РЕШЕНИЕ
№ 307
гр. Сливен, 26. 09. 2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на четиринадесети септември, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Райкова-Георгиева и на прокурора Красимир
Маринов, като разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 205 по описа на съда
за 2023 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба от Община Нова Загора, п. от К.
на О. Г. З., подадена срещу Решение № РД-02-36-555 от 23.05.2023 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. /ОПРР/, с което са установени нередности при възлагане на обществена поръчка
с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради в гр. Нова Загора“ по договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOP001-2.003-0009
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в
гр. Нова Загора“, с бенефициент Община Нова Загора, и е определена финансова
корекция на бенефициента в размер на 160 490,10 лева с ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно,
поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Посочено е,
че не са налице твърдените нарушения. Изложени са съображения, че: липсва
нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с
чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки /ППЗОП/; прочитът на РУО на ОПРР е изолиран; в
техническата спецификация по Обособена позиция /ОП/ № 2, част Проектиране, ясно
е посочено какво е изискуемото съдържание на инвестиционния проект, формулирани
са изисквания за обема и съдържанието му, въведени са изисквания спрямо
авторския надзор; преценката дали техническото предложение в частта проектиране
отговаря на минималните стандарти и изисквания на възложителя относно срокове
за изпълнение е експертна и обективна; липсва нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка с ал. 1, т. 1, 2 и 4, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП; в т. 3.2. на документацията
за участие, стр. 28, изрично е описана последователността на разглеждане на
офертите, като възложителят е посочил: „След оценяването на ценовите
предложения на участниците, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 от
ЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за
подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол.“, поради което следва да
се приеме, че изискванията спрямо прилагането на „обърнатия ред“ по чл. 181,
ал. 2 ЗОП са спазени; липсата на посочване, че ще се прилага „обърнат ред“ по
смисъла на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, не може да доведе до финансови последици за ЕС; липсва
нарушение на чл. 107, т. 5 от ЗОП; налице е неправилна квалификация на
нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение.
Заявена е претенция за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият – Община Нова Загора, редовно
призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който
поддържа жалбата и моли да бъде уважена.
Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се явява и
не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище оспорва жалбата и
моли да бъде оставена без уважение като неоснователна.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Сливен, встъпила в образуваното административно
производство, дава заключение за правилност на обжалваното решение.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на
оспорения административен акт, приема за установено от фактическа и правна
страна следното:
Община Нова Загора е бенефициент по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в
периферните райони-3“ № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0009-C01, № РД-02-37-90 от
01.10.2020 г., сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Нова Загора.
С Решение от 22.12.2020 г. на Кмета на Община Нова
Загора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова
Загора“ по три обособени
позиции, включително Обособена позиция № 2– Инженеринг за въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на ***, ***, ***. Вследствие на процедурата, по ОП № 2 е
сключен Договор № C40388 от 14.05.2021 г. с изпълнител „СК БИЛДИНГ“ АД на
стойност 534 967 лева без ДДС, с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова Загора“, Обособена
позиция 2: „Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ***, ***,
***“.
Със Заповед № РД-02-14-447 от 04.04.2023 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, А. Т. – Б. – з.-м. на р. р. и б.,
е о. за р. на УО на О. п. „Р. в р.“ 2014 – 2020 г., като едни от в. ѝ ф.
са да р. и о. д. на УО на ОПРР, и да и. в. и. а. а. по смисъла на ЗУСЕФСУ.
Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 2177,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, е извършен контрол на обществена поръчка с предмет: „Въвеждане
на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Нова
Загора“, Обособена позиция 2: „Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на ***, ***, ***“. С Писмо Изх. № 99-00-6-174 от 25.04.2023 г.,
административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за
откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като му е указал и възможността
да представи бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Нова Загора
е изготвено и представено на УО с писмо с № BG16RFOP001-2.003-0009-C01-M044 от
09.05.2023 г.
С оспореното решение, и. от А. Б. – з.-м. и р. на УО
на ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т.
11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата за посочване на нередности/ - „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“; и т. 14 от Раздел II към Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно.“. В резултат, с оспореното решение са установени
извършени нарушения на: - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1,
б. „б“ от ППЗОП; - чл. 2, ал. 2 във връзка ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във
връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП; - чл.
107, т. 5 от ЗОП, и е определена финансова корекция на бенефициента Община Нова
Загора в размер на 160 490,10 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор № C40388 от 14.05.2021 г. с изпълнител „СК БИЛДИНГ“ АД на стойност 534 967
лева без ДДС.
Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, УО е приел в решението
си, че бенефициентът е провел и възложил обществена поръчка при ограничителни
условия. Счел е, че: възложителят, независимо от избрания критерий за възлагане
„най – ниска цена“, е предпоставил задължително съдържание на техническото
предложение, което включва описание на дейности и рискове, излизащи от
съдържанието на техническата спецификация; поради избрания критерий за
възлагане, би следвало възложителят да е посочил в оптимален обем условията за
изпълнение на поръчката /в техническата спецификация/ и да осъществи единствено
преценка за съответствие /чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП/, но по отношение
на обективни критерии; заложените изисквания към съдържанието на техническото
предложение са формулирани по начин, който предполага субективизъм и води до
неяснота.
Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, във връзка
с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, УО е приел в решението си, че е налице
съществено нарушение на правилото на чл. 181, ал. 2 от ЗОП, тъй като е
използвано изключението- разглеждането на техническото и ценовото предложения
да предшества разглеждането на документите по подбора, без този факт да е
описан в обявлението. Счел е, че: по този начин е нарушено изрично императивно
условие, което
е ограничило участието на икономически оператори; възможността за така
наречения в практиката „обърнат ред“ не е посочена в обявлението; допуснатото
нарушение касае откриването на процедурата и отстраняването му в хода на
провеждането й е невъзможно, тъй като би се стигнало до съществена промяна на
условията, при които е открита, поради което е налице хипотезата на чл. 110,
ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Относно констатацията за нарушение на чл. 107, т. 5 от
ЗОП, УО е приел в решението си, че бенефициентът незаконосъобразно е отстранил
трима от четирима участници в процедурата. Счел е, че: към момента на
разглеждане на техническите предложения на отстранените участници същите са
били в срок на валидност на офертата си; към датата на извършване на действията
на комисията по разглеждане на техническите предложения на всички участници,
както и към момента на издаване на решението на възложителя, всички оферти са били
в срок на валидност, поради което отстранените участници са незаконосъобразно
отстранени.
По отношение на констатираните нарушения, УО е приел,
че нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ; възложителят
е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката
икономически оператори, съответно е ограничил участието на определен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта; настъпилата вреда
уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Оспореният административен акт е
съобщен на оспорващия на 23.05.2023 г. Жалбата срещу акта е подадена на 06.06.2023 г.
и следователно е подадена в срок. Жалбата е подадена и от надлежна страна, при
наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Постановен е при
спазване на изискуемата от закона форма – актът е писмен и мотивиран, посочени
са фактическите и правни основания за издаването му, и при липса на съществени
нарушения на административнопроизводствените правила – преди издаване на
решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициента да
представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ; в мотивите на решението са обсъдени
направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСУ.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие
с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил
правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с
целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следното основание: за нарушаване на принципите за добро финансово
управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61
от Регламент (ЕС) 2018/1046.
Относно констатираното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП – провеждане и
възлагане на обществената поръчка при ограничителни условия: Съгласно чл. 39,
ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, офертата на участника включва техническо
предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с
техническите спецификации и изискванията на възложителя. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя
е как ще определи съответното изискване към участниците, но свободната му
преценка не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Видно от документацията за участие, възложителят
е предвидил помощният
орган да разглежда изискванията към техническото предложение не като показател
за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническото
предложение. Предоставянето на възможност на оценителната комисия да оцени
нивото на качество на техническото предложение е в противоречие с избрания от
възложителя критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП - „най-ниска
цена“. Наред с изложеното, УО обосновано е приел, че част от поставените към
съдържанието на техническото предложение изисквания са неясни. Употребените
изрази: „цялостно изпълнение на поръчката“, „да създава необходимите условия“,
„предвидените ресурси трябва да са достатъчни за изпълнението“ са формулирани
по начин, който води до неяснота за описанието, което възложителят ще приеме за
„цялостно изпълнение на поръчката“, както и до неяснота за преценката, която ще
направи дали са включени „необходимите условия“ и дали „предвидените ресурси са
достатъчни“. В тази връзка правилен е изводът на УО, че неясно поставените
изисквания ги определя като ограничителни, тъй като затрудняват участниците при
изготвяне на техническите предложения и създават възможност комисията да
отстрани даден участник в зависимост от интерпретиране на съответното
предложение. С оглед на изложеното, правилно
УО е приел, че посочените изисквания на възложителя необосновано ограничават
участието на стопански субекти в процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП. Нарушението има финансов ефект, доколкото
изискването може да е имало разубеждаващ и ограничителен ефект спрямо
потенциалния кръг от участници, с което е понижена възможността за избор на
по-конкурентна– икономически по-изгодна
оферта.
Относно констатираното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2
във връзка ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП – ограничителни условия в процедурата: В
чл. 181, ал. 2 от ЗОП е предвидено, че при провеждане на процедурата се допуска
оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане
на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е
посочена от възложителя в обявлението и са спазени изискванията на чл. 104, ал.
3. В случая с решението си от 22.12.2020 г. възложителят е открил процесната
обществена поръчка, определил е вида й - публично състезание, одобрил е
обявлението и документацията за участие. Както правилно е приел УО, обявлението
съдържа само минимално изискуемото съдържание. В обявлението не е отразено, че
при провеждане на публичното състезание, конкурсната комисия ще приложи реда по
чл. 181, ал. 2 от ЗОП. Поради което използването при проведената процедура на изключението
- разглеждане на техническото и ценовото предложения преди разглеждането на
документите по подбора, е нарушение на правилото на чл. 181, ал. 2 ЗОП, тъй
като тази възможност не е посочена в обявлението. С оглед на изложеното, правилно УО е приел, че
при възлагането на обществената поръчка е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е
ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в процедурата. Нарушението има
финансов ефект – възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг
заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят
оферти, с което е понижена възможността за избор на по-конкурентна – икономически по-изгодна оферта.
За констатираните нарушения – ограничителни условия,
правилно е счетено, че са нередност по т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е
предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите
от нарушението разходи.
Относно
констатираното от УО нарушение на чл. 107, т. 5 от ЗОП– незаконосъобразно
отстраняване на участници в процедурата: Съгласно чл. 107, т. 5 от ЗОП,
възложителят отстранява кандидат или участник, подал заявление за участие или
оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма,
начин, срок и валидност. В обявлението за обществената поръчка възложителят е
посочил като минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата -
продължителност в месеци /от датата, която е посочена за дата на получаване на
офертата/ – 6 месеца. Същият срок е посочен и в документацията за участие. Но в
образеца на техническото предложение е предвидено срокът на валидност на
офертите да се посочи от участниците в календарни дни. С оглед на тези разлики,
обосновано УО е приел, че е създадена неяснота у участниците – възложителят е предвидил
срокът да се оферира в календарни дни, вместо в месеци, както самият възложител
го е определил. В резултат, от общо четири подадени оферти, три са приети за
несъответстващи с мотиви, че техническото предложение не отговаря на
предварително обявените условия на поръчката, тъй като предложеният срок на
валидност на офертата е 180 календарни дни, вместо определения от възложителя
срок от 6 месеца. Наред с изложеното, в случая, както към датата на извършване
на действията на комисията по разглеждане на техническите предложения на участниците,
така и към датата на издаване на решението на възложителя, всички оферти са
били в срок на валидност. С оглед на изложеното, правилно УО е приел, че
тримата участници са незаконосъобразно отстранени, както и че в резултат липсва
конкуренция в поръчката, тъй като не са разгледани по същество техническите
предложения на отстранените участници и не са оценени техните ценови предложения.
А видно от ценовите предложения на участниците, двама от отстранените участници
са предложили цена, значително по-ниска от тази на избрания за изпълнител
участник, при критерий за възлагане на поръчката „най-ниска цена“. В резултат,
за изпълнител е избран участник, предложил цена, близка до прогнозната
стойност. С оглед на изложеното, правилно УО е приел, че е налице нарушаване на
принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.
33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, и конкретно
принципа на икономичност, който изисква ресурсите, използвани от възложителя,
да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на
най-добрата цена. Нарушението има финансов ефект – възложителят неправомерно е
отстранил участници, чиято цена е по-ниска от тази на избрания за изпълнител
участник. За констатираното нарушение правилно е счетено, че е нередност по т.
14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като са отстранени участници, чиито оферти е трябвало да бъдат
допуснати до разглеждане на техническото предложение, и в резултат правилно е
определена финансова корекция в размер на 25 % спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
С оспореното решение законосъобразно е определена обща
корекция в размер на 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договора по
обособена позиция № 2, при съобразяване с правилото на чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, съгласно което при констатирани два или повече случаи
на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ. Правилно е определена и основата, върху която е наложена финансовата
корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд - Сливен
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Нова Загора, п. от К. на О.
Г. З., подадена срещу Решение № РД-02-36-555 от 23.05.2023 г., издадено от
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: