РЕШЕНИЕ
№ 594
гр. Пловдив, 18. 04. 2017 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, V състав, в публично съдебно заседание на тринадесети март, две хиляди и седемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ
при секретаря В.К., като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2710 по описа за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ.
Жалбоподателят - „***“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя Х.Г.К., чрез упълномощен представител В.Т.М. обжалва Заповед №46-РОА-692/11.10.2016 г., издадена от кмета на Район „Южен“, община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат строеж „Сенник към заведение за хранене” в ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр. Пловдив, с административен адрес ул***, с извършител „***“ и е даден едномесечен срок за доброволно премахване на строежа. В жалбата си оспорващият твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна. Излага съображения, че „сенникът“ не е строеж, следвало е да се направи съпоставка с издаденото Разрешение за строеж от 1997г. и да се опише в какво се изразяват отклоненията. При положение, че самият орган твърди, че сенникът е в отклонение на одобрените проекти, то няма как да бъде квалифициран като незаконен по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Сочи се, че видно от издаденото разрешение за строеж от 1997г. сенникът отдавна е реализиран и завършен, което налагало да се приеме като търпим по смисъла на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ, който въпрос не е изследван в процесната заповед. Моли оспорената заповед да бъде отменена. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – КМЕТА НА РАЙОН ЮЖЕН, ОБЩИНА ПЛОВДИВ, представляван от юриск. А., в хода по същество и в представени писмени бележки изразява становище, за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.
Процесната
заповед е издадена на 11.10.2016г., като по делото няма данни кога е връчена на
жалбоподателя. Жалбата е подадена чрез
Кмета на Район „Южен“ до АС Пловдив, с входящ номер от 14.11.016г. Поради
липсата на данни за връчването на оспорения акт, както и поради липса на
направено възражение за просрочие на същата, съдът приема жалбата за процесуално допустима, а разгледана по
същество е основателна.
От събраните по делото писмени доказателства съдът установи следното:
По делото е приложена жалба от 28.08.2015г. (лист 14) от В.К.Ф. в качеството на ЕТ „***“ и А.А.В. в качеството на ЕТ „***“ до Кмета на Район „Южен“, община Пловдив, с която молят да бъде извършена проверка и да бъде издадена заповед за премахване на незаконния строеж – метален навес в ПИ с идентификатор 56784.530.64.
По делото е приложено влязло в сила Решение № 2832/13.07.2011г. по гр.д. № 2405/2007г. на ПРС (лист 25-27), с който е постановено , имота от 1200 кв.м. да бъде изнесен на публична продан, а БМД-М“ ЕООД е осъдено да заплати обезщетение за лишаването от право на ползване за част от имота и за навеса, за периода 2007-2010г. Приложено е и Решение от 10.10.2014г. (лист 28-29) по гр.д. № 1357/2014г. на ПРС, с което БМД-М“ ЕООД е осъдено да заплати на ЕТ „***“ и ЕТ „***“ суми относно използването на идеални чати от процесния имот. На лист 30 е приложен Протокол за опис на недвижим имот от 05.08.2015г.
По делото е приложена Нотариална покана от 10.08.2015г. (лист 18) на Нотариус Д.А., с която В.К.Ф. в качеството на ЕТ „***“ и А.А.В. в качеството на ЕТ „***“ уведомяват Б.Б. – управител на „***“ ООД, че по никакъв начин не са упълномощавали лицето С.Н.М. да ги представлява, нито да сключва договори за наем, както и да спрат действията по ремонта на навеса и ресторанта в ПИ 56784.530.64.
На лист 22 и 23 от делото са приложени два договора от 2002г. и 2003г. за продажба на частна общинска собственост – идеални части от процесния имот.
Приложен е НА (лист 24) за покупко-продажба на недвижим имот №82 том II рег. № 5025 дело №250 от 2004, с който В.К.Ф. и съпругата му М.А.Ф. продават 10.142 % идеални части от процесния имот - дворно място цялото застроено и незастроено с площ 1200.00 кв.м.
Със заявление с вх. № от 29.09.2015г. управителят на „***“ ООД уведомил Кметът на Район Южен, община Пловдив, че при наемането на бирария „***“, находяща се в ул.“*** е нямало изграден навес , като са били налични стъпки от стар наемател, като си личало къде са били захванати фермите. В заявлението е посочено още, че със собствени средства „***“ ООД обособили наличното слънцезащитно съоръжение.
С писмо/ л.33/ с изх. № 45-9401-276(2) от 11.11.2015г. „***“ ООД били уведомени от Кмета на Район „Южен“, община Пловдив, че ако в срок до 11.12.2015г. не приведе изградения навес към стопанисвания обект бирария „***“ в съответствие с одобрените строителни книжа, то ще бъдат предприети необходимите законосъобразни мерки.
Във връзка с горното писмо, със заявление вх. № от 08.12.2015г. до Район „Южен“, община Пловдив, управителят на „***“ ООД пожелал да му бъдат издадени документи необходими за възстановяване на посочения в писмото навес.
Видно от уведомление с вх. № от 07.04.2016г. (лист 39) управителят на „***“ ООД се запознал със строителните скици за обект бирария „***“
С писмо изх. № 46Ф-155(3) от 22.04.2016г. „***“ ООД били уведомени от Кмета на Район „Южен“, община Пловдив, че ако в срок до 21.05.2016г. не приведе изградения навес съгласно Разрешение за строеж № 49 от 15.04.1997г. ще бъдат предприети необходимите законосъобразни мерки.
Със заявление вх. № 10.05.2016г. управителят на „***“ ООД поискал от Кмета на Район „Южен“ да му бъдат предоставени заверени копия на всички документи свързани с Разрешение за строеж № 49 от 15.04.1997г. във връзка с узаконяване на строежа.
С писмо изх. № 46Ф-155(6) от 10.06.2016г. „***“ ООД били уведомени от Кмета на Район „Южен“, община Пловдив, че на 21.05.2016г. ще бъде извършена проверка на место от служители на Район „Южен“, община Пловдив на административен адрес гр.Пловдив, ул.“***, бирария „***“.
На 21.06.2016г. работна група от Район Южен, община Пловдив извършила проверка на обект, заведение за хранене, адрес ул.“***, за която бил съставен Констативен протокол (лист 10). На 22.06.2016г. служители от Район „Южен“ (гл.специалист РСК, началник отдел ТСУ и гл.специалист КЕВП) отново извършили проверка на сенник към процесното заведение за хранене. За констатираното от проверката бил съставен Констативен акт (лист 11), в който е посочено, че имотът е собственост на „БМД – М“ ЕООД, като собственик на строежа е посочен ЕТ „***“, а като извършител на строежа е посочен „***“., приложена е окомерна скица на разположението на строежа в имота. В част установени нарушения в констативния акт е посочено, че сенникът е възстановен в отклонение на одобрените строителни книжа и документи. По делото няма данни кога Констативния акт е връчен на представител на дружеството жалбоподател, но от страна на дружеството с вх. № от 21.07.2016г. е подадено възражение (лист 47).
По делото са приложени: Разрешение за строеж 49 от 15.04.1997г. (лист 37), Договор за наем от 02.07.2015г. (лист 43-44), Скица на поземлен имот №15-386339- 24.10.2014г. (лист 48), план-извлечение по ЗРП на кв. „Въстанически Юг“ гр.Пловдив (лист 105), Протокол за опис на недвижим имот (лист 30).
На 11.10.2016г. Кмета на Район „Южен“, община Пловдив издал процесната Заповед № 46-РОА-692/11.10.2016 г., с която е наредено дружеството жалбоподател доброволно да премахне строеж „Сенник към заведение за хранене” в ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр. Пловдив, с административен адрес ул***, като в същата е определен и едномесечен срок от влизането й в сила за доброволното й изпълнение.
По делото е назначена, изслушана и приета, неоспорена съдебно-техническа експертиза, вещото лице по която дава заключение, че сенникът е изграден по цялата северна фасада на заведение за хранене, долепен от изток страничната фасада на съществуващата в имота едноетажна сграда. Посочено е, че сенникът е метална конструкция състояща се от два реда стоманени стълбове от квадратно желязо с профил 100/100мм. Закрепени върху ст.б. стъпки в земята и закрепени с анкерни болтове и частично покритие върху болтовете с циментов разтвор; покривна конструкция, състояща се от метални ферми и напречни метални ребра, върху която е монтирана покривна ламарина с ЛТ профил. В момента на огледа вещото лице констатирало, че всички открити отвори от север и от запад са с монтирани преместваеми найлонови вертикални тенти. В т.1.3 в отговорите на заключението подробно са представени подробно технически характеристики на обекта. Вещото лице е направило извод, че конструкцията на изпълненият сенник съвпада с конструкцията на сенника по проект ( с оглед издадените строителни книжа, подробно описани в т.2 от отговорите на експертизата). Според заключението на експерта от техническа гледна точка отклоненията, изразяващи се в неспазване на предвиденото отстояние от 2.0 м от съществуващата съседна едноетажна сграда са съществени, тъй като нарушават строителните правила и нормативи, техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания. Към заключението е приложена скица – разпределение на сенник пред заведение за хранене, като с червен цвят (посочено 6 кв.м.) е очертано нарушението на проекта, а в зелен цвят съответстващото на проекта.
При така установеното от фактическа страна
Съдът намира следното от правна страна:
Съгласно чл. 225 а, ал.1 от ЗУТ (Нов - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225 ал.2, или на части от тях. В конкретния случай процесният строеж е от шеста категория, съгласно чл. 137, ал.1 т.6 от ЗУТ, следователно заповедта е издадена от компетентен административен орган, в рамките на неговите правомощия и е в съответната форма, видно от приетата по делото Заповед № 13ОА557 от 05.03.2013г. на Кмета на Община Пловдив (лист 7 и 8). Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма.
Оспорената заповед обаче, в качеството си на индивидуален административен акт следва да отговаря на изискванията за минимален брой реквизити и съдържание, регламентирани с разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК, като неизпълнението им съставлява основание за отмяна по аргумент на чл.146 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за издаването му, за да бъде законосъобразен. По съществото си те представляват юридическият факт, въз основа на който органът е счел, че следва да постанови акт с определени правни последици.
Неоснователно е възражението, че не е изследван въпросът за търпимостта и че следва строежа да се приеме като търпим по смисъла на §127 ал.1 ПЗР ЗИД. Предвид установения по делото период на изграждане на сенника – през август 2015 г., видно от приложения по делото протокол от опис на недвижим имот (лист 30), от което не може да се обоснове извод, че е изграден до 31.03.2001 г., за строежа са неприложими разпоредбите за търпимост, както по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ /ДВ, бр. 82 от 2012 г./, така и по § 16 от ПР на ЗУТ.
В процесната заповед като описание на установеното от проверката е посочено, че строежът е извършен в отклонение от одобрените инвестиционни проекти и издадени строителни книжа, а като извод в заповедта органът е приел, че е налице безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Съгласно последната разпоредба строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Разминаването прави неясно на кое правно основание е издадена оспорената заповед. Нещо повече, в приетата по делото и неоспорена експертиза е посочено, че от техническа гледна точка отклоненията, изразяващи се в неспазване на предвиденото отстояние от 2.0 м от съществуващата съседна едноетажна сграда са съществени, тъй като нарушават строителните правила и нормативи, техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания.
Предвид горното неправилно строежът е квалифициран като незаконен по смисъла на т.2 от чл.225, ал.2 на ЗУТ.
Нарушеното изискване за форма на акта по чл.59, ал.2, т.4 АПК е абсолютно основание за отмяната му. Административния орган не е събрал и изяснил релевантните факти и обстоятелства от значение за случая и не е изложил обосновани изводи, въз основа на какво е приел процесният сенник за незаконен строеж и не е установил приложимо материално право. Този въпрос е изследван в рамките на проведеното съдебно производство, но е недопустимо чрез събиране на доказателства едва в съдебната фаза на оспорване на издаден вече акт да се допълват фактическите констатации на органа.
На следващо място според съда обектът-предмет на премахване с оспорената заповед не е описан по начин, който да дава възможност да бъде индивидуализиран несъмнено. Както в констативния акт, така и в оспорената заповед, сенникът е описан само като вид строеж, като са описани материалите, използвани за изграждането му. Не са описани типични параметри като размери-дължина, ширина, височина (с оглед евентуално съобразяване разпоредбата на чл.147, ал.1, т.7 относно максималната височина с оглед изискването за наличие или липса на инвестиционен проект, освен строително разрешение). По този начин обекта на премахване не е описан по начин и в степен да бъде индивидуализиран, с което е допуснато съществено процесуално нарушение. Не е отразено и действителното разположение сенника, очертан в окомерната скица, отразена в самия констативен акт и това се установява от заключението на вещото лице, което съдът кредитира с доверие като обективно, компетентно и съответно на останалите събрани по делото доказателства. Неправилното очертаване на разположението на обекта предмет на премахване и липсата на описание на съществените белези на същия в степен да могат да бъдат индивидуализирани, съставляват съществено нарушение на процесуалните правила, обосноваващи на самостоятелно основание отмяна на крайния акт.
Нещо повече, в заключението на вещото лице е приложена скица – разпределение на сенник пред заведение за хранене, като с червен цвят е очертано нарушението на проекта, което е само 6 кв.м., а с процесната заповед е наредено премахването на целия сенник, въпреки, че в останалата част освен тези 6 кв.м. конструкцията на изградения сенник, съвпада с конструкцията по проекта.
При този изход на делото, на жалбоподателя следва да се присъдят направените и поискани своевременно разноски, съставляващи държавна такса в размер на 50 лева (л.63) и депозит за назначената експертиза в размер на 300 лева (л.90). Видно от приложения по делото договор за процесуално представителство (лист 65), договореното възнаграждение за един адвокат е в размер на 720 лева с включен ДДС, но по делото не са представени доказателства за реалното плащане на същото, поради което не следва да се присъдят разноски за адвокатски хонорар.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Заповед №46-РОА-692/11.10.2016 г., издадена от кмета на Район „Южен“, община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат строеж „Сенник към заведение за хранене” в ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр. Пловдив, с административен адрес на ул.“***, в гр.Пловдив.
ОСЪЖДА Район „Южен“, община Пловдив да заплати на „***“ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.*** сумата 350 лева ( триста и петдесет лева ) разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: