Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………/15.02.2021 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на осемнадесети януари през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ
САНДЕВА
при участието на секретаря СТОЙКА
КОЛЕВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 504 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с
правно основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 145 и сл. АПК и е образувано по жалба на
община Добрич против решение № РД-02-36-1311/23.09.2020 г. на заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което е приключен сигнал за нередност
с рег. № 1468, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ на МРРБ, във връзка
с проведена обществена поръчка, с предмет : „Извършване на строително –
монтажни работи по проект „Развитие на интегрирана система на градския транспорт на Добрич“ по ОП
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 с две обособени позиции“, и е определена финансова корекция в размер на 144 063, 74 лева с
ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по договор № ДОП-188 от
06.11.2019 г., с изпълнител ДЗЗД „Развитие 2018“ (членове - „Инжстройинженеринг” ЕООД и
„Битумина ГмбХ-България” ЕООД), на стойност 2 401 062,38 лева без ДДС, с предмет
на договора: „Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и
благоустрояване по бул. „Добричка епопея“, рехабилитация и основен ремонт на
мост при км. 0+370 по бул. „Добричка епопея“, по обособена позиция №2.
Излагат се доводи, че
неправилно в решението е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП, с което необосновано е ограничил участието на лица в процедурата,
поставяйки изискване при участие на
обединение/консорциум, всеки член на обединението/консорциума, който ще
извършва строителни дейности, да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група, трета категория,
а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка. Твърди се, че УО е тълкувал и приложил превратно чл.59, ал.6
от ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, без да съобрази изключенията във втората
част на разпоредбата, касаещи онези условия и
изисквания, които са свързани пряко с изпълнението на поръчката и без които съответното
лице, съдружник в обединението, не може да осъществява предвидените в нея
дейности. Сочи се, че поставеното от възложителя условие следва да се тълкува,
че ако участник в процедурата е обединение/ консорциум между няколко юридически
или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете
дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или
еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните
категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението,
който ще осъществява строителство. За изпълнението на процесната обществена
поръчка е налице нормативно определено изискване за регистрация (чл.3, ал.2 от
ЗКС), поради което при участие на обединения е приложимо изключението по чл.59,
ал.6 от ЗОП, а именно всеки от членовете на обединението, които ще извършват
строителство, следва да притежава изискуемата регистрация. Разпоредбата на чл.3,
ал.3 от ЗКС не изключва това правило, защото съгласно ал.4 на същия член участието
в обединение по ал. 3 не поражда права за лицата, коrто не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Счита се,
че оспореното изискване е законосъобразно и не ограничава достъпа на кандидатите
да участват, тъй като е налице императивна норма, ограничаваща изпълнението на
строежи от лица, които не притежават изискуемата регистрация.
Оспорва се и изводът на УО, че поставеното от възложителя
изискване техническият ръководител от експертния екип да притежава определена
професионална квалификация е в противоречие с разпоредбата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ. Твърди се, предвиденото в обявлението условие/минимално изискване е
съобразено с предмета на поръчката съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП
и цели да гарантира нейното адекватно изпълнение. С предварителното му
обявяване участниците могат да преценят от самото начало възможностите си и да
ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация
и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка.
Сочи се, че участниците са поставени при еднакви условия както на етап
обявление, така и на етап запознаване с документацията. Твърди се, че в рамките
на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за
участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели
до най-качествен подбор на самите участници. Квалификацията и най-вече опитът
на експертния състав на изпълнителя пряко рефлектира върху точната реализация
на обекта на обществената поръчка. С оглед на предмета на поръчката
възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната
компетентност на лицето, което ще ръководи извършените дейности, най-добре биха
се осъществили от експерт с посочените в обявлението данни. Така поставеното
изискване не ограничава лицата по чл.163а, ал.2 от ЗУТ да участват в
процедурата, тъй като предоставя възможност на участниците да предложат и други
лица с еквивалентна професионална квалификация в областта на строителството или
неин еквивален. Счита се за хипотетично и недоказано предположението, че и
други участници са можели да подадат оферти по обществената поръчка, за да се
постигне по-ефикасно разходване на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове. При действащата към настоящия момент законодателна рамка
на стопанските субекти е осигурена неограничена свобода да заявяват интерес към
определено възлагане по реда на ЗОП, израз на която са и разпоредбите на на
чл.33, чл.100, чл.196, ал.5 от ЗОП. Съгласно тези разпоредби всяко
заинтересовано лице има законова възможност да оспори изискванията на
възложителя или съответно да поиска разяснение относно спазването на
разпоредбите на чл.3 от ЗКС и чл. 163а от ЗУТ. Твърди се, че от досието на
обществената поръчка се установява, че няма лица, които да са се идентифицирали
като заинтересовани от нейното възлагане и да са били възпрепятствани от
наличието на оспореното изискване, поради което не е налице нередност по т. 11
от Приложение №1 към Наредбата, изразяваща се в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.6 от ЗОП.
Счита се за неправилен и изводът на УО, че
възложителят е определил незаконосъобразна методика за оценка, представляваща
съществено нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33,
ал.1, изр.2 от ППЗОП. Твърди се, че в методиката за оценка ясно са
посочени мотивите за избор на всеки един от показателите за оценка. При
формулирането на критерия и показателите/подпоказателите за оценка възложителят
е изхождал от разбирането, че при обществени поръчки за строителство,
технологичната последователност, правилната етапност и организация на
изпълнение на строителните интервенции, както и координацията и съгласуването
на дейностите и отговорностите между лицата от ръководния и изпълнителския екипи,
предложени от участника, са неразривно свързани с предмета на поръчката и с
качеството на изпълнението. Оспорва се становището на УО, че посоченият в
методиката показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта. Твърди се, че начинът на определяне на оценката по
този показател е в пълно съответствие с предмета на поръчката, както и с
изискванията на закона, тъй като разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и чл. 70,
ал. 4, т. 1 от ЗОП сочат, че като показатели за оценка могат да се включват
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка и измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия. Счита се за неправилно твърдението на УО, че
подпоказателите от техническото предложение не са ориентирани към резултата и качеството
на изпълнение на поръчката, тъй като това противоречи на документите по
процедурата, в които ясно е посочено какво следва да съдържа всяко предложение.
