Решение по дело №197/2023 на Административен съд - Силистра

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2026 г.).

Производството по делото е образувано по жалба на Община Тутракан с ЕИК ********* с адрес: гр. Тутракан, ул. „Трансмариска“ № 31, представлявана от кмета д–р Димитър Стефанов, против Решение № 03-РД / 3793 от 10.08.2023 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция по Договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги за обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г., в размер на 2397.50 лева, равняващи се на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи в общ размер на 47950.00 лева без ДДС по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях“.

Жалбоподателят излага доводи за материална и процесуална незаконосъобразност на оспореното решение. На първо място изтъква излагането на формални мотиви в акта, от които не става ясно по какъв начин възложителят е ограничил конкуренцията чрез нарушаването на забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Оспорва констатацията на проверяващия екип за извършено нарушение, като твърди, че стойността на обществената поръчка не е такава, че да представлява преграда за малките и средни предприятия. Изтъква, че разделянето на поръчката на обособени позиции не би било икономически обосновано от гледна точка на потенциалните участници с оглед малкия икономически интерес, а от гледна точка на възложителя – поради административната тежест по администриране на обособените позиции и управлението на изпълнение на договорите. Според жалбоподателя обхватът на услугите по договора е нормативно определен и е идентичен за всеки от подобектите, а разделянето на отделни дейности или етапи е невъзможно. Изтъква също, че в документацията за обществената поръчка е определена само една прогнозна стойност и никъде не е поставено изискване към участниците да съобразят предложенията си с индикативна стойност по обекти или етапи, като в тази връзка оспорва твърдението на проверяващия екип за това, че за всеки един от четирите подобекта е определена отделна прогнозна стойност. По изложените съображения моли оспореното решение да бъде отменено.

Ответникът по делото – Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, действащ чрез юриск. Г. Б., е депозирал молба преди проведеното открито съдебно заседание, с която претендира отхвърляне на подадената жалба и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди доводите на страните в производството и събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:

Жалбоподателят е бенефициер по договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги за обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г.

Във връзка с изпълнение на задължението на общината за извършване на инвестициите, за които е предоставена финансовата помощ, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка при условията на чл. 20, ал. 1, б. „а“ от ЗОП – Открита процедура, предметът на която е „Упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях“, като е предвидено надзорът да се упражнява върху четири отсечки по общински пътища SLS 1137, SLS 1132 и SLS 1136 в Община Тутракан. Обявата за обществената поръчка е публикувана на 16.07.2019 г. с предвидена прогнозна стойност от 99100.00 лева. Били са подадени осем оферти, като е избрана офертата с най-ниска предложена цена и на 13.12.2019 г. е сключен договор № ПО-07-933 за изпълнението на поръчката между Община Тутракан и изпълнителя Обединение „Тутракан 2019“ на стойност 47950.00лева без ДДС.

Производството за налагане на финансова корекция е започнато от административния орган след получаването през февруари 2022 г. на Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата 2021 г., в който се съдържа констатация на одиторите, че при обявяването на посочената обществена поръчка е било допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Последвало е изпращането на Уведомление за откриване на производство за налагане на финансова корекция, получено от Община Тутракан на 23.06.2023 г., за нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С уведомлението на Общината е дадена възможност да представи възражения в 14-дневен срок, от която Общината не се е възползвала.

На 10.08.2023 г. ответникът е издал Решение № 03-РД / 3793, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е наложил на Община Тутракан финансова корекция по Договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги за обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г., в размер на 2397.50 лева, равняващи се на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи в общ размер на 47950.00 лева без ДДС по посочения договор за възлагане на обществена поръчка. Решаващият орган е обосновал решението си въз основа на констатации за извършено нарушение по по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в неразделяне на предмета на обявената обществена поръчка на обособени позиции при наличие на условия за това и без изложени съществени мотиви, с което е нарушил реалната възможност на малки и средни предприятия да участват в процедурата по възлагането на поръчката, респ. ограничил е конкуренцията.

Оспорването на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, преследвана от закона.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП и чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. Изпълнителния директор на ДФЗ, който е и изпълнителен директор на РА, притежава правомощието за издаването на решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕФСУ. Разпоредбата на чл. 20а, ал. 6 ЗПЗП предвижда възможност за делегиране на това правомощие на заместник изпълнителните директори, което е сторено със Заповед № 03-РД/3089 от 20.08.2022 г., по силата на която зам. изпълнителния директор И.П.И., в т. 1.40 от заповедта, е натоварена да издава решения за налагане на финансови корекции. Зам.изпълнителният директор И.И. е издател на обжалвания в настоящото производство административен акт и следователно същият е издаден от компетентен орган.

Оспореното решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В обжалвания адм. акт има в достатъчна степен информация за фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на нередности и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата материална законосъобразност. Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да ограничат правото на защита на жалбоподателя, респ. да обосноват незаконосъобразността и отмяната на оспорения акт само на това основание.

Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на органа, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.

Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право в случая не е било упражнено от жалбоподателя.

Основният спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно дали развитите в оспореното решение съображения относно извършено от възложителя нарушение, изразяващо се в ограничаване на конкуренцията поради необосновано окрупняване на предмета на поръчката, са правилно изведени от установените в производството факти.

Визираното от органа нарушение е по чл. по чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП.

Принципно правилни са констатациите на органа, че всеки един от четирите участъка от трите общински пътя, чиято рехабилитация е предвидена, съставлява отделен обект, който е строеж трета категория. Предмет на договора за обществена поръчка обаче не е самото строителство, а упражняването на строителен надзор (поръчката е за услуга), като в т. IV.6 от Решението за откриване на процедурата възложителят е изложил мотивите си защо приема за нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции: посочил е, че идентичният характер на дейностите и техният обем са решаващи относно избора за изпълнение на поръчката от един изпълнител. Във връзка с общия обем на дейностите възложителят е определил прогнозна стойност от 99 100. 00 лева, изискващ обявяване на обществена поръчка при открита процедура, докато ако беше разделил обществената поръчка за строителен надзор на обособени позиции за всеки от четирите пътни участъка, чийто ремонт предстои, възлагането на всяка от позициите, предвид стойността им, би било възможно директно, при условията на чл. 20, ал. 4 от ЗОП (ред. ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.).

Според настоящата инстанция решаващ мотив за нецелесъобразност на разделянето на поръчката, посочен от възложителя, макар и пестеливо, е именно обемът на дейностите и тяхната стойност. Изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП за разделяне на поръчката на обособени позиции е пряко свързано с текста на чл. 46, § 1, ал. 2, във вр. със съображение 78 от Директива 2014/24, като това изискване не е самоцелно и е въведено, за да улесни и гарантира участието на малките и средни предприятия /МСП/ с цел засилване на конкуренцията. Обективните критерии за това са предвидени съображение 78 на Директивата – количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на МСП, или качествени параметри — съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта. В чл. 19 от Закона за счетоводството е определено кои предприятия са малки, средни и микро. За малки предприятия се приема, че за съответния отчетен период тези предприятия не следва да надвишават един от следните показатели: балансова стойност на активите – 8 000 000 лв. или нетни приходи от продажби – 16 000 000 лв. Тези обективни стойности, както на баланс, така и на приходи, сравнени с прогнозната стойност на настоящата поръчка, която е 99 100. 00 лв., не определят последната като голяма по количествения параметър, поради което последният не се нарушава, респ. не се ограничава участието на МСП (дори и на микропредприятията), каквото е твърдението на ответния орган ( в подобен смисъл Решение № 10712 от 7.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5492/2023 г.).

Нещо повече: по процесната обществена поръчка са получени осем оферти, а договорът е сключен за сумата от 47950.00 лева без ДДС, т. е. по-малко от половината на посочената прогнозна стойност. Самата прогнозна стойност не е изисквала обявяване на открита процедура по чл. 20, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е било достатъчно обявяването ѝ по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, като изборът на възложителя на най-тежката възможна като изисквания процедура гарантира по-висока защита на охраняваните със закона интереси. На първо място това се проявява в изключително високото постигнато ниво на конкуренция между участниците – били са подадени осем оферти. Освен това, ако поръчката беше разделена и възложена по четири обособени позиции съобразно прогнозната стойност, която в този случай не би изисквала открита процедура, разходът за бюджета на Съюза би бил двойно по-висок. Съвсем отделен е въпросът, че подобно разделяне би било незаконосъобразно съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

Основателен е и изложеният в жалбата довод, че в документацията за обществената поръчка, противно на възприетото от ответния орган, не са посочени строително-монтажните работи за всеки отделен пътен участък, които ще бъдат извършени и които са индивидуално определени. Подобно диференциране на строително-монтажните работи на всеки от обектите, на което се е позовал органа, в документацията на обществената поръчка не се установява. Изложеният мотив вероятно касае друга финансова корекция, инициирана по т. 2 на Констатация 1 от Доклада за сертифициране на финансовия отчет, коментиран по-горе, но е неотносим към документацията на процесната поръчка.

Съгласно дефиницията по чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В настоящия случай не се установи наличието на нарушение на правото на съюза или националното право, тъй като неразделянето на обявената обществена поръчка на обособени позиции е мотивирано със съображения за целесъобразност от възложителя и не е довело до необосновано окрупняване, което да е рефлектирало върху конкуренцията между участниците. Не е установено и нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза предвид сключването на договор на цена, която е повече от два пъти по-ниска от прогнозната стойност. Ето защо оспореният административен акт се явява постановен в противоречие с материалния закон и следва да се отмени.

От страна на жалбоподателя не е направено искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се поизнася в тази насока.

Водим от горното, Административен съд-Силистра

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 03-РД / 3793 от 10.08.2023 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ на Община Тутракан с ЕИК *********, представлявана от кмета д–р Димитър Стефанов, е наложена финансова корекция по Договор № 19/07/2/0/00709 от 13.12.2017 г. за отпускане на финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги за обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г., в размер на 2397.50 (две хиляди триста деветдесет и седем лв. и петдесет ст.) лева, равняващи се на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи в общ размер на 47950.00 лева без ДДС по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за рехабилитация на общински пътища на територията на община Тутракан, включително съоръженията и принадлежностите към тях“, сключен между Община Тутракан и изпълнителя Обединение „Тутракан 2019“.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: