В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Елка Хаджиева | |
Административно наказателно дело |
И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО: Производството е по чл. 59 и следв. от ЗАНН. Жалбоподателят моли да се отмени изцяло Наказателно постановление № 11010472/30.07.2012г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – С…. Счита, че от датата на извършване на деянието 20.10.2008г. /откриване на процедурата по реда на ЗОП/ и 20.10.2008г. /датата на сключване на договор с избрания изпълнител, след проведения открит конкурс по реда на ЗОП/ до настоящия момент, са изтекли повече от три години, като изтичането на този срок води до погасяване на възможността за продължаване на административно-наказателното производство на основание настъпила абсолютна давност, за прилагането на която съдът следва да следи служебно. Институтът на давността при налагане на административно наказание не е изрично уреден в ЗАНН /изричен текст има само по отношение на изпълнение на вече наложено наказание/, но същият не може да бъде изключен в административно-наказателното производство с аргумент от разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, която препраща към разпоредбите на наказателното производство и в частност към чл.81, ал.З от НК и моли съдът да приеме, че неприлагането на института на абсолютната давност в административно-наказателния процес би довело до резултат, при който извършилият престъпление би се намирал в по-благоприятно положение от извършилия нарушение, което в крайна сметка е с по-ниска степен на обществена опасност. Увеличаването на срока за изключване на наказателното преследване по давност, извършено с изм. на чл.80 ал.1 т.5 от НК в ДВ бр.26/2011г., което автоматично води до увеличаване срока на абсолютната давност, не следва да се прилага в настоящия случай, тъй като съобразно разпоредбата на чл.З, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага онзи закон, който е действал по времето на извършването му, освен ако последващият е по-благоприятен и излага съображения. В с.з. за въззиваемият Главен Ю.К. К… оспорва изцяло жалбата като неоснователна и излага съображения за това. Относно възражението на жалбоподателя, посочено в жалбата и в депозираната молба в с.з. на 18.10.2012г. за приложение на чл. 11 от ЗАНН и съответно давностните срокове, визирани в чл. 81 ал.3 от НК, счита изцяло за неоснователно приложението на тези разпоредби като излага съображения. Счита за неоснователно твърдението в жалбата, че е приложена и е вменена отговорност на жалбоподателят по § 1 т. 14б от ДР на ЗОП, този текст е включен в акта и в НП дотолкова, доколкото актосъставителя е целял да обоснове липсата на непредвидени обстоятелства. С оглед на това, че всичко изложено в жалбата като мотив за провеждане на процедура на договаряне с покана е неоснователно дотолкова, доколкото всички тези обстоятелства са били известни на жалбоподателят към момента на откриване на първоначалната процедура за възлагане на обществената поръчка и всичко това са обстоятелства, които той е могъл и е бил длъжен да предвиди при обявяване на основната поръчка, тъй като те касаят преди всичко техническата аргументация на целия проект. Това не са обстоятелства, които са възникнали инцидентно, в резултат на някакво природно бедствие, на някаква непреодолима сила и които не са могли да бъдат предвидени от проектантите, които са изготвили първоначалния проект. Още повече, че видно от самата жалба и от твърденията на жалбоподателят в нея, самите проектанти още при изготвяне на идейните проекти са посочили, че е възможно и най- вероятно ще бъде наложено изменение на така изготвените проекти. Това е било достатъчно основание за жалбоподателят да предвиди тези допълнителни работи, които той нарича непредвидени. Защото същите по своето същество не са обстоятелства, които са възникнали в последствие, които не е могло да бъдат предвидени, напротив те са се знаели предварително. Още повече, че в случаят корекцията на пътното трасе и оширяването на пътя е извършено почти двойно, от това което е било в проекта, което значително е завишило стойността на целия проект, поради тази причина е посочена разпоредбата на § 1 от ДР, с оглед обосноваване на понятието непреодолима сила, тъй като действително към момента на извършване на нарушението ЗОП не съдържа легална дефиниция на това какво е непреодолима сила. Моли съдът да потвърди НК като правилно и законосъобразно. Съдът след като прецени твърденията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбатае подадена в преклузивният седемдневен срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН и от надлежна страна, за това е процесуално допустима, разгледана по същество e частично основателна, а атакуваното наказателно постановление следва на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН да бъде изменено по следните съображения: Установява се, че свидетелят Т…, на длъжност „държавен финансов инспектор” в Агенция за държавна финансова инспекция, заедно с още трима Ýегови колеги - държавни финансови инспектори извършили проверка на Община Д…. Проверката започнала на 28.02.2012г. по заповед на директора на Агенцията и продължила до 30.03.2012г. По време на проверката били съставени 32 акта за административни нарушения против г -н З… В… – бивш кмет на Община Д… за констатирани нарушения на ЗОП и на отменената Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, както и нарушения на Закона за общинските бюджети. Преди връчване на актовете се свързали с жалбоподателя, уточнили деня и часа кога да отиде в общината и той е присъствал при съставяне на акта. За извършената проверка на 20.03.2012г. е съставен констативен протокол. В присъствието на жалбоподателя и двама свидетели – З… Ш… и Н… Р…, Л… И… Т… на длъжност „ държавен финансов инспектор от Втори отдел при Дирекция „Извънпланова инспекционна дейност” при Агенция за държавна финансова инспекция е съставил Акт за установяване на административно нарушение № 11010472/21.03.2012г., подписан и предявен на жалбоподателя. Въз основа на съставения акт за административно нарушение, Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция – С… - Т… П… П… е издал обжалваното наказателно постановление № 11010472/30.07.2012г., с което за това, че в качеството си на кмет на община Д…, на 20.10.2008г. в гр. Д… е сключил договор № 267 с „Г…-7” ЕООД гр. С… за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугата физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на обекти, собственост на община Д… на територията на общината, съгласно приложение № 1, неразделна част от договора на стойност 420000 лв. без ДДС (504 000 лв. с ДДС), с който е поето финансово задължение в размер на 504000 лв. без наличието на одобрен бюджетен кредит от Общинския съвет както по отделните разходни параграфи, така и по общия сборен бюджет на общината за 2008 г. и 2009 г., с което е нарушил чл. 9, ал. 1, във връзка с чл. 2 и чл. 4 от Закона за общинските бюджети, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на Закона за общинските бюджети. Наказващият орган се е произнесъл по образуваното административно-наказателно производство е взел предвид АУАН № 11010472/21.03.2012г. и всички събрани и приложени към преписката писмени доказателства, като след преглед и преценка на фактите и обстоятелствата по преписката, в съответствие с чл.27 от ЗАНН е установено, че не са налице основания за прилагане на чл.28 или чл.54 от същия закон, поради което и на основание чл.32, ал.1, т.1 от Закона за държавната финансова инспекция е наложил на жалбоподателя глоба в размер на 500 лева. В наказателното постановление са описани подробно обстоятелства, при които е извършено нарушението и доказателствата, които го потвърждават, а именно: След проведена "открита процедура" по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка е сключен договор № 267 от 20.10.2008 г. с "Г…-7" ЕООД гр. С…, подписан от кмета на община Д… - инж. З… В… В… извършване на услугата физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на обекти, собственост на община Д… на територията на общината, съгласно приложение № 1, неразделна част от договора. Цената на услугата определена с чл. 4 от раздел II - "Цена и ред за плащане на услугата" на договора е в размер на 35000 лева без ДДС месечно и съответства на ценовото предложение на участника в процедурата. Времетраенето на договора, съгласно чл. 3 от същия е една година, считано от 01.12.2008 година. Стойността на договора за 1 година е 420000 лв. без ДДС (504 000 лв. с ДДС). От извършената проверка по отношение наличието на планирани средства (бюджетен кредит) обезпечаващи финансово изпълнението и приключването на договора, се установява, че по § 10-20 "Разходи за външни услуги", функции "Общи държавни служби", "Образование" и "Здравеопазване", съответно дейности 122 "Общинска администрация", 398 "Др. дейности по образованието" и 469 "Др. дейности по здравеопазването" за 2008 г. и 2009 г., какъвто характер има поетото задължение, за посочената услуга няма планирани и утвърдени от Общинския съвет средства, не е определен разход в съответствие с изискванията на чл. 9 ал. 1 от Закона за общинските бюджети. При анализа на изпълнението на договора се констатирало, че въз основа на издадените от изпълнителя на поръчката данъчни фактури (9 бр.), на обща стойност 378000 лв., включваща извършените през периода 01.12.2008 г. - 31.08.2009 г. охранителни услуги, посочената сума (стойността на услугите за 9 месеца) счетоводно е начислена като бюджетен разход по счетоводна сметка 6029 "Други разходи за външни услуги". От извършената проверка по отношение на осъществените разплащания и касовото отчитане на разхода в отчета за изпълнение на общинския бюджет за 2008 и 2009 година, се констатирало, че към 31 декември 2009 г. гореупоменатата сума е останала касово не разплатена, поета като задължение по бюджета на общината, счетоводно отразена по сметка 4010 "Задължения към доставчици", видно от приложената към доклада оборотна ведомост и извлечение по партиди на доставчици. Проверката констатирала, че няма контролен лист за извършен предварителен контрол от финансовия контрольор на общината относно наличието на съответствие на размера и характера на задължението с утвърдения годишен размер на бюджетния кредит и дали същото може да се поеме от възложителя. Предвид изложеното и с оглед установяване спазването на бюджетната дисциплина, се извършила проверка и по отношение наличието на финансови средства (бюджетен кредит) по § 10-20 "Разходи за външни услуги", функции "Общи държавни служби", "Образование" и "Здравеопазване", съответно дейности 122 "Общинска администрация", 398 "Др. дейности по образованието" и 469 "Др. дейности по здравеопазването" за 2008 г. и 2009 г., обезпечаващ финансовото изпълнение на сключения на 20.10.2008 г. договор № 267 с Г…-7" ЕООД гр. С… на стойност 504 000 лв. с ДДС (420 000 лв. без ДДС). В бюджета на община Д… за 2008 година, приет с Решение № 31/20.03.2008 г. на Общински съвет Д… и за 2009 г. приет с Решение № 23/26.03.2009 г. не са планирани средства за физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на обекти, собственост на община Д… на територията на общината. Установило се, видно от изготвените и приложени към доклада справки, а така също и със съставения констативен протокол от 20.03.2012 г., че по § 10-20 във функции "Общи държавни служби", "Образование" и "Здравеопазване", съответно дейности 122"Общинска администрация", 398"Др. дейности по образованието" и 469"Др. дейности по здравеопазването" няма утвърден бюджетен кредит в посочения размер. Със сключването на договор № 267 от 20.10.2008 г. с "Г…-7" ЕООД гр. С…, е поето финансово задължение в размер на 504000 лв. без наличието на одобрен бюджетен кредит от Общинския съвет както по отделните разходни параграфи, така и по общия сборен бюджет на общината за 2008 г. и 2009 г., с което е нарушена финансово-бюджетната дисциплина в община Д… по смисъла на чл. 9, ал. 1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от Закона за общинските бюджети и съгласно разпоредбите на §1, т. 5 и т. 7 от ДР на цитирания нормативен акт. В хода на съдебното производство от събраните писмени и гласни доказателства се потвърди изложената фактическа обстановка в наказателно постановление и акта, както от приложените по делото и описани по-горе писмени доказателства. Еднопосочни са и гласните доказателства, разпитаните като свидетели в съдебно заседание, актосъставителят Т… потвърди констатациите в акта, това се потвърди и от свид. Ш… и Р…- свидетели при съставяне на акта. При преглед съдържанието на наказателното постановление се установява, че обстоятелствената му част припокрива констатациите в АУАН. При така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: Акта е съставен от компетентно лице, също и наказателното постановление е издадено от компетентен орган – Т… П… П… – директор на Агенция за държавна финансова инспекция – С… съгласно Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финансите, спазени са формата и редът за издаването му и съдържат необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН и чл. 57 от ЗАНН. При съставяне на акта и НП и тяхното връчване не са допуснати нарушения. При съставяне на наказателното постановление и неговото връчване е спазен процесуалния закон. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на ЗОБ. АУАН № 11010472/21.03.2012г. е съставен по време на финансова инспекция от длъжностно лице при АДФИ, за което обстоятелство не се спори по делото. Съгласно чл.38, ал.1 от ЗМСМА, орган на изпълнителната власт в общината е кмета на общината. Същият е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП, няма спор, че кмет на община Д… от 09.11.2007г. до 24.10.2011г. е инж. З… В… В…. По време на финансовата инспекция, възложена със заповед на директора на АДФИ е съставен констативен протокол от 20.03.2012г., с който е констатирано нарушението, за което на 21.03.2012г. е съставен акта, съответно е открит и нарушителят, а именно кмета на Община Д…, на който е вменено нарушение на чл.9, ал.1 във вр. във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ. За изтичане на давностните срокове в административно-наказателното производство съдът е задължен да следи и служебно. По въпросите на давността ЗАНН съдържа изрична уредба в чл. 34, като регламентира срокове, след изтичането на които правото на административно-наказателно преследване от оправомощените по закон държавни органи се погасява. В него са уредени сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП, след изтичането на които не се образува административно-наказателно производство, а образуваното се прекратява. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на ЗОБ, а е наложено наказание по ЗДФИ, поради което за конкретния случай намират приложение сроковете, регламентирани в 34, ал. 2 от ЗАНН. Съгласно чл.34, ал.2 ЗАНН за нарушение на нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност по чл.32, ал.1, т.1 от Закона за държавната финансова инспекция, не се образува административно-наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на шест месеца от откриване на нарушителя или ако са изтекли повече от пет години от извършване на нарушението. В тези случаи предвидените срокове в ал.1 не се прилагат. Нарушението е открито при извършената финансова инспекция – от 28.02.2012г. до 30.03.2012г., за което на 20.03.2012г. е съставен констативен протокол. Според НП нарушението е извършено на 20.10.2008г. АУАН е съставен на 21.03.2012г.- в шестмесечен срок от откриване на нарушението и преди изтичане на максималния петгодишен срок от извършването му. НП е издадено на 30.07.2012г. – в рамките на шест месеца, считано от съставяне на АУАН. Затова административно-наказателното преследване е реализирано в рамките на сроковете, предвидени в чл.34, ал.2 – за съставяне на АУАН и чл. 34 ал.3 от ЗАНН – за издаване на НП. Следователно АУАН от 21.03.2012г. е съставен в рамките на шестмесечния срок от откриване на нарушението по ЗОБ, както и в рамките на пет години от извършване на нарушението – 20.10.2008г., т. е. спазени са преклузивните срокове за съставяне на актове за нарушения по ЗОБ във вр. с ЗДФИ и към 30.07.2012год. – датата на издаване на НП предвиденият в закона – чл.34, ал.3 от ЗАНН шестмесечен срок не е изтекъл. С оглед изричната уредба на института на давността в ЗАНН, разпоредбите на чл. 80 и чл. 81 от НК, уреждащи института на абсолютната погасителна давност за наказателно преследване не намират приложение в административно-наказателното производство. На жалбоподателя е ангажирана административно – наказателна отговорност по чл.9, ал.1 във вр. с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ.Съгласно чл. 9 от ЗОБ в разходната част на общинския бюджет общинският съвет определя бюджетните кредити за финансиране на текущи и капиталови разходи в местните дейности, разпределя по видове дейности и параграфи средствата на делегираните от държавата дейности в съответствие със стандартите по чл. 8, както и разходите за лихви, такси и комисиони по обслужването на общинския дълг. Плащането на главниците по общинския дълг се предвижда в частта за финансирането на дефицита. Съгласно чл.2 от същия закон общинските бюджети и извънбюджетните средства се управляват от органите на местното самоуправление и местната администрация в съответ±твие с разпоредбите на закона. А според разпоредбата на чл.4 от ЗОБ с общинския бюджет се определят и осигуряват парични средства, с които се финансират местни и делегирани от държавата дейности. Финансирането на местните и делегираните от държавата дейности се извършва от общината в интерес на местната общност и при спазване принципите на законосъобразност, целесъобразност, ефективност, ефикасност и публичност. Легална дефиниция на понятията "Бюджетен кредит" и "Бюджетна дисциплина" са дадени в § 1, т.5 и 6 от ДР на ЗОБ, а именно: "Бюджетен кредит" са средствата, гласувани в рамките на общинския бюджет, определящи размера на определен разход. "Бюджетна дисциплина" е дължимо по силата на закона поведение на кмета и на специализираните финансови служби на общината и на разпоредителите с бюджетни кредити по отношение на спазване размерите на бюджетните кредити през отделните отчетни периоди и спазване на относителния дял на одобрените от общинския съвет разходи по бюджетни раздели при съобразяване на одобрените със Закона за държавния бюджет на Република България за съответната година приоритети. По категоричен начин се установи, че от обективна и субективна страна жалбоподателят е извършил вмененото му нарушение по чл.9, ал.1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ , като в качеството си на кмет на Община Д… на 20.10.2008г. в гр. Д… е сключил договор № 267 с „Г…-7” ЕООД гр. С… за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугата физическа охрана и охрана със сигнално-охранителна техника на обекти, собственост на община Д… на територията на общината, съгласно приложение № 1, което е неразделна част от договора на стойност 420000 лв. без ДДС (504 000 лв. с ДДС), с който е поето финансово задължение в размер на 504000 лв. без наличието на одобрен бюджетен кредит от Общинския съвет както по отделните разходни параграфи, така и по общия сборен бюджет на общината за 2008 г. и 2009 г. Спор няма, че е сключен договор № 267 от 20.10.2008 г., е поето финансово задължение в размер на 504000 лв. Установява се, че по общия сборен бюджет на общината за 2008 г. и 2009 г. няма одобрен бюджетен кредит от Общинския съвет, както по отделните разходни параграфи, с което е нарушена финансово-бюджетната дисциплина в община Д… по смисъла на вменените за нарушени правни разпоредби от ЗОБ - чл.9, ал.1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ. От гореописаните доказателства се доказа, че извършеното от жалбоподателя деяние е съставомерно и е основание за реализиране на административно – наказателна отговорност по чл.9, ал.1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ. За неизпълнението на задължението по вменените за нарушение правни разпоредби от ЗОБ е предвидена санкция в разпоредбата на чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ, според който при упражняването на инспекционна дейност по закона виновните длъжностни лица, както и лицата, които работят по граждански договори за управление и контрол, ако деянието не съставлява престъпление, се наказват за нарушение на нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската или отчетната дейност, ако не е предвидено наказание в съответния нормативен акт - с глоба от 200 до 1000 лв. Така определеното наказание – глоба в размер от 500 лева не съответства с тежестта на извършеното нарушение. Съгласно чл.27 , ал.2 от ЗАНН при определяне размера на наказанието наказващия орган следва да се съобрази с целите на наказанието, които за да бъдат постигнати те, е необходимо административното наказание да бъде определено с оглед личността на нарушителя, тежестта на нарушението, подбудите, останалите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, имотното състояние на нарушителя. При определяне размера на наказанието наказващия орган не се е съобразил с тези обстоятелства, с оглед тях, данните в акта и наказателното постановление, че жалбоподателя е безработен, съдът намира, че наложеното наказание в минимален размер от 200 лева кореспондира с всички изисквания при определяне на наказанието, регламентирани в разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН. За това ще следва атакуваното наказателно постановление на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН да се измени, като се намали наказанието за нарушение на чл.9, ал.1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ, наложено на основание чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ- на глоба от 200 лева. Правилно наказващият орган в наказателното постановление е приел, че в конкретния случай не е налице „маловажен случай“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Водим от гореизложеното и на осн. чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 11010472/30.07.2012 г., издадено от Т… П… П… – директор на Агенция за държавна финансова инспекция – С…, с което на З… В… В… ЕГН ……………, с адрес: гр. Д…, обл. Смолян, ул. Т… № … за извършено нарушение по чл.9, ал.1 във връзка с чл. 2 и чл. 4 от ЗОБ, във връзка с §1, т.5, т.7 от ДР на ЗОБ и на основание чл.32, ал.1, т.1 от ЗДФИ му е наложена глоба в размер на 500 лева, КАТО НАМАЛЯВА размера на наказанието на ГЛОБА в размер на 200.00 лева /двеста лева/. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Смолянски административен съд в 14 - дневен срок, считано от съобщението му до страните. СЪДИЯ : |