Твърди се, че неправилно УО е преценявал надежността на показателите за оценка
на качество, като се е позовал на мотивите на оценяващата комисия, която е
помощен орган и няма право по свое усмотрение да анализира качествата и
предимствата на техническите предложения, а е длъжна да извърши оценяване
съобразно указанията на възложителя, посочени в методиката за оценка. Не се
споделя становището на УО, че прилагането на методиката за оценка предполага
голям субективизъм, тъй като дадените указания не съдържат достатъчно
конкретика, гарантираща обективна оценка, което е предпоставка за неравно
третиране на офертите на участниците. Излагат се доводи, че в скалата за оценка
е предоставена информация кои моменти от строителния процес са важни (ключови)
за възложителя, като прилагането на тази информация съгласно указанията на
възложителя е индикатор за преимущество на конкретното предложение, поради
което липсва субективен елемент при преценката за наличие на надграждащ елемент
по подпоказател КТП1. Твърди се, че неправилно УО е идентифицирал предпоставка
за субективизъм и в указанията за оценка на подпоказател КТПЗ. Счита се за
погрешно заключението в решението, че е налице субективна методика за оценка на
офертите, която не предоставя достатъчно ясна и точна информация на участниците
и помощния орган за начина на оценяване на отделните подпоказатели. Твърди се,
че съгласно съдебната практика не се съдържа ограничение възложителят да
определя субективни показатели за оценка, при условие че са налице конкретни и
ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят
определен брой точки. Сочи се, че субективизмът в методиката е максимално ограничен, което се дължи
на ясно разписаните правила за оценяване на техническите предложения и скали за
оценяване по подпоказателите. Не се споделят изводите на органа за нарушение на
чл.70 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Сочи се, че методиката е разработена в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на
допустими съгласно закона критерии за оценка и показатели. Тя дава подробни
указания за оценяването по всеки един подпоказател, с което е спазено
изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В методиката на основание чл. 70, ал. 9 от
ЗОП са включени характеристики, които са относими към предмета на поръчката —
изпълнение на строителство. Твърди се, че възложителят е определил максимално
точно и ясно начина, по който ще бъдат оценявани техническите предложения на
участниците, за да бъде избрана икономически най-изгодната оферта.
По изложените съображения се иска отмяна на оспореното
решение като неправилно и незаконосъобразно и присъждане на сторените разноски
по делото.
Ответникът по делото – заместник - министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП “Региони в растеж” 2014 - 2020 г., чрез
процесуалния си представител, оспорва жалбата по подробно изложени в писмени
бележки съображения и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна, както и да
му бъдат присъдени сторените по делото разноски.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество е неоснователна по следните съображения :
Не е спорно по делото, а това се установява и
от представената административна преписка, че община Добрич е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-13/12.03.2020
г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020. Въз основа на този договор на общината е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер на 7 856 290, 60 лева по ОПРР 2014 – 2020,
приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“ за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.007 „Развитие
на интегрирана система на гардския транспорт на Добрич“.
Във връзка с
изпълнението на проекта община Добрич е провела процедура по чл.18, ал.1, т.1
от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на
строително-монтажни работи по проект „Развитие на интегрирана система на
градския транспорт на Добрич“ по ОПРР 2014 -2020 с две обособени позиции“ :
Обособена позиция № 1: “Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа,
тротоари и благоустрояване по ул. „Панайот Хитов“ и Обособена позиция № 2:
„Реконструкция и рехабилитация на уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по
бул. „Добричка епопея“, рехабилитация и основен ремонт на мост при км 0+370 по
бул. „Добричка епопея“.
Процедурата е открита с решение № Р-83/27.11.2018 г. на
кмета на Община Добрич. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 3
111851, 08 лева без ДДС, от които по ОП 1 – 706 859 лева и ОП2 –
2 404 992, 08 лева.
Въз основа на
проведената открита процедура е сключен договор № ДОП – 188 от 06.11.2019 г.
между община Добрич в качеството си на възложител и ДЗЗД „Развитие 2018“ (членове – „Инжстройинженеринг“ ЕООД и
„Битумина ГмбХ-България“ ЕООД) в качеството си на изпълнител на стойност
2 401 062, 38 лева без ДДС с предмет на договора : “Реконструкция и рехабилитация на
уличната мрежа, тротоари и благоустрояване по бул. „Добричка епопея“, рехабилитация
и основен ремонт на мост при км 0+370 по бул. „Добричка епопея“ по обособена
позиция № 2“.
При извършен
предварителен контрол преди верификация на разходите върху проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка е подаден сигнал
за нередност, регистриран под № 1468 в регистъра за
сигнали и нередности в Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 – 2020 г. Въз
основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от ЗЗУСЕСИФ. С писмо изх. № ПРР-4639/28.08.20
г. УО на ОПРР е уведомил бенефициера за стартиралата процедура, като на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи
своите възражения и да представи доказателства. На 10.09.2020 г. община Добрич
е подала възражение с изх. № 04-06-63/10.09.2020 срещу уведомлението за сигнал
за нередност.
След анализ на
доказателствата и възраженията на бенефициера ръководителят на УО на ОПРР
2014-2020г. е издал обжалваното решение с рег. № РД-02-36-1311/23.09.2020 г., с
което са установени следните нарушения, квалифицирани като нередности по т. 11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:
1) незаконосъобразни критерии за подбор, съставляващи нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС - възложителят е
формулирал изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в
процедурата:
1.1.1 – В обявлението
(т.ІІІ.1.1) е посочено, че участниците следва да са вписани в Централния
професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от втора група,
трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай че
участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има
всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни
дейности.
В мотивите към решението е посочено, че съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. При тълкуването на тази
разпоредба възложителят не е взел предвид заложеното в специалния закон
изключение (чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на
строителите), съгласно което когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Прието е, че законодателят допуска в обединението да
участват и лица без съответната регистрация, поради което преценката за
изпълнение на минималните изисквания следва да се прави спрямо участника общо,
а не персонално спрямо лицата, участващи в консорциума или обединението, тъй като
това е в противоречие със смисъла на самото обединение – при недостатъчност на
средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението.
Изразено е несъгласие с тълкуването на възложителя на чл.3, ал.4 от ЗКС.
Счетено е, че разпоредбата не дава възможност на лица, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи, но не ги ограничава да правят това в обединение с регистриран
строител в ЦПРС. Изложени са мотиви, че така постановено изискване е
незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в
процедурата поради това, че един от тях (консорциум или обединение) ще трябва
да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи
в него, като по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури,
доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи
средства да постигнат обща стопанска цел. Цитирани са разпоредбите на чл.2,
ал.2, чл.59, ал.2 и чл.10 от ЗОП, като е изложено, че следва да се прави
разграничение между това участниците в обединението да покрият поотделно всяко
от минималните изисквания за участие в процедурата със законовото изискване,
предвидено в чл.59, ал.6 от ЗОП. Когато обединение е участник в процедурата по
възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно
да отговарят на изискванията на възложителя.
С оглед на изложеното е направен извод, че поставеното изискване е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението
да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строителни и монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице.
1.1.2 – в
обявлението (т.ІІІ.1.3) е посочено, че участникът
следва да разполага с технически ръководител - висше образование с квалификация
инженер или еквивалент в областта на строителството, или еквивалент.
В мотивите към решението
е посочено, че съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ технически правоспособните лица за
осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи
с квалификация „строителен инженер“, „инженер“, „архитект“ или лица със средно образование
с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно ал.4 на същия член техническият
ръководител е „строителен инженер“, „архитект“ или „строителен техник“, който ръководи
строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл.163, ал.2,
т.1-5 от ЗУТ. Прието е, че изискуемите от възложителя квалификация и
образователна степен са неправомерни и необосновани, тъй като специалният закон
допуска по-широк кръг от лица, които могат да осъществяват техническо ръководство
на строеж. Чрез заложеното условие се изключват от участие оференти, разполагащи
с технически ръководител, чиято професионална квалификация и образователна
степен съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя
- например „архитект“ или „строителен техник“.
Техническият ръководител има задължение да осигури изпълнението на
отговорностите на изпълнителя чрез ръководство на видовете СМР в съответствие с
одобрения проект и приложимата нормативна уредба. Целта, касаеща качеството на
работата, може да се постигне чрез поставяне на изисквания за опит, а не чрез
ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му. Направен
е извод, че заложените в обявлението
стеснителни изисквания за квалификация и образователна степен на техническия
ръководител са ограничителни спрямо конкуренцията и в нарушение на чл.2, ал.2, във
вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, тъй като препятстват възможността за по-широк
избор на изпълнител с оглед на евентуална по-ниска оферта, водеща до
по-ефективно изразходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Изложени са мотиви,
че оперативната самостоятелност на възложителя да въведе критерии за участие
към икономическите оператори не е неограничена. Тя следва да е съобразена с
предмета, сложността и обема на обществената поръчка, както и с изискванията на
специалния закон – чл.163а, ал.2 от ЗУТ. Не са споделени доводите на бенефициера, че чрез добавянето в
изискванията към техническия ръководител на понятието „еквивалентна”
възложителят е включил и професионалните квалификации „строителен инженер”,
„архитект” или тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство” и „Техника”, тъй като липсва препращане към разпоредбата на чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ по отношение на еквивалентната квалификация. Така на
практика е стеснен кръгът на потенциалните участници в процедурата, отговарящи
на изискванията на специалния закон. Прието е за неоснователно становището на
бенефициера, че никой от тези потенциални участници не е заявил по обозрим
начин интереса си от участие в обществената поръчка. Фактът, че при провеждане
на процедурата не са искани разяснения във връзка с професионалната
квалификация на експерта „технически ръководител” и не са правени искания за
промяна в документацията, не променя извода, че конкретното изискване е
ограничително спрямо лицата с професионална квалификация „строителен инженер”,
„архитект” или тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство” и „Техника”.
|
|
1.2
Незаконосъобразна методика за оценка, съставляваща съществено нарушение на
чл.2, ал.2, във вр. чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП.
В мотивите
към решението е посочено, че възложителят е избрал критерий за възлагане по
чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“. Методиката за оценка на офертите включва следните показатели:
П1 „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“ - с максимален брой точки 50, включващ следните
подпоказатели:
КТП1 „Предлаган
подход за качествено изпълнение на поръчката“ - с максимален брой точки 20
КТП2 „Организация
за изпълнение на дейностите“ - с максимален брой точки 20
КТПЗ „Мерки за
опазване на околната среда“ - с максимален брой точки 10.
П2 „ Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ - с максимален брой точки 50.
Комплексната оценка
се изчислява по формулата: К0=П1+П2.
Оценката по
показател П1 се формира като сбор от точките по трите подпоказателя /П1 = КТП1+
КТП2+ КТПЗ/. За присъждане на точки по трите подпоказателя възложителят е въвел
тристепенна надграждаща система за оценяване:
КТП1 - Предлаган
подход за качествено изпълнение на поръчката се оценява с 5 точки при наличие
на предложение относно:
1.Подход за качествено изпълнение, в който се установява,
че участникът е направил анализ на техническата спецификация и действащото
законодателство и е представил подход за качествено изпълнение на дейностите и
СМР;
2.Технология на изпълнение на строително-монтажните работни
(СМР), като са обхванати всички дейности, технологични процеси и доставка на
основните материали, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, отчитайки мерките за гарантиране
на качество, произтичащи пряко от обхвата и
съдържанието на техническите спецификации, както
и разпоредбите на действащото законодателство;
3.Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на
строителството - базови мерки :
Осъществяване на
вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при изпълнение на
настоящата обществена поръчка и
Входящ
контрол от страна на персонала, отговарящ за контрола на качеството при
логистиката, свързана с поръчване и получаване на материали и други продукти за
строежи, както и контрол на качеството на труда. Мярката гарантира, че на строежа
няма да се вложат материали, изделия и/или други стоки, имащи явни или скрити
дефекти и че СМР ще бъдат изпълнени с необходимото качество според техническата
спецификация, инвестиционния проект (когато е приложим), действащите стандарти
и добри практики.
За
присъждане иа 10 точки, освен посочените по-горе елементи, е необходимо наличие
на предложение относно:
4. Всяка мярка за осигуряване на качество при
изпълнение на строителството - базови мерки, съдържа едновременно следните 2
компонента:
А) Предложение относно обхвата и предмета на мярката, включително
подготовка на систематизиран план за прилагане на
конкретната мярка и
Б) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане
на действията в случаите на отклонения от плана по т. А
Двата компонента се
прилагат кумулативно, в противен случай няма да е налице надграждане на
съответният брой точки
За присъждане на 20 т., освен посочените по-горе елементи, е необходимо
наличието на предложение относно:
5. Допълнителни мерки
за осигуряване на качество при изпълнение на строителството - извън базовите
мерки, които съдържат едновременно следните 2 компонента:
А) Предложение относно обхвата и предмета па мярката, включително
подготовка на систематизиран план за прилагане на съответната мярка и
Б) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действие в
случаите на отклонение от плана по т.А.
KTП2 - Организация за изпълнение на
дейностите се оценява с 5 точки, ако техническата оферта съдържа
предложение относно:
♦двата компонента се прилагат кумулативно, в противен случай няма да
е налице надграждане за съответния брой точки.
КТП2 - Организация
за изпълнение на дейностите се оценява с 5
точки, ако техническата оферта съдържа предложение относно:
1.Дейности за
изпълнението на предмета на поръчката, като са обхванати всички работи и
технологични процеси, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното
изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по
изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа в
експлоатация, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане
целите на предмета на поръчката и
2. На строителните
процеси, в зависимост от представения
технологичен подход за постигането на целите на предмета на поръчката, включително чрез определяне на тяхната продължителност, съответствие
с техническите спецификации и
3.Организацията на строителната площадка както в периода на подготовката й
и изграждането на доставките и изграждането на временното строителство, така и
в периода на същинското строителство, включително на доставките и складирането
на материалите и строителните продукти, като същата е съобразена с
предложението за изпълнение на основните дейности/CMP и гарантира осигуряване на здравословни и безопасни
условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност на обекта и
4. Организацията на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на
участника и на изпълнителския/ките екип/u (строителните работници), отговорни за строителството на
обекта и предложение относно начините за осъществяване на координация и за
съгласуване на дейностите помежду им и
5. Линеен график за
изпълнение на обекта, отразяващ последователността, продължителността на всички видове работи и дейности,
необходими за изпълнението и
6. Анализирани са дефинираните от възложителя рискове с оценка вероятността за проявлението и степента на
въздействие, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация
на строителната площадка на обекта, както и предложена програма (относими към
обекта) за управление на риска, вкючваща мерки за недопускане/предотвратяване
на риска, в приложимите случаи, съответно обосновка за невъзможността да се
предприемат подобни мерки в конкретния случай; мерки за преодоляване на риска,
в случай на неговото настъпване.
За присъждане на 10 точки е необходимо, освен посочените по-горе елементи, допълнително да са налице и предложения относно :
7. за всяка от
основните дейности/CMP е показано разпределението по експерти (кой какво ще
изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни начини за контрол на
изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията
за качество на завършения обект на строителство и
8. За всяка от основните дейности/CMP са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
- материали, механизация, инженерно- технически (ръководен) състав и строителни
работници (работни екипи/групи) и др. и
* За целите на настоящата методика под „задача“ се разбира обособена част от основна дейност/CMP, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен
експерт, отговорен за строителство от предмета на настоящата поръчка и чието
изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати.
9. Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката
представя критичния път* при изпълнението и
*критичният път определя общата продължителност за
изпълнение на строителството, тъй като дейностите (работите), лежащи на този
път изискват най-голямо сумарно време за изпълнението им. Дейностите
(работите), които лежат на него, се наричат критични дейности (работи).
Критични взаимовръзки са връзките между дейностите (работите), които лежат на
критичния път.
10. За всеки един
от дефинираните от възложителя рискове са посочени дейности по мониторинг
*четирите компонента се прилагат кумулативно, в противен случай няма да е
налице надграждане за съответния брой точки.
За присъждане на 20 точки е необходимо, освен
посочените по-горе елементи, допълнително да са налице и посочените по-долу
предложения:
11. Представена е в допълнение и организационна структура на персонала под формата
на(схема/органиграма),отговорен за строителството, на съответстваща на
предложената организация на работната сила и
12. Предложени са начините на комуникация на екипа на
участника с останалите участници в строителния пропее и другите заинтересовани
страни и лица и
13. Линеен график за изпълнение представя критичните
взаимовръзки при изпълнението и
14. За всеки един от дефинираните от Възложителя рискове са
посочени дейности по контрол.
* четирите компонента се прилагат кумулативно, в противен случай няма да е
налице надграждане за съответния брой точки.
КТП3 - Мерки за
опазване на околната среда се оценява с 1 точка, ако е налице предложение относно:
1. Предвидени са мерки за опазване на околната среда по
всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя. Установява се подробно предложение относно
всички мерки в тази част от офертата на участника, като са предвидени най-малко
по една мярка за всеки един аспект и
2. План за отпадъците, генерирани вследствие изпълнението
предмета на поръчката.
Оценка 5 точки се присъжда, ако освен посочените по-горе елементи,
допълнително са налице и предложения относно:
3. Предвидени са повече от една мярка за опазване на
околната среда по всеки един от посочените аспекти, идентифицирани от възложителя. Установява се подробно предложение относно
всички мерки в тази част от офертата на участника и
4. Планът за отпадъците, генерирани вследствие изпълнението
предмета на поръчката обхваща:
А) Анализ на предвидените мерки и
Б) Предложение за конкретни действия за
опазване на околната среда.
* двата компонента се прилагат кумулативно, в противен
случай няма да е налице надграждане за съответния брой точки.
Оценка 10 точки се присъжда,
ако освен посочените по-горе елементи, допълнително са налице и предложения
относно:
5. Предвидени и дейности за мониторинг на отрицателно влияние на
строителния процес върху посочените аспекти, идентифицирани от възложителя, както и предвидени и дейности за контрол на изпълнението на предложените
мерки.
6. Предвидени и
дейности за мониторинг на Плана за отпадъците, както и предвидени и дейности за
контрол на изпълнението на предложените действия.
* двата компонента се прилагат кумулативно, в противен
случай няма да е налице надграждане за съответния брой точки.
След анализ на одобрената
методика административният орган е приел, че начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката не
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател. Счел е, че с въведените подпоказатели КТП1, КТП2 и КТП3 се оценява
пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а
не неговите качества/предимства, което нарушава забраната на чл.33, ал.1 от
ППЗОП. Приел е, че оценъчните компоненти имат преди всичко описателен характер.
Със заложените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква
техническото предложение да съдържа определена информация/обем на описание без
оглед на оферираното ниво на изпълнение на поръчката. Стимулира се описание на
организация, подходи, анализи, начини на работа, начини на комуникация, мерки и
т.н., независимо от тяхната ефективност. Оценката и по трите подпоказателя е
обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на
изпълнението се постига чрез направените предложения. Така например по
показател КТП3 офертата ще получи 1 точка, ако е предвидена най-малко по една
мярка за опазване на околната среда по всеки един от идентифицираните от
възложителя аспекти, и 5 точки – ако са предвидени повече от една мярка, като и
в двата случая възложителят изисква „подробно предложение относно всички
мерки“, т.е. оценява се количество, а не качество. Административният орган се е
съгласил с твърдението на бенефициера, че като показатели за оценка могат да се
включват качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка и измерител на качество, но не и когато се оценява само пълнотата
на информацията. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите с оглед
на разпоредбата на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
В решението са изложени мотиви, че показателите за оценка трябва да са ориентирани към резултата и да
гарантират реална конкуренция, а класирането на офертите не следва да е
обвързано с подробността на описанието. В случая комисията е мотивирала оценките на техническото предложение на единствения допуснат
участник по ОП2 с наличието/липсата на
изброените в методиката елементи и степента на тяхното описание. В съответствие с това УО е счел, че предложената методика не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, каквото е изискването на чл.70, ал.7,
т.1 от ЗОП, а единствено оценява пълнотата на описанието.
В решението е преценено, че прилагането на одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от
страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна
конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка. Даден е пример с присъдените
от комисията 20 точки по показател КТП1 на избрания изпълнител по съображения, че „ключовите моменти са дефинирани в технологично и
организационно отношение като вид и гарантират техническите преимущества на
конкретното предложение“. Посочено е, че никъде в ДУ
възложителят не е дефинирал кои моменти счита за ключови с оглед на предмета на поръчката и кога те гарантират техническите
преимущества на конкретното предложение. Даден е и друг пример с показател КТП1, съгласно който всеки
участник следва да направи предложение относно мерки за осигуряване на качество
при изпълнение на строителството, като едно от базовите изисквания на
възложителя е да се разгледа осъществяването на вътрешен контрол, свързан с
гарантиране на високо качество при изпълнение на обгцествената поръчка. Посочено е, че никъде в ДУ възложителят не е
дефинирал кога ще приеме, че вътрешният контрол гарантира високо качество.
Подобен подход дава на комисията неограничена свобода при тълкуването на
категорията и води до неяснота относно това какво би следвало да включат участниците
в офертите си, за да получат максимален брой точки по този показател. Прието е,
че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП, защото в методиката не е
посочен начинът на оценяване на вътрешния контрол, който гарантира високо
качество.
Направен е извод, че наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка винаги създава
предпоставки за субективно оценяване. Посочено е, че свободата на възложителя
да формира показатели за оценка е ограничена от нормативното изискване
критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Този порок не
би могъл да се преодолее нито с наличие на професионална квалификация и практически опит
на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от
нея оценки, тъй като това не елиминира риска от субективизъм при определяне на
това дали едно предложение за вътрешен контрол гарантира високо качество на изпълнение.
Липсата на забрана за използване на качествени показатели не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени
изчерпателно, ясно и точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен
извод и ясна оценка. Експертното мнение на членовете на комисията не може да
замени липсата на обективни критерии за оценка, особено в части, при които се
предоставят допълнителни точки. Неясните и неточни указания, заложени в
методиката за оценка, не дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Така поставените критерии за оценка нарушават
конкуренцията, с оглед на което УО е приел, че заложената неяснота в начина на оценяване съставлява
неизпълнение на разпоредбата на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.
Счетено е на следващо място, че одобрената методика създава предпоставки за неравно третиране. Методиката предвижда,
че на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят
на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на
отделните части на предложението за изпълнение на поръчката. В документацията
за участие е посочено, че по показател КТП1 участниците следва да направят предложение относно Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на
строителството, като са заложени минимални изисквания спрямо съдържанието на
отделните мерки (независимо базови или потенциално допълнително предложени). В същото време в скалата за
оценка по подпоказател КТП1 това условие се явява допълнителен елемент за
присъждане на 10 и един от елементите за присъждане на 20 точки, т.е. ако
предложението не съдържа посочените два компонента, то съгласно методиката
следва да бъде оценено с 5 точки. Въз основа
на тези констатации е прието, че методиката допуска оценяване на предложения,
които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя относно
задължителното съдържание на техническото предложение. Направен е извод, че
това противоречие е в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, съгласно който офертите на участници, чиито
предложения не отговарят на изискванията на възложителя, подлежат на
отстраняване, като същото несъответствие е констатирано и по отношение на показател КТП2 и показател КТП3.
Изложени са мотиви, че посочените показатели позволяват
на възложителя да определи начина на оценяване по показател П1, без да дава
възможност за обективна оценка от страна на комисията. Липсва яснота относно
това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки. Посочено е, че
показател П1 е с много висока тежест – 50 %, и би оказал съществено влияние при
оценката и класирането на офертите. Въз основа на това УО е заключил, че
проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Липсата на
обективни оценъчни критерии определя избрания подход за класиране по показател
П1 като неясен, при това с невъзможност субективният показател да бъде
преодолян с експертизата на членовете на комисията. Незаконосъобразната
методика за оценка оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, с
оглед на което УО е счел, че е налице нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, във
вр. чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП и
чл.107 от ЗОП, т.2, б.“а“ от ЗОП и принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
Описаните нарушения са квалифицирани като
„нередност” по смисъла на т.11, б. “б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности - нарушена
е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство; нарушението
произтича от действието на бенефициера и има финансово отражение - нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите и правилата на ЗОП
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на икономически по-изгодна оферта. С нарушенията се засяга
конкуренцията, което от своя страна води до увреждане на националния и общия
бюджет на ЕС.
За всяко от нарушенията е определена
финансова корекция в размер на 5 % чрез прилагане на пропорционалния метод по чл.5
от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на принципа за некумулиране на
финансови корекции по чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е наложена една
обща корекция за всички нарушения, равняваща се на 5 % от допустимите разходи
по засегнатия договор или 144 063, 74 лева с ДДС, която не следва да се верифицира при обработка на
последващи искания за плащане.
Решението е съобщено
на бенефициера на 23.09.2020 г., видно от приложените по делото извадки от ИСУН
и от деловодната система на МРРБ (л.96-97).
При така установената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
Административният акт е издаден
от надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност,
съгласно приложената по делото заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която Д.Н.- заместник -
министър на регионалното развитие и благоустройство е определена за ръководител
на УО на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014 - 2020 г. В чл. 9, ал. 5, изр. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Според чл. 2, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности
по Европейските структурни и инвестиционни фондове, отговорни за
прилагането на процедурите по наредбата са ръководителите на управляващите
органи на оперативните програми.
Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, фактически и правно мотивирано
е и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Липсват допуснати нарушения и
на материалния закон.
Процесната финансова корекция е определена за нередности по т.11, б. “б” от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основания за
извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Твърдените нередности са
осъществени чрез три конкретни нарушения на ЗОП и ППЗОП, като спорът между
страните е налице ли са тези нарушения, за да се приеме, че е осъществен
фактическият състав на нередността по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
По първото констатирано отношение по чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. чл.59, ал.6
и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП – наличие на ограничително условие участникът да
има регистрация в ЦПРС за изпълнение
на строежи от втора група, трета категория, като в случай на обединение/консорциум такава регистрация трябва да има член на
обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.
Съответен на материалния закон е изводът на УО, че така поставеното
изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно
изискване към всички участници в обединението. Правилно УО е съобразил
приложението на чл.3, ал.3 от специалния ЗКС. Законосъобразно е тълкуването на
разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП, която въвежда общ принцип по отношение на
обединенията, съгласно който съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него.
Действително тази разпоредба поставя и изключения от принципа, но те не са
приложими в случая, защото не са налице трите кумулативно изискуеми
предпоставки на закона – 1. изискване за регистрация, сертификат или друго
условие; 2. това условие следва да е поставено като изискване с нормативен или
административен акт; 3. това условие следва да е необходимо за изпълнение на
дейностите по поръчката. Вписаното в обявлението условие е за регистрация в
ЦПРС и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката.
Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт (т.е.
предпоставката по т.2), за да попадне поставеният критерий в изключението по
чл.59, ал.6 от ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл.3, ал.3 от ЗКС
изрично посочва, че по отношение на обединенията изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. С оглед на това правилно и
законосъобразно административният орган е приел, че поставеното от възложителя
условие всеки член на обединението/консорциума, който
ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат
право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР
съвместно с регистрирано по надлежен ред лице. Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че за изпълнението на обществената поръчка е налице нормативно
установено изискване за регистрация по чл.3, ал.2 от ЗКС, поради което е
приложимо изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП. Действително съгласно чл.3, ал.2
от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137,
ал.1 от ЗУТ, следва да бъдат вписани в ЦПРС, но това изискване важи само когато
изпълняват самостоятелно строежи или отделни видове СМР, което следва от
систематическото и логическото тълкуване на разпоредбата във връзка с ал.4 на
същия текст. Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове СМР, е достатъчно само един от участниците в
обединението да е вписан в регистъра, в какъвто смисъл е и разпоредбата на
чл.3, ал.3 от ЗКС. Противното разбиране би обезсмислило нормите на чл.3, ал.3 и
ал.4 от ЗКС и създаването на обединения/консорциуми, чиято основна цел е
обединяването на дейността на отделните участници, за да могат с общи усилия и
средства да постигнат обща стопанска цел, както законосъобразно е прието и в
мотивите към решението. При това положение РУО е стигнал до единствения
възможен извод, че преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да
се прави спрямо участника общо, а не персонално спрямо всеки член на
консорциума или обединението, който ще извършва строителни дейности, поради
което поставеното от възложителя изискване е неправомерно и необосновано и има
разубеждаващ ефект спрямо желаещите да участват икономически оператори поради
ограничителния си характер. Липсата
на отправени искания за разяснения или постъпили жалби не изключва факта, че в критериите за подбор е въведено ограничително изискване, което препятства участието на заинтересовани
лица в процедурата.
Твърдяното
нарушение на чл.2, ал.2, във вр. чл.59, ал.6 от и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП
е налице, като законосъобразно РУО го е квалифицирал като нередност по т.11,
б.”б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности
предвид на осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурата (получени
са три оферти по ОП2, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор).
По
второто констатирано нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2 от ЗОП – наличие
на ограничителен критерий за подбор, тъй като възложителят е поставил изискване
техническият ръководител на строежа да е с висше образование, с квалификация
инженер или еквивалент в областта на строителството, или еквивалент.
Изискването
за конкретна образователна степен и квалификация е възприето от РУО като ограничително
и противоречащо на чл. 163а, ал.2 ЗУТ, като настоящата съдебна инстанция споделя
изцяло мотивите му за това.
Константна
е практиката на ВАС, че поставянето на критерии за подбор винаги представлява
само по себе си ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези
ограничения обаче следва да са заложени като допустими на нормативно ниво, да
са свързани с предмета на поръчката, неговата сложност, обема на изпълнението,
количеството или стойността на поръчката, както и да са необходими с оглед на преценката
на качествата на участниците и качественото изпълнение на заложените дейности.
