е да се избере [жк], който да подпомогне община Шумен за подготовка, организация и провеждане на информационна кампания за населението в общината за прилагане на мерки за подобряване качеството на въздуха в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Шумен“.

В т. IV.7 Разделяне поръчката на обособени позиции е посочено: „Възложителят е взел мотивирано решение да не разделя обществената поръчка на обособени позиции, което се обуславя от факта, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, че при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Обществената поръчка обхваща дейности за провеждане на комуникационни кампании, които са необходими за изпълнение на единна комуникационна кампания за популяризиране на проект на Община Шумен за намаляване на замърсяването на въздуха от битово отопление, чрез подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, изпълняван по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., като дейностите единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели.

Планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Отделно от това, от провеждането на информационните кампании зависи успешното реализиране на проекта, което предполага извършване на бързи промени в стратегията за информиране на гражданите, което не може да се постигне при избиране на няколко изпълнителя. Отделно от това, липсата на обособени позиции и избирането на един изпълнител не противоречи на чл. 2 от ЗОП,т.е. няма да наруши принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност и няма да ограничи кръга на лицата, които могат да участват в обществената поръчка.“

Одобрена била от възложителя и документация за участие в откритата процедура за възлагане на поръчката. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: [интернет адрес].

Процедурата е проведена и е приключила с Договор за възлагане на обществена поръчка № е-ЗОП 2024-0006-02/10.12.2024 г. с изпълнител „Ивент Мастърс“ ЕООД на стойност 371 600 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 08-00-62/17.01.2025 г. на УО на ПОС, са установени нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции (изложени са формални мотиви) - в нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, подробно описано в писмо изх. № 08-00-62/17.01.2025 г. на УО на ПОС;

2. Условия в документацията за участие, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка, по отношение на минимално заложеното съдържание на техническото предложение - в нарушение на § 2, т. 58 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. I и т. 2 от ЗОП, подробно описано в писмо изх. № 08-00-62/17.01.2025 г. на УО на ПОС. Същото било съобщено на оспорващия чрез система ИСУН 2020 на дата 25.02.2025 г./стр.266/.

В преклузивния срок, предоставен с писмо с изх. № 08-00-62/17.01.2025 г., в съответствие е чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициента чрез ИСУН, с изх. № ЕО-Ш-154-001 от 31.01.2025 г„ с което се оспорва основателността и размера на първоначално определените финансови корекции и констатираните нарушения/стр.12/.

В същото се изразяват аргументи за липса на основания за налагане на финансова корекция, доколкото бенефициентът счита, че не са налице твърдените нарушения, а именно: 1. По отношение на изведената констатация от УО на ПОС, касаеща необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, бенефициентът изтъква следното: В рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен с характера, обема и стойността на възлаганите дейности, както и със специфичните си потребности, за което е изтъкнал причини, в смисъл, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, че при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. От провеждането на информационните кампании зависи успешното реализиране на проекта, което предполага извършване на бързи промени в стратегията за информиране на гражданите Обръща внимание, че в решението за откриване на процедурата са описани причините за неразделяне на поръчката на обособени позиции. Сочи се, че липсва и допуснато от възложителя нарушение на принципа, прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това, с цел защита на конкуренцията и ефективно разходване на осигурените средства, възложителят е провел „открита“ по вид възлагателна процедура, като по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори, при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях. Възразява се срещу констатираното от УО нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции.

По отношение на констатирано нарушение 2.„Условия в документацията за участие, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка, по отношение на минимално заложеното съдържание на техническото предложение, което следва да подготвят участниците“ се заявява, че в акта си УО сочи, че е нарушена разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - възложителят е формулирал условия за допустимост на техническото предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата.

Намира, че разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП е дефиниционна, определителна разпоредба. Същата обяснява какво представляват по смисъла на ЗОП „Условия за изпълнение на поръчката“. Като определителна разпоредба същата няма как да бъде нарушена от възложителя или от който и да е правен субект. Доколкото разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не съдържа правило за поведение, включително забрана, същата не може да бъде обективно нарушена. На второ място, мотивите на УО, че са формулирани условия за допустимост на Техническото предложение, са неправилни и не намират упора в закона. Възложителят е поставил изискване Техническото предложение да съдържа и Предложение за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. Изрично са посочени елементите на предложението за изпълнение на дейностите - разпределение на ресурсите и организация на екипа. В Закона за обществените поръчки са уредени различни хипотези, включително специални условия за изпълнение на поръчките - чл. 47 от ЗОП, определяне на техническите спецификации - чл. 48 от ЗОП, специфични условия при определяне на техническите спецификации - чл. 49 от ЗОП, технически и професионални способности - чл. 63 от ЗОП. В тази връзка ако УО счита, че изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката се неясно формулирани, поради което за икономическите оператори е неясно какво следва да предложат, и така са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция, същият следва да посочи конкретни факти, попадащи в хипотезата на конкретни правни норми от ЗОП, съдържащи правила за поведение. Липсата на такова посочване ограничава възможността на възложителя да упражни правото си на защита.

Следва да се има предвид, че УО е цитирал подробно изискванията по отношение на "ограничаващия" елемент в процедурата - техническото предложение на участниците. Дадените обяснения от възложителя са ясни и детайлно посочени с оглед разбираемост за потенциалните участници. Възложителят е посочил точно отделните елементи на техническото предложение, както и изискуемото му съдържание, съобразени с предмета на обществената поръчка и нейните специфики. В така посочените елементи не е налице неяснота и сложност, нито са използвани термини с неясно съдържание за евентуалните участници.

В допълнение, в документацията на обществената поръчка не са налице изисквания към персонала, който ще е ангажиран с изпълнението на поръчката, но се изисква същият да е посочен, като се посочат и дейностите, които тези лица ще изпълняват. Евентуалните участници са длъжни да посочат лицата, които ще участват в изпълнението, като ще са обвързани със съответния персонал, притежаващ съответна квалификация. Доколкото няма изисквания към броя и [жк], се създават улеснения, а не пречки пред евентуалните участници.

На трето място, неправилно е и твърдението на УО, че в процедурата е налице минимална конкуренция, тъй като са подадени девет броя оферти. Видно от доклад за състоянието на пазара на обществените поръчки за 2023 г., публикуван през месец май 2024 г. на Портала за обществени поръчки (докладът за 2024 г. все още не е публикуван), средният брой оферти, в резултат на които е сключен договор за обществена поръчка, за открити по вид процедури е 3,77. При съпоставка на средния брой оферти и подадения брой такива по процедура с уникален номер в РОП 00138- 2024-0006 е видно, че подадените оферти са почти 3 пъти повече от средния брой. С оглед на това, твърденията на УО са неправилни и неоснователни.

Заявява се, че не е налице констатираното от УО нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Формулираните от възложителя изисквания са ясни и не създават условия за ограничаване на конкуренцията между участниците в процедурата.

С Решение № N-41 от 25.02.2025 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2021-2027 г. за нарушения по чл. 46, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП, определени от УО като нередност по т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по програма ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства от Европейския фонд по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен договор № е-ЗОП 2024-0006-02/10.12.2024 г. с изпълнител „Ивент Мастърс“ ЕООД на стойност 371 600 лв. без ДДС.

Недоволен от това решение кметът на общ. Шумен, го оспорил по реда на чл. 152, ал. 1 от АПК пред настоящата инстанция, по повод на което е образувано и настоящото съдебно производство.

Като доказателства по делото е приет оптичен носител /CD/, съдържащ:решение за откриване на процедурата и обявление; техническа спецификация, заповеди за комисии; протокол и доклад на комисията; решение за определяне на изпълнител; административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

При така установеното от фактическа страна, съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в срок от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно сочения текст, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия орган. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 изр. 2 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира той или оправомощено от него лице, като правомощия ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Няма спор, че Г. С. е оправомощена, в качеството й ръководител на управляващия орган на ПОС 2021 -2027 г., да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган, сред които и издаването на решения за определяне на финансови корекции. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите и чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, като е извършено редовно. Представена е Заповед № РД-772/02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите.

С оглед изложеното съдът намира проверяваното решение за валидно издадено.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена. В оспорения акт са изложени фактическите констатации и приложимите материалноправни разпоредби, в това число във връзка с квалификацията на нарушението и основанието за налагане на финансовата корекция. Същите кореспондират с изпратеното на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ писмо до бенефициера, като по този начин е обезпечено правото на защита на жалбоподателя. В тази насока съдът не констатира нарушение на административнопроизводствените правила.

По материалната законосъобразност на акта:

Касателно първото нарушение, за нарушени са посочени разпоредбите на чл.46 ал.1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Възприетата за нарушена разпоредба на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Втората разпоредба съставлява правен принцип при възлагането и поставя границите на оперативна самостоятелност на възложителите, като установява забрана за ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая обективно се установява, че в т. IV.7 от Решението на възложителя за откриване на процедурата, Разделяне поръчката на обособени позиции е посочено: „Възложителят е взел мотивирано решение да не разделя обществената поръчка на обособени позиции, което се обуславя от факта, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, че при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Обществената поръчка обхваща дейности за провеждане на комуникационни кампании, които са необходими за изпълнение на единна комуникационна кампания за популяризиране на проект на Община Шумен за намаляване на замърсяването на въздуха от битово отопление, чрез подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи, изпълняван по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г., като дейностите единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели.

Планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Отделно от това, от провеждането на информационните кампании зависи успешното реализиране на проекта, което предполага извършване на бързи промени в стратегията за информиране на гражданите, което не може да се постигне при избиране на няколко изпълнителя. Отделно от това, липсата на обособени позиции и избирането на един изпълнител не противоречи на чл. 2 от ЗОП,т.е. няма да наруши принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност и няма да ограничи кръга на лицата, които могат да участват в обществената поръчка.“, респ. обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на такива. Възложителя е изтъкнал редица обстоятелства, свързани със спецификата на услугата. Посочил е, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, които при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. При разделяне изпълнението ще се затрудни технически, ще се създадат разминавания в изпълнението, евентуална невъзможност за едновременна реакция и сложна координация между отделните изпълнители и възложителя.

Предмет на обществената поръчка е провеждане на информационна кампания с набор от услуги, чиято водеща и обща цел е комуникирането на финансираната чрез средства от ЕФСУ дейност по организация и провеждане на информационна кампания за населението в общината за прилагане на мерки за подобряване качеството на въздуха в рамките на финансирания по ПОС 2021-2027 проект. Провеждането на информационната кампания е обвързано с отговорностите на възложителя по изпълнение на дейности за информация и комуникация, с цел визуализация на подкрепата от Европейските фондове при споделено управление. С оглед основната цел на възлагането на обществената поръчка и тези отговорности на възложителя за описаната визуализации - както за цялостното провеждане на информационната кампании, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали, водещо е предоставянето на услугата по цялостно оформление на водещата идея. Предметът на поръчката е единен и неделим - цялостното провеждане на информационната кампания, с включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали, които се раздават при организирани по време на кампанията събития. /Решение № 3602 от 18.11.2024 г. на АдмС - Велико Търново по адм. д. № 784/2024 г., оставено в сила с Решение № 2000 от 27.02.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12108/2024 г./.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност, определени в техническото задание на поръчката. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в т. ч. по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др.

Предметът на процесната обществена поръчка, касае избор на изпълнител за различни видове дейности- в изпълнението на комуникационните кампании са предвидени - Организиране на пресконференция/брифинг/посещения на място - 4 бр.; Организиране на 2 бр. публични събития за представяне на информацията по проекта - стойност, етапи от изпълнението и напредък. Едно събитие при сключване на АДБФП и по преценка - едно събитие по време на изпълнение на проекта или при приключване на изпълнението. На тези събития следва да бъдат поканени и представители на Европейската комисия и Управляващия орган; Организиране на 45 бр. информационни дни/срещи; Излъчвания на реклами и ПР публикации в регионални печатни медии, радиостанции, телевизионни канали и интернет медии и портали; Заснемане на I бр. образователен клип за излъчване по телевизията; изработване на 30-секунден аудиоклип; организиране на 2 бр. специални събития; изработване, поставяне и поддържане на външна реклама; изготвяне на дизайна и разпространение на готовите рекламни материали., на които всички елементи, включени в техническата спецификация, са систематично взаимосвързани – касаят провеждането на информационна кампания, поради което изводът на УО, че следва обществената поръчка да се раздели, са неправилни. Въпреки че всяка от дейностите, или групи от тях, биха могли да бъдат формално поставени в отделни обособени позиции, при такова разделяне възложителят не би могъл да получи целения от него резултат – провеждане на пълноценна, добре организирана и съгласувана с него информационна кампания. Възложителят цели не извършването на отделни изолирани и несвързани помежду си дейности, а провеждането на цялостна информационна кампания, с която да се достигне до максимален брой жители на общината, които да бъдат стимулирани да заменят отоплителните си уреди, които замърсяват въздуха, с такива, които не го замърсяват. В случая, комуникационната кампания не е просто съвкупност от събития, а представлява взаимосвързана дейност, спомагаща провеждането на информационните събития в рамките на комуникационната кампания и насърчават активността на целевата група, за което следва да има обща концепция, която би могла да бъде изградена единствено от един изпълнител. В тази връзка, и предвид оперативната самостоятелност на възложителя и спецификата на предмета на поръчката, текстът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП категорично предоставя възможност на възложителите да извършат преценка относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции и мотивирането на този извод. Конкретно в разглежданата хипотеза, формалното осъществяване само по себе си на две групи дейности в рамките на една поръчка не може механично да се оповести като ограничително за участниците. Горното е валидно и с оглед очаквания резултат от въпросната комуникационна кампания - популяризиране на проекта сред широката общественост, създаване на устойчиви обществени нагласи относно мерките за подобряване на качеството на атмосферния въздух, увеличаване на желаещите да подменят старите си уреди за битово отопление". Неоснователно УО на ПОС приема, че твърдените от възложителя причини за неразделяне са изцяло свързани с организацията на изпълнението, а не с предмета на поръчката. На практика, в случай като настоящия, предметът на поръчката е пряко и косвено свързан с организацията на изпълнението. Връзката между констатацията и невъзможността за разделянето е напълно обусловена - обема на работата и дейностите, единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели, планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Съгласно Правилника за прилагане на ЗОП, задължение на АОП е да изготвя информация по чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която изследва както липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, така и с равностойна тежест и изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки на части. В конкретния случай, възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.

Настоящият състав на съда счита, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществима, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани. Възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.

Не се споделят и аргументите във връзка с нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. В тази връзка УО сочи, че разпоредбата на чл. 46, an. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24, съгласно който възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това - т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел - да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга - позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Анализът на цитираната разпоредба обуславя извод, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. В случая обаче такова нарушение не е доказано от УО, доколкото прогнозната стойност на проведената обществена поръчка е 430 000, 00 лева, която обективно позволява в обществената поръчка да вземат участие оферти на достатъчен брой малки и средни предприятия, в случая общият брой на подадените оферти е 9 (девет), като всички участници (девет на брой) са „микро-, макро или средно предприятие“, което не кореспондира с изводите на УО.

С оглед на това липсва и допуснато от възложителя нарушение на принципа, прокламиран в чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това, с цел защита на конкуренцията и ефективно разходване на осигурените средства, възложителят е провел „открита“ по вид възлагателна процедура, като по този начин е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори, при осигуряване на по-голяма конкуренция между тях.

Гореизложените съображения сочат за липса констатираното от УО нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции.

Второто констатирано нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП от УО - възложителят е формулирал условия за допустимост на техническото предложение, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка, по отношение на минимално заложеното съдържание на техническото предложение, което следва да подготвят участниците.

Настоящият съдебен състав приема, че УО не доказва посоченото в решението нарушение на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Съгласно чл.103, §1 от Регламент /ЕС/ 2021/1060, Държавите членки защитават бюджета на Съюза и прилагат финансови корекции чрез отмяна изцяло или частично на подкрепата от фондовете за дадена операция или програма. В подобен смисъл са чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно т.71 от съображенията в преамбюла на Регламент /ЕС/ 2021/1060 Държавите членки следва да предотвратяват, да разкриват и да вземат ефективни мерки по отношение на всички нередности, включително измами, извършени от икономическите оператори. В същия смисъл са чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), съгласно които разпоредби държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (31) от Регламент /ЕС/ 2021/1060 (съответно чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 и чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006), съгласно които "нередност" означава всяко нарушение на приложимото право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Б. О. Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (30) Регламент № 2021/1060, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФСУ, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че е налице нарушение, изразяващо се в формулирани условия за допустимост на Техническото предложение. Възложителят е поставил изискване Техническото предложение да съдържа и Предложение за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката. Изрично са посочени елементите на предложението за изпълнение на дейностите - разпределение на ресурсите и организация на екипа. В Закона за обществените поръчки са уредени различни хипотези, включително специални условия за изпълнение на поръчките - чл. 47 от ЗОП, определяне на техническите спецификации - чл. 48 от ЗОП, специфични условия при определяне на техническите спецификации - чл. 49 от ЗОП, технически и професионални способности - чл. 63 от ЗОП.

В този ред на мисли, в случай, че УО приема изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката се неясно формулирани, поради което за икономическите оператори е неясно какво следва да предложат, и така са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция, същият следва да посочи конкретни факти, попадащи в хипотезата на конкретни правни норми от ЗОП, съдържащи правила за поведение. Липсата на такова посочване ограничава възможността на възложителя да упражни правото си на защита. Доколкото констатацията е обща, не визира конкретни правила за поведение на възложителя, то освен, че е в невъзможност упражняването правото на защита на оспорващия в пълен обем, съществено затруднение среща и съда при извършването за преценка, тъй като не е ясно конкретно какъв смисъл и съдържание приема УО, че следва да съдържат указанията в техническата документация и кои в частност изисквания към кандидатите са в противоречие със закона и неговата цел.

Следва да се има предвид, че, след обявяване на процесната обществена поръчка, кандидатите/участници в обществената поръчка не са се възползвали от дадената им от закона възможност да поискат писмено от възложителя разяснения по условия, които се съдържат в решението и обявлението, което е допълнителен аргумент в подкрепа на гореизложеното, предвид факта, че оферти са подали девет участника.

За пълнота следва да се отбележи, че в документацията за обществената поръчка не са поставяни изисквания към персонала, който ще е ангажиран с изпълнението на поръчката, а е разписано задължение същият да е посочен, като се конкретизират и дейностите за изпълнение.

Не се доказва и твърдението на УО, че в процедурата е налице минимална конкуренция, доколкото са подадени девет броя оферти. Видно от доклад за състоянието на пазара на обществените поръчки за 2023 г., публикуван през месец май 2024 г. на Портала за обществени поръчки (докладът за 2024 г. все още не е публикуван), средният брой оферти, в резултат на които е сключен договор за обществена поръчка, за открити по вид процедури е 3,77. При съпоставка на средния брой оферти и подадения брой такива по процедура с уникален номер в РОП 00138-2024-0006 е видно, че подадените оферти са почти 3 пъти повече от средния брой.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет.Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Според посочената като нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, по смисъла на този закон "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

При издаване на акта по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, в тежест на УО е да посочи кои са нарушените императивни правни норми при избора на изпълнител. Т. позоваване в случая липсва, поради което констатираното от фактическа страна нарушение не е и правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Затова извода за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП се явява и необоснован. В този смисъл е съдебната практика на Върховния административен съд – Решение № 8097/28.06.2024 г., постановено по адм. дело № 3234/2024 г., Решение № 9051 от 22.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2024г.

Необходимо е да се посочи също, че връзката на описаното нарушение с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не става ясна от решението на УО. Съгласно последната разпоредба, по смисъла на този закон "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.“ В случая не се твърди нарушение, изразяващо се в сравнителна оценка на условията за изпълнение на поръчката, така че те да са оказали влияние върху класирането на офертите. Първото изречение представлява дефиниционна, определителна разпоредба. Същата обяснява какво представляват по смисъла на ЗОП „Условия за изпълнение на поръчката". Като определителна разпоредба същата няма как да бъде нарушена от възложителя или от който и да е правен субект. Дори в документацията на обществената поръчка да бъде дадено съвсем различно определение на „Условия за изпълнение на поръчката" /което в случая не е така/, както помощната комисия, така и КЗК и съдът /при евентуално оспорване/ следва да приложат определителната разпоредба така, като е посочена в закона.С оглед липсата на твърдяното от УО нарушение липсва нередност, и е безпредметно да се изследва въпросът за правната му квалификация по Наредбата за посочване на нередности, наличието на вреда и причинна връзка. Не е налице и нарушение на чл. 2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, доколкото УО единствено е цитирал като нарушена посочената разпоредба, без да изложи съображения с кои конкретни действия възложителят е извършил нарушение и в какво точно се изразява липсата на равенство, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, респ. липсва и преценка кои участници са били засегнати от действията на възложителя, попадащи в приложното полена цитираната норма.

В обобщение, в хода на обществената поръчка не са допуснати твърдяните нарушения на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и нарушение на &2 т.58 от ДР на ЗОП във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.2 ал.1 т.1 и 2 от ЗОП, които да съставляват нередност и за което да се следва налагането на финансова корекция.

Предвид изложеното оспореното Решение се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено.

По разноските: При този изход на спора и разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК основателно е своевременно заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски – 100. 00 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Шумен, представлявана от кмета проф. Х. Х., Решение № N-41 от 25.02.2025 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2021-2027 г.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Шумен представлявана от кмета проф. Х. Х., разноски в размер на 100/сто/ лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.