№………………2021 г. гр.
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд,
двадесет и четвърти състав,
в открито заседание, проведено на първи февруари 2021 г.,
в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ
при участието на секретаря Нина
Атанасова,
като разгледа докладваното от съдия Милачков
административно дело№ 1255 по описа за 2020 година,
за да се произнесе
взепредвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административно-процесуалния
кодекс /АПК/
във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е пожалба на„Вимарс“
ООД ЕИК ******, представлявано от Н.М.Б. – управител, чрез адв. Й.Й. – САК, против Решение
№ РД-16-407/27.05.2020 г. на Главен Директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентноспособност“ и ръководител на Управляващия орган на
оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г.
В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспореното решение,
както и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди се че административният орган, с изпращането на уведомлението
за намерението на УО да наложи финансова корекция по Договора за безвъзмездна
финансова подкрепа, не е приложил всички относими документи и доказателства, с
което е нарушен чл.32, ал.2 от Наредба за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на информационната система за управление и
наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Изложени
са твърдения, че в решението липсват мотиви. Навеждат се доводи, че
Управляващият орган не е съобразил направените от дружеството разяснения и
доказателствата представени с писмо-отговор от 28.03.2020 г., не е съобразил
целите на ДБФП. Твърди, че при съпоставка на целите по Проекта и заключението
на експерта от ИА „Морска администрация“, се установява, че иновативният
продукт е изпълнен изцяло и съгласно заложените цели, като симулаторът може и е
в степен на готовност да се използва за обучение, подготовка, вкл. и
усъвършенстване и оценка на знанията и уменията на корабоводители, както и е
подготвен за пазарна реализация, според нуждите на евентуални клиенти. Посочено
е, че обучението на корабоводители може да е свързано не само с издаване на
сертификат за капитанска правоспособност, а да е свързано и с обучение на вече
правоспособни корабоводители, на които да се поддържат уменията за реакция в
специални ситуации, като за нуждите на такива обучения не е необходим
сертификат клас А. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение. В
съдебно заседание
и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото.
Депозирани
са подробни писмени бележки, в които жалбоподателят развива тезата си.
Ответната страна – Главния директор на Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия
орган на оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г., чрез процесуален представител изразява становище, че жалбата
е
неоснователна и следва
да се отхвърли. Моли
за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Депозирани са подробни писмени бележки, в които процесуалният
представител на Ръководителя на УО е изложил доводи за неоснователност на
жалбата.
Съдът, предвид представените по делото писмени
доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбоподателят
„Вимарс“ ООД е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (АДБФП) № BG16RFOP002-1.002.0523.С01, сключен на 31.07.2017 г., за
изпълнение на проект „Разработване на иновативен продукт – виртуален 3D симулатор за подготовка, обучение и оценка на морски
навигатори, финансиран от бюджет от Приложение І по процедура за подбор на
проекти „Подкрепа за разработване на иновации от стартиращи предприятия“,
Приоритетна ос „Технологично развитие и иновации“, Инвестиционен проект 1.1
„Технологично развитие и иновации“, Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“. Срокът за изпълнение на договора е 24 месеца от
подписването му. Според т. 2. 4 от договора, бенефициентът изпълнява проекта
съгласно одобреното проектно предложение, Условията за кандидатстване,
Условията за изпълнение по процедура BG16RFOP002-1.002, както и клаузите на
договора и приложенията към него. Съгласно проектно предложение Приложение І, местонахождението на проекта
следва да се изпълнява в гр.Варна – Населено място І, и гр.Бургас – Населено
място ІІ.
Във
връзка постъпила в ТДНС – Варна, информация за вероятни злоупотреби при
изпълнение на договор по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“
2014-2020 г., е била извършена съвместна проверка от гл.специалист в Дирекция
„МНРК“ ИА „Морска администрация“ с ГД „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ на 31.01.2020 г. От депозирано на 28.02.2020 г. в
Министерство на икономиката становище/л.188-190/ от гл.специалист в дирекция
„МНРК“, се установява, че предвид специфичните изисквания на правило І/12 на
Международната конвенция за вахтена служба и нормите за подготовка и
освидетелстване на моряците 1978 г., както и А-І/12 от Кодекс STCW за реалистичност и пресъздаване в максимално висока степен
на функционалните възможности на корабното навигационно оборудване, че същият не може да бъде използван конкретно
за провеждане на специфично обучение и придобиване на правоспособност. Като
недостатък на разработения тренажор е посочено от експерта нефункционалност на
основни корабни инструменти, като корабна радиолокационна станция със система
за радиолокационна прокладка /ARPA/, система за
корабни електронни картни системи /ECDIS/, които
трудно могат да бъдат възпроизведени в достатъчна за обучение и реалност степен
спрямо идеята на разработения продукт. Посочил е, че симулаторът притежава
функционална възможност за добавяне на кораби – цели, визуализацията е
реалистична, като динамиката на движението на кораба е все още в процес на
разработка. Заключението на Главния специалист е, че разработеният „Виртуален 3D“ симулатор за подготовка, обучение и оценка на морски
навигатори“ съответства, като изпълнен продукт по описаното в проектното
предложение, но изисква допълнителна разработка с цел разгръщане на пълните
функционални възможности. Симулаторът не може да бъде използван, като
съответстващ на задължителните симулатори за конкретно корабно оборудване /ARPA/,/ECDIS/.
С
оглед на установените факти и обстоятелства от проверката и след анализ на
събраната информация е регистриран сигнал за нередност №407 в регистъра на УО и
в ИСУН 2020.
За
установеното при проверката на място на 30.01.2020 г. е изготвен доклад №26-В-109/11.03.2020
г./л.191-197/ до министъра на икономиката и ръководител на УО на ОПИК по повод
констатациите при извършените проверки. От УО са предприети действия, като била
стартирана процедура по определяне на финансова корекция за констатираното
нарушение при изпълнението на АДБФП № BG16RFOP002-1.002-0523-C01,
представляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ (нарушаване на
принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент № 1303/2013) и попадащо в обхвата
на категорията нарушения по т. 2 "Нарушаване на принципите по чл. 4,
параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013" от Приложение № 2 към чл.2, ал.
2 от Наредбата за финансови корекции, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за финансовите корекции, приета
с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн ДВ, бр. 27 от 2017 г., изм. ДВ, бр. 68 от 2017 г.
С
писмо с изх. № 26-13-109/16.03.2020 г./л.198-202/, на бенефициента е предоставена
възможност да представи възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Във връзка с писмо от 16.03.2020 г. на Заместник Главен директор на
ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия
орган на ОП „ИК“ 2014-2020 г. бенефициентът е представил пред УО писмени
възражения по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Изложени са твърдения, че в сключения
ДБФП не съществува цел на проекта, нито задължение на дружеството, създадения
симулатор да бъде сертифициран за съответствие с Конвенция STCW. Посочил е, че кандидатствайки за проектно финансиране не е
било посочено, че в рамките на проекта ще бъде извършена сертификация, не е
предвидено такова задължение и финансиране, съгласно договора. Изложени са
подробни доводи в опровержение на констатациите в писмото от 16.03.2020 г.
На
09.04.2020 г./л.205/Главен Директор на ГД „Европейски
фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на УО на ОП „ИК“, във връзка с
възникнала необходимост от допълнително съдействие при проверка по сигнал за
нередност, е изпратил писмо до Изпълнителния директор на ИА „Морска
администрация“, в което е изискано становище относно 1. Възможно ли е един
симулатор /тренажор/ за обучение на морски навигатори да отговаря на условията
за сертифициране и да бъде сертифициран от определена организация без да
притежава софтуерен радар ARPA и
електронни картни системи ECDIS, предвид
задължителните изисквания на Международната конвенция за вахтена служба и нормите
за подготовка и освидетелстване на моряците 1978, STCW и 2. Възможно ли е един симулатор /тренажор/ да бъде
използван за обучение и оценка от висше учебно заведение, квалификационен
център или корабособственик, без да отговаря на условията за сертифициране и
без да е сертифициран. На
14.04.2020 г./л.203-204/ е бил изпратен отговор от Изпълнителния директор на ИА
„Морска администрация“. Посочено е, че по въпрос 1, отговорът е отрицателен,
ако тренажорът трябва да покрие всички компетентности на дадена правоспособност
на Секция А-ІІ/1 и/или А-ІІ/2, където компетентностите за работа с ECDIS и ARPA са
задължителни по функция І „Корабоводене“. Ако тренажорът е предвиден за придобиване на знания и умения
за дадена компетентност, то тогава отговорът е положителен, т.е. може, но след
преглед и сертифициране от призната организация, каквото е изискването на
национално ниво. Дадено е заключение, че е възможно даден симулатор/тренажор да
бъде използван за обучение, без да е сертифициран от призната организация, но
единствено с демонстрационни цели на студенти по специалност „Корабоводене“,
като същият няма да бъде признат от ИА „Морска администрация“ за обучение и
провеждане на изпити за придобиване на дадена правоспособност и част от такава.
Въз
основа на горното е изготвен Доклад № 12-00-1372
от 21.05.2020 г./л.206-218/ до Главен директор на ГД „ЕФК“ и ръководител на УО
на ОП „ИК“ 2014-2020, с предложение за издаване на мотивирано решение за
налагане на финансова корекция в размер на 100% от размера на БФП в размер на
380 050.37 лв., съставляваща финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, с
оглед установените достатъчно данни че при изпълнението на ДБФП са извършени
нарушения на 70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ,
описан в т.2 от Приложение №2 на Наредбата за финансовите корекции.
Предложено е сигнал за нередност №407 да бъде приключен в ИСУН 2020 и в
регистъра на УО на ОПИК и да бъде регистрирана нередност.
На
27.05.2020 г. Главния директор на ГД „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна
програма/ОП/ „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 е постановил
решение №РД-16-407/27.05.2020 г./л.220-233/ с което по т. 1 от същото е
определена финансова корекция в размер на 100% върху стойността на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по АДБФП № BG16RFOP002-1. 002-0523-C01, с
бенефициент „Вимарс“ ООД на стойност 380 050.37 лв., по т. 2 от решението
е определена финансова корекция по АДБФП №BG16RFOP002-1.002-0523-C01, с
бенефициент „Вимарс“ ООД в размер на 320 380.37 лв., колкото реално е била
предоставената до момента безвъзмездна финансова помощ. С т.3 от решението е
предвидено, че в 14-дневен срок от получаване на решението бенефициентът следва
да възстанови неправомерно платените разходи в размер на 320 380.37 лв. В
решението е посочено, че бенефициентът е нарушил чл.70, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ,
описан в т.2 от Приложение №2, нарушение на принципите на икономичност,
ефикасност и ефективност по чл. 4, §8 и чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013.
Според решението, санкцията се налага на жалбоподателя, защото програмата не е
разработена в необходимата и достатъчна степен, така че да покрива изискванията
на приложимите стандарти, продуктовата иновация предмет на договора – виртуален
3D симулатор с помощта на който да бъдат подготвяни, обучавани
и оценявани морски навигатори/капитани/ и не са постигнати общата и
специфичните цели на проекта. Това
нарушение е определено като представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ. Прието е, че по
този начин жалбоподателят е нарушил принципа на добро финансово управление,
установен в чл.33, чл. 36, чл.61 от Регламент (ЕС) 1083/2006 на Съвета, тъй
като изпълнението на проекта по начин, различен от заложеното в сключения и
финансиран ДБФП, представлява нарушение на принципите на добро финансово
управление – ефективност и ефикасност при управление на средства от бюджета на
Общността.
Като
доказателство по делото е приета административната преписка, както и
доказателства представените с жалбата, и в с.з. представени от ответника
–Философия на симулатор Вимарс/л.186-187/, Декларация за съответствие издаден
от сертификационния орган DNV-GL на
17.11.2020 г./л.271-272/, Справка за актуално състояние на всички трудови
договори за „Вимарс“ ООД/л.290/.
В
хода на съдебното производство е допусната комплексна съдебно- техническа
експертиза, изготвена от вещите лица К.д.п. инж.Д.М.Щ. и проф. д.ик.н.д-р инж.А.М.,
и Д.Г., заключението по която съдът намира за обосновано, обективно и
съответстващо на събраните по делото доказателства. Поради това обстоятелство съдът
кредитира изводите на експертите. Вещите лица Щ. и М. защитават становище, че
динамиката на движение на симулирания кораб е до голяма степен разработена,
като по нея все още продължава да се работи, за да отговори на целите на
проекта, заложени в ДБФП. Установено е, че виртуалният 3D симулатор VIMARS извършва
симулация на движение на кораб, като позволява едновременно обучение във
виртуална среда до 6 души и има възможност във виртуалната среда на симулатора
да бъде включен наблюдаващ участник, който да наблюдава и оценява действията на
обучаващите се. Вещите лица са посочили, че при проведените демонстрации не са
били демонстрирани възможности относно интегриране на допълнителни, вече
разработени и сертифицирани от трети лица разработчици, софтуерни продукти за
симулация на ARPA/радари/и ECDIS/картови
схеми/. Установили са че виртуалният 3D симулатор VIMARS демонстрира симулиране
на котви, въжета, теглене на буксир, швартоване, вълни, атмосферни условия,
както и демонстрира движение на симулирания кораб в открито море, теснини и
пристанища, като съществуват проблеми и необходимост от доработване.
Вещото
лице Г., който имаше за задача да провери софтуерната част на проекта посочи,
че е разработена работеща динамика на симулиран кораб във виртуална среда,
покриваща изискванията на проекта. Установено е, че виртуалният симулатор
позволява обучение във виртуална среда на повече от 6 човека. Виртуалният
симулатор симулира котви, въжета, теглене на буксир, швартоване, вълни и
атмосферни условия, извършва симулация на движение на кораб в открито море,
теснини и пристанища. Вещото лице даде заключение, че е постигната степен на
техническа реализация на симулатора в съответствие с поставените задачи в
одобреното проектно предложение по ДБФП. Относно ARPA/радари/ и ECDIS/картови
схеми/ е установил, че е осигурена възможност за инсталирането им след, като
бъдат закупени.
От
показанията на разпитания в производство пред съда свидетел – И.Н./който е
изготвил първоначалния доклад дал основание на управляващия орган да наложи
процесната санкция/, се установява, че проекта е иновативен, такъв друг симулатор
в България не съществува. Констатирано е, че има някои елементи на корабното
оборудване, които не са доразработени в пълния си мащаб. Свидетелят е посочил,
че това са електронни карти и радар, които са разработени на базов режим. Свидетелят
е пояснил, че симулатора може да се използва за обучение, но не може да се
използва за сертифициране.
От
показанията на разпитаните в производството пред съда свидетели – Здравко М.М.,
Б Б К , П М. С , се установява, че
виртуалният симулатор е реалистичен, на много добро ниво, при проиграване на
маневрите, кораба реагира адекватно. При зададените маневри, кораба реагира,
като в реалния живот, което със симулатор трудно се постига, посочил е, че симулатора
е на световно равнище, като е подходящ за обучение на студенти.
При
така изложената фактическа обстановка и като съобрази разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК, съгласно която съдът извършва проверка на административния акт на
всички основания посочени в чл. 146 от същия кодекс, съдът прави следните
правни изводи:
Жалбата
е подадена в срок, от лице с правен интерес и срещу акт, за който изрично е
предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд, поради
което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Оспорения
акт е издаден от компетентен орган - Главен директор в Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентоспособност“ и Ръководител на УО ОП „Иновации и
конкурентоспособност“, надлежно упълномощен на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
със Заповед № РД-16-5/06.01.2020 г. от
Министъра на икономиката /служебно известна на съда/. По делото е безспорно, че
С. К. е определена за ръководител на Управляващия орган по приоритетни оси 1,
2, 3 и 4 на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“, видно от
представената заповед на министъра на икономиката. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава
от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството
на икономиката Главна дирекция „Европейски фондове
за конкурентоспособност“ изпълнява функциите на управляващ, съответно договарящ
орган на ОПРКБИ. Съгласно чл. 3 от Устройствения правилник на Министерството на
икономиката, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, ръководител на Министерството на икономиката е Министърът
на икономиката. Решението е издадено от компетентен орган.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението за налагане на
финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. В случая, от мотивите на оспореното решение се установява, че датата,
на която е подадено възражението от дружеството 28.03.2020 г., като
едномесечният срок, в който е следвало да бъде издадено решението не е спазен.
Това се дължи на факта, че е възникнала необходимост от допълнително съдействие
при проверка по сигнал за нередност. В тази връзка е било изпратено писмо на
09.04.2020 г. до Изпълнителния директор на ИА „Морска администрация“, поради
което не е нарушена разпоредбата на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Видно от
доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена –
жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от проверка по сигнала за
нередност с писмо изх. № 26-13-109/16.03.2020 г., изложил е възраженията си в
отговор до УО, възраженията са обсъдени от административния орган в оспореното
решение.
Съгласно
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК административният акт следва да съдържа фактическите
и правни основания за издаването му. В решението си административния орган е
изложил фактически основания, които се оспорват от жалбоподателя, част от тях
като неотговарящи на обективната истина, а друга - и като превратно тълкувани.
Спорът
основно е относно приложението на материалния закон и по-конкретно се свежда до
това налице ли е соченото от административния орган нарушение, за което е
наложена финансовата корекция, и законосъобразно ли е определена тя.
1.
Съгласно становище/л.188-190/ от
гл.специалист Н. в дирекция МНРК ИА „Морска администрация“, се установява, че при
извършена съвместна проверка с ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“
към Министерство на икономиката на 30.01.2020 г., им е бил представен продукт от
бенефициента „Виртуален 3D симулатор
за подготовка, обучение и оценка на морски навигатори“, разработен от „ВиМарС“
ООД. Главният експерт Н. е установил, че продукта представлява по своята
същност иновативен навигационен 3D тренажор за
подготовка на корабоводители, използващ виртуална среда, която е пресъздадена с
висока степен на реалност. Посочено е, че продукта позволява свободно движение
на обучаемите във виртуален навигационен мостик, придвижване по корабните
пунктове за управление на т.н.“крила“ на мостика, както и заемане на
индивидуални позиции и извършване на дейности по швартоване на кораба в
предната част и задната част на кораба. Установено е, че при участие на 6 лица
в упражнение, може да се извърши пълния процес при работа в екип по маневриране
и швартоване на кораба, което е относително неосъществимо със стандартните
корабни симулатори, налични на българския пазар. Условията на околната среда
/вятър, вълнение, течение и др./ са пресъздадени в относително добра степен и
дават усещане за реалност, като е възможно допълнително да бъдат подобрени. Предвид
нивото на разработване на продукта, е установено, че действащи морски лица с
правоспособности от управленско и оперативно ниво на управление на палубна
команда могат да подобряват своите знания и умения по отношение на екипна
работа на мостика при специфични корабни операции, като плаване с пилот на
борда, преминаване през стеснени в навигационно отношение участъци, заставане и
снемане от котва, швартоване и отшвартоване на кораба от кей. Симулаторът
притежава функционална възможност за добавяне на кораби – цели, т.е. други
кораби, което е задължителен елемент при който и да е навигационен тренажор.
Изводите на гл.специалист са че визуализацията е реалистична. Единствената
забележка на свидетеля Н. е била свързана с обстоятелството, че към момента на
проверката в симулатора не са били инсталирани актуални електронни картни
системи ECDIS и софтуерен радар ARPA.
Тези
констатации – на гл.специалист Н. и на Изпълнителния директор на ИА „МА“, са
приети за мотиви в оспореното решение на Ръководителя на УО, за да приеме, че
не е разработена в необходимата и достатъчна степен продуктовата иновация
предмет на договора, поради което е наложил финансова корекция в размер на 100
на 100 от предоставената безвъзмездна финансова помощ.
От
заключението на приетата по делото комплексна съдебно-техническа експертиза на
вещите лица Щ., М. и Г. се потвърждават изводите на главния специалист и Изпълнителния
директор на ИА „МА“. В заключението си са посочили, че динамиката на движение
на симулирания кораб е до голяма степен разработена, виртуалният 3D симулатор
извършва симулация на движение на кораб, като позволява едновременно обучение
във виртуална среда до 6 души и има възможност във виртуална среда на
симулатора да бъде включен наблюдаващ участник, който да наблюдава и оценява
действията на обучаващите се. Виртуалният 3D
симулатор VIMARS демонстрира симулиране на котви, въжета, теглене на буксир,
швартоване, вълни и атмосферни условия. Същият демонстрира движение на
симулирания кораб в открито море, теснини и пристанища, но с редица проблеми и
необходимост от доработване.
От
горните констатации съдът прави заключение, че виртуалния 3D симулатор е
разработен. Постигната е висока степен на техническа реализация на
симулатора/т.7 от заключението/. С разработения продукт от жалбоподателя –
бенефициент, предвид разработените функции, реалистичната обстановка,
различните демонстрации на симулиране – движение, котви, въжета, теглене на
буксир, швартоване, едновременно обучение до 6 души, наблюдаващ участник и др.,
съдът приема, че АДБФП е изпълнен в частта относно разработване на иновативен
продукт - виртуален 3D симулатор. В Приложение №1 към АДБФП в т.1 „Кратко
описание на проектното предложение” е посочено, че се кандидатства за
разработване на иновативен продукт – виртуален 3D
симулатор за подготовка, обучение на морски навигатори. В същото Приложение 1
„Цел на проектното предложение” е посочено, че общата цел на проектното предложение
е да се повиши иновационния капацитет и конкурентоспособност на Вимарс ООД,
чрез разработване на иновативен продукт, от което съдът прави извод, че
предмета и целта на договора в частта по разработване на иновативен продукт за
подготовка и обучение е изпълнена.
Предвид
извода на Изпълнителния директор на ИА „МА“, че след като тренажорът трябва да
покрие всички компетентности на дадена правоспособност/какъвто е заложен
съгласно АДБФП/ трябва да отговаря на условията за сертифициране и да притежава
софтуерен радар /ARPA/ и електронни картни системи /ECDIS/, предвид
задължителните изисквания на Международната конвенция за вахтена служба и
нормите за подготовка и освидетелстване на моряците 1978 STCW, то същият ще
служи за обучение с демонстрационни цели на студенти, но няма да служи за
оценка. Горното дава основание на съда да приеме, че е налице изпълнение на
АДБФП и в частта, с която виртуалният симулатор ще може да се използва за
обучение и подготовка, но не и за оценка. В становището на гл.специалист Нечелчев
до Главен директор „Европейски фондове за конкурентоспособност“ е посочил, че на
този етап на разработката, предвид специфичните изисквания на Правило І/12 на
Международната коневнция за вахтена служба и нормите за подготовка и
освидетелстване на моряците 1978, както и А-І/12 от Кодекс STCW за
реалистичност и пресъздаване в максимално висока степен на функционалните
възможности на корабното навигационно оборудване, същият не може да бъде използван
конкретно за провеждане на специфично обучение и придобиване на
правоспособност. Установява се че разработеният виртуален симулатор не може да
бъде използван за оценка на морски навигатори, защото не е съобразен/подготвен
съобразно изискванията по Кодекс STCW, поради което е налице неизпълнение на
АДБФП в тази част.
Безспорно
се установява, че „Вимарс“ ООД е разработил виртуален 3D симулатор, който
отговаря на заложените изисквания на АДБФП, да представлява иновативен продукт,
с което е изпълнена целта на договора в тази част. Вещите лица Щ. и М. са
посочили, че съществуват редица проблеми и необходимост от доработване, но
съдът намира, че тези “проблеми“ са несъществени, същите не могат да повлияят
на крайния разработен продукт. Естеството им е за усъвършенстване на виртуалния
симулатор, поради което не може да се приеме, че има неизпълнение на договора в
тази част, касаеща иновативността на продукта. Още повече, че „забележките“,
които вещите лица отправят към симулатора са различни от тези констатирани от
административния орган и не следва да се кредитират, като утежняващи
положението на жалбоподателя. Основната идея на АДБФП– разработване на
иновативен продукт - виртуален 3D симулатор е изпълнена, което се потвърждава
от заключението на вещите лица, както и от показанията на разпитаните
свидетели. Целта на договора предполага постоянно усъвършенстване и доработване
на симулатора, съобразяване с новостите и измененията в областта на обучението,
поради което съдът не кредитира заключението на вещите лица, в частта, която
посочват, че съществуващите „проблеми“ на виртуалния симулатор, следва да се
приемат за липса на такъв. От събраните доказателства по делото, в посочената
част не се установява нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8
от Регламент (ЕС) № 1303/2013, които представляват основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСУСЕФ, във вр. чл.5, ал.1 и
ал.3, от Приложение № 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Предвид
изложеното, съдът приема, че в частта по разработване на иновативен продукт - виртуален
3D симулатор, не са налице сочените от ръководителя на УО основания за налагане
на финансовата корекция и същата е незаконосъобразно определена, поради което
оспореното решение следва да бъде отменено в тази част.
2.1.
Жалбоподателят оспорва констатациите
и изводите на административния орган, че в ДБФП не е предвидено и не съществува
задължение и/или цел по проекта разработения симулатор да бъде сертифициран за
клас А симулатор и/или да отговаря на изискванията за това на Конвенцията STCW, като посочва, че дружеството не е обучителен център, а
разработчик на софтуер на симулатора. Посочва, че е погрешно разбирането на УО,
че ако симулатора не притежава Сертификат А по Конвенцията, то същият не е
разработен и не може да се използва за обучение на корабоводители.
Тези
твърдения на жалбоподателя се опровергават от АДБФП, който е за изпълнение на
проект – Разработване на иновативен продукт – Виртуален 3D симулатор за подготовка, обучение и оценка на морски
навигатори, Vimars“ от „Вимарс“ ООД. „Наименованието“ на проекта на Договора
за безвъзмездна финансова помощ включва, освен разработване от бенефициента на
иновативен продукт – Виртуален 3D симулатор, но също така той да бъде пригоден
за подготовка, обучение и оценка на морски навигатори. По пътя на тълкуването
на разпоредбите на АДБФП и Приложение І към него, обосновано може да се приеме,
че дружеството следва да разработи виртуалния симулатор, по начин, че да
отговаря на условията за обучение и оценка на морски навигатори. Твърдението в
жалбата, че дружеството според договора е единствено разработчик на софтуер на
симулатора, е неоснователно. Съгласно Приложение І към АДБФП, в т.І „Цел/и на
проектното предложение“ е посочено, че общата цел на проектното предложение е
„чрез разработване на иновативен продукт – Виртуален 3D симулатор за подготовка, обучение и оценка на морски
навигатори“, да се подобри
конкурентоспособността на дружеството. Посочено е, че Общата цел на проекта ще
бъде постигната чрез изпълнението на специфични цели: Създаване и тестване на
прототип на иновативен Виртуален 3D симулатор за подготовка, обучение и оценка
на морски навигатори и осигуряване на предпоставки за ефективна пазарна
реализация на иновацията. Проектът няма самостоятелно стопанско значение, а е
пряко обвързан с подготовката му за обучение и оценка на морски навигатори. Като
страна по АДБФП „Вимарс“ ООД, е бил запознат с клаузите на същия и е приел
условията по него. В случай, че е имало съмнение, разминаване в разбиранията на
клаузите на договора, или при изпълнението на договора са били възникнали
въпроси, то е могло с анекс или допълнителна комуникация да се уточнят
детайлите по изпълнението на договора. Жалбоподателят по време на изпълнение на
договора/проекта е имал възможност по реда на чл.19ж от АПК да оспори
изпълнението/определена клауза, разпоредба на договора, което не е сторено. Настоящото
производство е по отношение на сключения АДБФП и неговото изпълнение, съответно
неизпълнение. В оспореното решение на УО е посочено, че в пояснителна записка
от 20.09.2018 г. и от 28.03.2019 г. от „Вимарс“ ООД е посочено, че целта на
симулатор Вимарс е да се използва от всички степени на море, за всякакви
условия на плаване и да отговаря на изискванията на конвенция STCW. Съдът споделя възражението на жалбоподателя, че в договора
липсва задължение за бенефициента да сертифицира симулатора, но намира, че
съгласно договора, жалбоподателя е поел задължение да разработи продукта по
начин, че да отговоря на условията за сертификация. Действително в договора и
Приложение І не е предвидено и посочено, като изпълнение бенефициента да
подготви продукта да отговаря на изискванията на Конвенция STCW, но това се подразбира от предмета и целта на договора – за
подготовка, обучение и оценка на
морски навигатори.
2.2.
От тълкуването на АДБФП и Приложение
І, съдът стигна до обоснован извод, че бенефициента „Вимарс“ ООД има
задължение, освен да разработи иновативен виртуален 3D симулатор,
но също и да го пригоди за оценка на морски навигатори. В производството пред
Управляващия орган, е изразено становище от гл.специалист в дирекция МНРК ИА
„МА“, във връзка с извършена проверка на място с експертен екип от ГД
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ към Министерство на икономиката.
Главен специалист Н. посочва в становището си, че на този етап от разработката,
предвид специфичните изисквания на Правило І/12 на Международната конвенция за
вахтената служба и нормите за подготовка и освидетелстване на моряците 1978,
както е изменена /за краткост Конвенция STCW/,
както и А-І/12 от Кодекс STCW за реалистичност и пресъздаване в максимално
висока степен на функционалните възможности на корабното навигационно
оборудване, същият не може да бъде използван конкретно за провеждане на
специфично обучение и придобиване на правоспособност. Посочено е в становището,
че недостатък на разработения тренажор е нефункционалност на основни корабни
инструменти, като корабна радиолокационна станция със система за
радиолокационна прокладка /ARPA/, система
за корабни електронни картни системи /ECDIS/ и др. Този
извод на главния специалист Н. се потвърждава от заключението на вещите лица в
изготвената по делото комплексна съдебно-техническа експертиза. Вещите лица Щ.
и М. посочват в т.4 от заключението си, че при проведените демонстрации не са
били демонстрирани възможности относно интегриране на допълнителни, вече
разработени и сертифицирани от трето лице – разработчици, софтуерни продукти за
симулация на ARPA/радари/ и ECDIS /картови системи/. Вещото лице Г. в
заключението си потвърждава този извод - продукти ARPA/радари/ и ECDIS /картови
системи/ са платени, като при закупуване не би представлявало техническо
затруднение да бъде извършена интеграция.
От
заключението на вещото лице Г. се установява, че системите работят със стандартен
протокол за обмен на данни и няма да представлява техническо затруднение да
бъде извършена интеграция, поради което съдът приема, че е налице изпълнение. Технически
продукта е подготвен да бъде извършена интеграция, остава единствено да бъдат
закупени продуктите ARPA/радари/ и ECDIS /картови системи/, поради което съдът
прави извод, че техническата част по договора, иновативността по отношение на
продукта е създадена в цялост. В този смисъл неправилно Ръководителя на УО е
приел, че в тази част е налице неизпълнение, съответно е наложил финансова
корекция на бенефициента с оспореното решение.
Представеният
от страна на жалбоподателя, в хода на съдебното следствие Сертификат клас S издаден от международна
сертифицираща организация е в потвърждение на извода на съда и административния
орган, че симулатора не е изцяло завършен.
Съдът
намира за ирелевантни обстоятелствата за нарушения на КТ и твърдението, че програмният продукт е създаден –
писан на компютърна програма „Матлаб“ с приложение „Симулинк“, без дружеството
бенефициер да притежава лиценз за това. Финансовата корекция е наложена на
жалбоподателя за други нарушения.
В
случая, следва да се приеме, че вреда е настъпила, доколкото установеното с
решението за финансова корекция вземане, не е било ефективно разходвано, в
неговата цялост. Но съдът приема, че приносът на оперативна програма „Иновации
и конкурентоспособност“ 2014-2020, не следва да бъде изключен изцяло, доколкото
проверката след плащане не е установила цялостно неизпълнение на договорно
задължение. Казано с други думи, изплатената финансова помощ е предоставена за
инвестиция, която очевидно изпълнява предмета и целите на договора, но се
нуждае от известни подобрения и закупуване на допълнителни програми, за
интегрирането на които е създадена възможност.
Въз основа на горните изводи, съдът следва да съобрази и разпоредбите определящи, кое неизпълнение следва да се счита за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ, както и разпоредбите на член 4 параграф 8 от Регламент 1303/2013 г., който сочи, че Комисията и държавите членки, спазват принципа за добро финансово управление, установен в чл. 30 от Регламент 966/2012. Нормата на член 30 от Регламент № 966/2012. определя, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление, и по-специално в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. Принципът на икономичност изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът на ефикасност се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати. А принципът на ефективността, се отнася до съществуването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати. От доказателствата по делото се установява безспорно, че принципите на ефикасност и ефективност са нарушени, но не в степента възприета от управляващият орган.
При
определяне процента на финансова корекция, съдът следва да прецени спазен ли е
принципът на съразмерност по чл. 6 от АПК.
В
оспореното решение на УО са цитирани текстовете на разпоредбите на чл.70, ал.1,
т.3 от ЗУСЕСИФ и т.2 от Приложение №2 на Наредба за финансови корекции, като е посочено, че в
условията на настоящия случай не са налице основания, размерът на финансовата
корекция да бъде намален. Размерът на наложената финансова корекция на
жалбоподателя е определена по реда на чл.5, ал.1 и ал.3 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове/Наредбата за финансови корекции/, като са ползвани показателите
посочени в Приложение №1. Съгласно Приложение №2, т.2 от Наредбата за финансови
корекции, за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 е предвиден показател на корекция в размер на 100 %
и в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата
корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и
тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на
по-висок размер. Административният орган не е изложил мотиви/фактически
основания/ защо финансовата корекция не може да бъде наложена в съответствие с
принципа на пропорционалност по Приложение №2, т.2 от Наредбата за финансовите
корекции, където са предвидени размерът на финансовата корекция, че може да
бъде намален на 25, 10 или 5 на сто. Не са изложени мотиви, че естеството и
тежестта на индивидуалното или системното нарушение оправдава определяне на финансова
корекция в размер на 100 %. Не е направен анализ на изпълнението по проекта, в
каква част е изпълнен/всеки един компонент приблизително/, съответно в какъв
процент е неизпълнението, и да се определи процента на неизпълнение и да се
определи финансовата корекция. Така както е определена финансова корекция в
размер на 100 % същата противоречи на принципите на Наредбата за финансови
корекции. Въпреки, че определянето на финансова корекция в съответствие с
принципа на пропорционалност е затруднено, предвид спецификата на предмета на
договора, то наложената финансова корекция в размер на 100 на сто от
предоставената до момента БФП, същата е несъразмерна спрямо, частта с която
бенефициента е изпълнил заложеното в договора.
С
оглед на това съдът намира, че административният орган е наложил незаконосъобразна
и несправедлива по размер финансова корекция, като не е спазил чл.5, ал.1 и
ал.3 от Наредба за финансови корекции и принципа на съразмерност.
По
отношение неизпълнението на договора в частта, с която иновативния 3D симулатор
не е подготвен за оценка на морски навигатори, следва да се отбележи, че това
нарушение засяга регистрационна/административна процедура по изпълнение на
проекта. Предвид факта, че неизпълнението на АДБФП се изразява само в
неизпълнение на частта, с която виртуалния 3D симулатор не може да бъде
използван за оценка на морски навигатори, съдът приема, че финансовата корекция
по договора за безвъзмездна финансова помощ следва да бъде определена в размер
на 10 на сто от предоставената безвъзмездна финансова подкрепа – 380 050.37 лв.
в размер на 38 005.04 лв. При определения от съда размер 10 на сто финансова
корекция от предоставената безвъзмездна финансова подкрепа, е съобразен факта,
че виртуалният симулатор няма да може да бъде използван за най-високата
степен/квалификация – оценка на морски навигатори. Като допълнителен мотив за
определяне на този процент финансова корекция, съдът съобрази и доказателствата
по делото – Декларация за съответствие от 17.11.2020 г./л.271-272/, с която се
удостоверява че симулатор във виртуална реалност отговаря на Клас S по Стандарта за сертифициране на
симулатори с приложение в морското дело №DNVGL-ST-0033 от м.юни 2020 г.
В
тази връзка, настоящият състав на Административен съд Варна приема, че
определеният размер на финансова корекция в размер на 10 на сто от
предоставената безвъзмездна финансова подкрепа би бил в съответствие с т.2 от
Приложение №2, към чл.2, ал.3 от Наредба за финансови корекции, защото естеството
и тежестта на индивидуалното нарушение не оправдава определяне на по-висок
размер.
Съобразно изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 от АПК/ДВ бр.30 от 11.04.2006 г./във вр. с чл. 144 от АПК и двете
страни имат право на разноски.
Процесуалният
представител на жалбоподателя претендира разноски в общ размер на
64 728.40 лв. Съдът намира, че разноски в размер на 150 лв. за заплатена
по сметка на Върховния административен съд държавна такса за частна жалба не
следва да бъдат присъждани в настоящото производство, защото първо
производството е било по реда на чл.166 от АПК, което вярно, че е акцесорно
спрямо настоящото, но е самостоятелно, и второ защото искането на жалбоподателя
за спиране на предварителното изпълнение на оспореното решение не е било
уважено. Трето, в производството по чл.166 от АПК, страните също имат право на
разноски, поради което претендирането им в настоящото производство е
неоснователно.
По
отношение на претендираните разноски за извършен превод на сертификационна процедура
пред DNV-GL в размер на 624.36
лв., съдът намира, че съгласно чл.14, ал.3 от АПК, във вр. чл.144 от АПК и чл.185
от ГПК, не следва да бъдат присъждани на жалбоподателя. След като
Сертификационната процедура е представена от страната, която ще се ползва от
документа, то нейно е задължението, съгласно цитираните разпоредби да представи
превод на български език на същите.
По
отношение на претендираните разноски за извършване на сертификационен одит и
получаване на Декларация за съответствие от сертификационната организация DNV-GL в общ размер на 36 444.68 лв., съдът
намира, че същите не следва да бъдат присъждани, като разноски на
жалбоподателя. Претендираните разноски в посочения размер не се покриват с
понятието за разноски по чл.143 от АПК - държавните такси, разноските по
производството и възнаграждението за един адвокат. Процедурата по
издаване/снабдяване със сертификационен одит и получаване на Декларация за
съответствие, не е проведена във връзка с производството пред съда и
процесуалният ред определен от АПК, а по инициатива на жалбоподателя.
По
отношение на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на
21 914.40 лв., е направено възражение от процесуалния представител на
ответника, поради което същото следва да бъде определено по реда на чл.8, ал.1,
т.5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, в размер на 6 330.50 лв.
Предвид
изложеното дължимите разноски за жалбоподателя са в общ размер на 11 925.50
лв., от които 1 700 лв. държавна такса, 3 895 лв. депозит за вещи
лица, 6 330,50 лв. адвокатско възнаграждение.
При този изход на спора на основание чл. 143, ал. 4 от АПК на ответника
следва да бъдат присъдени
разноскиза юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лв. Съобразно сложността на делото и проведените заседания и при прилагане на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК и на чл. 37 от Закона за правната
помощ вр. чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Съобразно
уважената част от жалбата на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в
размер на 10 732.95 лв., а на ответника, предвид отхвърлената част от
жалбата следва да се присъдят разноски в размер на 20 лв.
Водимотгорнитемотиви и
наоснованиечл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на „Вимарс“ ООД ЕИК ******, Решение № РД-16-407/27.05.2020 г. на Главен
Директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на УО
на ОП „Иновации и конкурентоспособност“ в частта по т.1, с която е определена
финансова корекция в размер на 342045,33 лв./от общо 380050,37лв/
ОТХВЪРЛЯ
жалбата в останалата част за сумата от 38005,04 лв., представляваща 10 на сто
от предоставената безвъзмездна финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по ДБФП№BG16RFOP002-10523-C01.
ОТМЕНЯ по
жалба на „Вимарс“ ООД ЕИК ******, Решение № РД-16-407/27.05.2020 г. на Главен
Директор на ГД „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на УО
на ОП „Иновации и конкурентоспособност“ в частта по т.2, с която е определена
финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP002-10523-C01, с
бенефициент „Вимарс“ ООД, в размер на 320 380.37 лв.
ОСЪЖДА „Вимарс“
ООД ЕИК ******да заплати на Министерство на икономиката сумата от 20 лева /двадесет
лева/, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Министерство
на икономиката да
заплати на „Вимарс“ ООД ЕИК ****** сумата от 10 732.95 лв. /десет хиляди
седемстотин тридесет и два лева и деветдесет и пет стотинки/, представляваща съдебни
разноски.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.