В случая нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ сочи, че технически правоспособни са
лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно чл. 163а, ал. 4
от ЗУТ, в приложимата му редакция, техническият ръководител е строителен
инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за
строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б,
ал. 1. С оглед на разписаните законодателни възможности за изпълнение на
длъжността „технически ръководител“ правилно РУО е преценил, че въведеното от възложителя изискване
по отношение на образованието и квалификацията на този експерт е ограничително
спрямо конкуренцията, тъй като необосновано препятства участието на оференти, разполагащи с
технически ръководител, чиято професионална квалификация и образование съответстват
на предвидените в закона, но са различни от посочените от възложителя степен на
образование и квалификация - например „архитект” или „строителен техник”. Възложителят не е изложил годни фактически
основания, от които да се направи извод, че предвидените за изпълнение
строително - ремонтни работи се характеризират с особена трудност и/или
специфика, поради което единствено лица с квалификация „инженер” могат да
изпълняват функциите на технически ръководител. След като законодателят е
приел, че всички посочени в чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ лица имат еднаква
компетентност да изпълняват отговорностите и функциите на техническия
ръководител, то поставеното изискване е в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, тъй като стеснява кръга на технически
правоспобните лица, които са способни да извършват техническо ръководство на
строеж. Правилно РУО е отхвърлил като неоснователно възражението на
жалбоподателя, че с включването на понятието „еквивалент“ възложителят е дал
възможност участниците да използват за технически ръководител и лице, различно
от инженер. Такъв извод не може да се изведе от съдържанието на документацията
за участие, защото липсва препращане към разпоредбата на чл.163а, ал.2 от ЗУТ
по отношение на еквивалентната квалификация.. Понятието „еквивалент“ не е законово
определено, но смисълът е ясен - става дума за нещо, равностойно на друго, което
може напълно да го замени, в случая за придобито равностойно образование и
специалност. Професионалната квалификация „архитект“ или
тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и
придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“, не е еквивалент на
професионалната квалификация „инженер“. Всяка една от посочените квалификации
притежава специфика, която я отличава от професионалната квалификация „инженер“. Задължително е поставено условието за „висше
образование“, което е в противоречие с чл. 163а, ал. 4, във връзка с чл. 163а,
ал. 2 ЗУТ, допускащ лица със средно образование и завършен четиригодишен
курс на обучение да бъдат „технически ръководители“. С повтарянето на понятието „еквивалент“ поставеното изискване става още по
- неясно и създава затруднения за участниците да преценят с какъв екип могат да
кандидатстват. Липсата на искания за разяснения по чл.33 от ЗОП или на
оспорване на действията на възложителя по чл.196, ал.5 от ЗОП не изключва
наличието на нарушението. Поставеното условие в определения обем не е
обосновано от спецификата на предмета на поръчката, сложността или обема на
изпълнението й, нито от законовите изисквания, поради което надхвърля
допустимите граници на оперативната самостоятелност на възложителя при
определяне на критериите за участие и се явява ограничително, оказвайки
възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници в поръчката. Обстоятелството, че това изискване е предварително обявено по
отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че то има ограничителен
характер, създавайки неоправдани пречки пред желаещите да участват икономически субекти.
С оглед
на изложеното правилни са изводите на РУО за наличие на нарушение по чл.2, ал.2
от ЗОП, във вр. чл.59, ал.2 от ЗОП, което осъществява състава на нередност по
т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности предвид на осигуреното минимално ниво на конкуренция в рамките на
процедурата.
Съдът споделя изводите на РУО и по отношение на третото твърдяно нарушение
на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3,
б. „б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна
методика за оценка на офертите.
Не е спорно по делото, че избраният от възложителя критерий за възлагане е “оптимално съотношение
качество/цена” съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, като методиката за оценка
включва показател П1 “Техническо предложение на участника за изпълнение на
поръчката” с три подпоказателя (КТП1, КТП2 и КТП3) и с много висока тежест
(общо 50 %) в комплексната оценка на предложенията.
По силата на чл. 70, ал. 7, т.1, т.
2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви
методиката за комплексна оценка и начина за оценка по всеки показател, който
трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В
чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите да се използва като
показател за оценка на офертите. От анализа на цитираната нормативна уредба е
видно, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на
офертите да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване
на участниците с параметрите и начина на оценяване, в рамките на които да
предложат оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да
са със стриктно формулирано съдържание и да са установени точни указания за
тяхното оценяване.
От начина на описание
на критериите за възлагане се налага изводът, че възложителят не е изпълнил
задължението си да създаде такива показатели за оценка, които да са ориентирани
към резултата и да гарантират реална конкуренция чрез ясно и предвидимо
съдържание. Правилно и законосъобразно е становището на РУО, че с въведените
подпоказатели КТП1, КТП2 и КТП3 се оценява пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническото предложение, а не неговите качества/ предимства,
което нарушава забраната на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Надграждащите елементи
имат по-скоро количествено измерение и не дават възможност да се оцени нивото
на изпълнение съгласно изискването на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП. Вярно е, че
никъде в документацията за участие не е посочено, че възложителят ще оценява
обема на предложението, но това се извлича от съдържанието на самите елементи. Настоящият
съдебен състав споделя извода на органа, че заложените оценъчни компоненти имат
преди всичко описателен характер. Дава се преимущество на пълнотата на
представената информация, свързана с изрично изброени от възложителя дейности. Изисква
се анализ и описание на организация на работа, подходи за изпълнение, начини на
комуникация, технологични дейности и процеси, управление на риска, без да се
държи сметка за качество и ефективност на предложенията. Броят на точките
зависи от степента на описание съгласно методите за формиране на оценката, като
най-красноречив е примерът с подпоказател КТП3, при който се изисква подробно
предложение относно всички мерки. Набляга се на броя на предвидените мерки за
опазване на околната среда (ако са предвидени повече мерки се присъждат 5
точки, ако е предвидена най-малко една - 1 точка), което предполага
количествено, а не качествено оценяване на предложенията. Не са дефинирани
видовете мерки по първия и третия подпоказател, които ще се приемат за относими
към изпълнението на поръчката и ще се оценяват с предвидените от възложителя
допълнителни точки. Този подход не гарантира обективно класиране на участниците
и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на
участниците, както правилно е приел и РУО. Липсва яснота и конкретика в
указанията, гарантираща обективната оценка. Според указанията по подпоказател
КТП1 всеки участник следва да направи предложение относно мерки за осигуряване
на качество при изпълнение на строителството, като една от базовите мерки е
осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на високо качество при
изпълнение на обществената поръчка. Правилно е становището на РУО, че никъде в
документацията за участие възложителят не е дефинирал в кои случаи ще приеме,
че вътрешният контрол гарантира високо качество. Указанието е общо и абстрактно,
като участниците не могат да предвидят как да изготвят техническото си
предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Не е ясно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на
“надграждането” на офертата, което е в нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б. “б” от
ЗОП. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по спорния
показател има разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати и води до
ограничаване на конкуренцията в нарушение на забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП,
както правилно е преценил и РУО. Действително неправилно в решението си органът
се е позовал на протокола на оценителната комисия, защото качествата на
разписаната методика следва да се изведат от съдържанието на самата методика, а
не от мотивите на помощния орган, но това не е опорочило решаващите му правни изводи.
Правилен е изводът на
РУО, че утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на
офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на
точките и не предоставя на потенциалните кандидати достатъчно информация за приложимите
правила при определяне на оценката, което е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т.2
и т. 3 ЗОП. Наличието на неясни и неточни указания допуска субективно тълкуване
на елементите от скалата за оценяване и тяхното постигане според собственото
разбиране на възложителя, а не според обективни критерии и правила. Действително
субективният елемент е неизбежен в процеса на оценяване с оглед на човешкия
фактор, но той следва да бъде сведен до минимум, което може да стане само ако
критериите за оценка на офертите са ясни, точни и конкретни, което в случая не
е така. Правилно е становището на РУО, че този порок не може да бъде преодолян
нито с наличието на професионална квалификация и практически опит на членовете
на комисията, нито с излагането на мотиви от страна на оценителния орган. Еспертното
мнение не може да замести липсата на обективни критерии за оценка особено в
части, при които се присъждат допълнителни точки. Свободата в интерпретацията
на комисията създава рискове за занижаване или завишаване на оценките в
необосновано широки граници, които не са ясно определени.
Правилно и
законосъобразно РУО е приел, че методиката допуска оценяване на предложения,
които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя относно
задължителното съдържание на техническото предложение, което е в нарушение на
чл.107, т.2, б. “а” от ЗОП. В решението са анализирани внимателно и подробно
несъответствията по отношение на отделните подпоказатели КТП1, КТП2 и КТП3, водещи
до дублиране на елементите на минимално изискуемото съдържание на офертите и
надграждащата система за оценяване, които се споделят напълно от
административния съд, без да е необходимо да се преповтарят. Непълното
техническо предложение е основание за отстраняване на участника, а не за
оценяване на офертата, като това противоречие създава предпоставки за неравно
третиране, както правилно и обосновано е приел и РУО. Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че изброените 5 аспекта на опазване на околната
среда по подпоказател КТП3 представляват неизчерпателно изброяване на
минималните очаквания на възложителя, поради което липсата на мярка по един от
тези аспекти не следва да се разглежда като основание за отстраняване по
смисъла на чл.107, т.2, б.”а” от ЗОП. Изрично в раздел ІV, т. ІІІ.5 от
минималните изисквания към съдържанието на предложението е посочено, че
участниците предвиждат мерки за опазване на околната среда, свързани с пет конкретни
аспекта, идентифицирани от възложителя, като при разработване на предложението
следва да предложат план за отпадъците, включващ два задължителни компонента -
анализ на предвидените мерки и предложения за конкретни действия за опазване на
околната среда, което показва недвусмислено, че това са минимално изискуемите
елементи от съдържанието на предложението, поради което е недопустимо те да
бъдат надграждащи елементи, които подлежат на оценяване и точкуване.
В случая възложителят
в съответствие със законовите правила е избрал качествени параметри за
оценяване на подадените оферти, но е обвързал тези критерии със съдържание и
начин на формиране на конкретната оценка, които не осигуряват обективност и
най-вече съпоставимост и степенуване на подадените оферти. Заложената методика
е неясна до степен, че принуждава потенциалните участници да интерпретират
произволно поставените показатели и да съставят офертите си по начин, основан
на пълнотата на предложените мерки, а не на нивото на изпълнение. Разписаните в
нея скали за оценка не обезпечават избор на икономически най-изгодната оферта в
качествено изражение, защото в тях се съдържат указания за присъждане на точки,
които са характер на количествен измерител.
Налице е допуснато
нарушение на чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“
от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, което е с характер на нередност по
т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности в приложимата редакция предвид на осигуреното минимално ниво на
конкурентция в рамките на процедурата, както правилно и законосъобразно е приел
и РУО.
За така констатираните нередности
(ограничителни изисквания за подбор и незаконосъобразна методика за оценка на
подадените оферти) административният орган правилно е определил финансова
корекция по пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като естеството на нарушенията не позволява да се
даде реално количествено изражение на имуществените последици. Законосъобразно с оглед на забраната по чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности за кумулиране на финансови корекции е определена
една обща корекция за всички нарушения, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи. В случая нередностите са с еднакъв процентен показател - 5 %, поради което правилно
и обосновано е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.
Правилно е определена
и основата, върху която е определена финансовата корекция, доколкото безвъзмездно
предоставените средства са изцяло с произход от ЕСИФ.
Оспореното решение съответства и на целта на
закона, тъй като финансовата корекция е предвидена от законодателя мярка, която
се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или
бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и бъгарското законодателство.
По изложените съображения съдът намира, че
обжалваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което
жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед на изхода на
делото и на основание чл.
143, ал. 4 от АПК на ответника следва да бъдат
присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 4764, 77 лева
съгласно представения списък на разноските и приложените към него доказателства
за плащане.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Добрич против решение № РД-02-36-1311/23.09.2020
г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Добрич да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 4764, 77 лева, представляващи разноски по делото.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховен административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: