Р Е Ш Е Н И Е
В ИМЕТО НА НАРОДА
Номер…………………. Година 2020 град Варна
Варненският административен съд
Седми
касационен състав
на двадесет
и пети юни година
две хиляди и двадесета
в публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Милачков
ЧЛЕНОВЕ: Таня Димитрова
Стоян Колев
секретар Мая
Вълева
прокурор
Иванов
като
разгледа докладваното от съдия Милачков
К.Д. №715 по
описа на съда за 2020 г.,
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава дванадесета от АПК във връзка с чл.
63,ал.1 от ЗАНН.
Производството е образувано по касационна жалба на
Комисията за финансов надзор (КФН), чрез пълномощника си гл. юриск. А.Г. против
Решение № 31/09.01.2020 г. по НАХД № 2734/2019 г. по описа на Районен съд –
Варна, ХV състав, с което се ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
Р-10-553/22.05.2019 г., издадено от Зам. Председателя на Комисията за финансов
надзор (КФН), с което на „ВФинанс“ ЕООД, представлявано от Б.С.В. и С.И. Ф., с
ЕИК ******, със седалище и адрес на управление -----------------, са наложени
две административни наказания, както следва: „Имуществена санкция” на основание
чл. 290, ал. 9, т. 2, пр. 1 от ЗПФИ в размер на 5000 /пет хиляди/ лева, за
извършено нарушение на чл. 93, ал.1 от ЗПФИ и „Имуществена санкция” на
основание чл. 290, ал. 9, т. 2, пр. 1 от ЗПФИ в размер на 5000 /пет хиляди/
лева, за извършено второ нарушение на чл. 93, ал.1 от ЗПФИ.
Касаторът поддържа, че решението на ВРС е неправилно и
незаконосъобразно поради неправилно прилагане на материалния закон. Излага
твърдения свързани главно с неправилното тълкуване от страна на въззивния съд
на разпоредбите на чл.93, ал.1 от ЗПФИ и чл.57 от ЗАНН. Молбата към съда е за
отмяна на въззивното решение и потвърждаване на НП.
В съдебно заседание касатора редовно призован не се
представлява. Депозирано е становище с което се поддържа жалбата на сочените в
нея основания. Направено е възражение за прекомерност на претендираното
адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата, редовно призован се
представлява от адв. Р., който оспорва жалбата. Пледира за законосъобразност на
въззивното решение, както и за присъждане на разноски и пред двете инстанции.
Представена е й писмена защита.
Представителят на ВОП изразява становище за
основателност на подадената жалба.
С оглед на събраните доказателства,
следва да се приеме, че районният съд правилно е установил фактическата
обстановка, въз основа на доказателствата, които са били представени пред него
по време на въззивното производство. В хода на въззивното производство е
прието, че „ВФинанс" ЕООД е лицензиран от КФН инвестиционен посредник,
имащ съгласно издадения лиценз право да извършва инвестиционни дейности и да
предоставя инвестиционни услуги по Закона за пазарите на финансови инструменти
.
На основание Заповед №
3-310/20.08.2018г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление
„Надзор на инвестиционната дейност", била открита проверка на ИП „ВФинанс"
ЕООД. При откриване на проверката на 28.08.2018 г., на управителите на
Дружеството бил връчен Списък/Искане с документи, които следва да се представят
от Посредника, сред които фигурирали и аналитични оборотни ведомости и разбивки
на сметки по групи банкови извлечения от всички открити банкови сметки
(собствени на Дружеството и клиентски) на Дружеството към 30.04.2018 г. и
15.07.2018 г., както и Декларация от представляващите дружеството относно
наличието на разкрити банкови сметки с точно разписване на банката, вида сметки
(собствени и клиентски), вид валута и номерата на сметките за периода от
01.01.2017 г. до момента на откриване на проверката.
С опис от 18.09.2018 г. Д К ,
упълномощено от управителите лице, на ИП „ВФинанс" ЕООД, представил по
електронна поща извлечения от сметки на инвестиционния посредник, включително и
такива, по които се съхранявали клиентски парични средства. Допълнително била
представена Декларация относно наличието на разкрити банкови сметки на
Дружеството към 01.01.2017 г., с опис от 02.10.2018 г. била представена
Декларация относно наличието на разкрити банкови сметки на Дружеството към
01.01.2018 г. и с опис 27 от 10.10.2018 г. била представена Декларация за
разкрити банкови сметки на Дружеството към 01.07.2018 г.
След проверка на представените
документи било прието за установено, че
„ВФинанс" ЕООД е разкрил сметки за съхранение на парични средства на клиенти
в ХТВ Limited, както следва:
Към 01.01.2017 г. - сметка 1014103 в
USD (ред 36), сметка 1045422 в USD (ред 38) и сметка 1187869 в EUR (ред 42);
Към 01.01.2018 г. - сметка 1014103 в
USD (ред 36);
Към 01.07.2018 г. - сметка 1014103 в
USD (ред 37) и сметка 1045422 в USD (ред 40).
От извлечения от гореописаните
сметки, било прието за установено, че:
- към
30.04.2018 г. салдото по сметка № 1014103 е 999 720,71 USD и
- към 15.07.2018 г. салдото по сметка
№ 1014103 е 1 015 617,94 USD, а по сметка № 1045422 е 48 055,49 USD.
Във връзка с описаните констатации от
инвестиционния посредник било изискано обяснение относно лицата, при които се
съхраняват паричните средства на клиентите, както и справка за клиентските
парични средства, с посочване на банкова сметка, ***, салдо във валута и
съответната счетоводна сметка, по която са осчетоводени тези средства.
Допълнително били представени исканите писмени обяснения и справки. От Справки
за клиентски парични средства на „ВФинанс" ЕООД било прието за установено,
че:
- към 30.04.2018 г. по сметка 1014103 се
съхраняват 999 720,71 USD, равностойни на 1 618 747,77 лв., което съвпадало с
информацията, видна от представените извлечения от сметки.
- към 15.07.2018 г. по сметка 1014103 се
съхраняват 1 015 617,94 USD, равностойни на 1 706 065,49 лв. и по сметка
1045422 се съхраняват 48 055,49 USD, равностойни на 80 725,05 лв., което
съвпадало с информацията, видна от представените извлечения от сметки.
От представени от Дружеството писмени
обяснения и копия на договори било установено, че ХТВ Limited е лицензиран
инвестиционен посредник, регулиран от Financial Conduct Authority (FCA).
Представен бил и договор за брокерски услуги (Dealing Solution Agreement),
сключен между „ВФинанс" ЕООД и X OPEN HUB (предишно наименование на ХТВ
Limited) през 2014 г.
Извършена била и проверка на
електронната страница на FCA, компетентен надзорен орган на Великобритания,
като било установено, че ХТВ Limited е лицензиран инвестиционен посредник.
Преценено било, че ЗПФИ установява
императивни правила за съхранението на клиентски активи от инвестиционни
посредници. Съгласно разпоредбата на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ, инвестиционният
посредник може да депозира паричните средства на своите клиенти само при
посочените в същата разпоредба лица, а именно: централна банка, кредитна
институция, лицензирана да извършва дейност съгласно Закона за кредитните
институции (ЗКИ), съответно съгласно изискванията на Директива 2013/36/ЕС,
кредитна институция, лицензирана в трета държава, както и квалифициран фонд на
паричния пазар. Не се допуска депозирането и съхранението на клиентски парични
средства при лица, различни от изброените, в това число депозиране и съхранение
на клиентски парични средства при инвестиционни посредници.
Във връзка с изложеното по-горе било
прието, че в хода на проверката са установени следните административни
нарушения: парични средства при лица, различни от изброените, в това число
депозиране и съхранение на клиентски парични средства при инвестиционни
посредници, както следва:
1.Към 30.04.2018 г. „ВФинанс" ЕООД
е депозирал парични средства на свои клиенти на обща стойност 1 618 747,77 лв.
в ХТВ Limited - лице, което не е сред лицата, посочени в чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ,
при които могат да бъдат депозирани клиентски парични средства. Приета била за
нарушена разпоредбата на чл. 93, ал. 1
от ЗПФИ и че нарушението е извършено към 30.04.2018 г. в гр. Варна.
2.Към 15.07.2018 г. „ВФинанс"
ЕООД е депозирал парични средства на свои клиенти на обща стойност 1 786 790,54
лв. в ХТВ Limited - лице, което не е сред лицата, посочени в чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ, при които могат да бъдат депозирани клиентски парични средства, с което е
нарушена разпоредбата на чл. 93, ал. 1
от ЗПФИ, като било прието, че нарушението е извършено към 15.07.2018 г. в гр.
Варна.
Предвид горното на 23.11.2018г.
св.Димитрова съставила АУАН срещу „ВФинанс“ ЕООД, в който били описани приетите
за установени нарушения. АУАН бил връчен по надлежния ред на представляващия
дружеството , който го подписал без възражения.
Срещу АУАН постъпили писмени
възражения от ИП „ВФинанс" ЕООД, към които били приложени четири броя
нареждания за превод на валута от ИП „ВФинанс" ЕООД с бенефициент Х-Trade
Brokers Dom Maklerski S.A. и банка на бенефициента Bank Polska Kasa Opieki SA,
Република Полша, изпълнени на 13.12.2017 г. и 25.01.2018 г.
Във връзка с възникнала необходимост
от изясняване на обстоятелства в административнонаказателното производство, на
основание чл. 52, ал. 4 от ЗАНН във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за
Комисията за финансов надзор (ЗКФН), с писмо, изх. № 91-01-851/17.05.2019 г.,
от ИП „ВФинанс" ЕООД е изискана информация. Отговорът, ведно с информацията
постъпи в КФН с писмо, вх. № 91-01-851/21.05.2019 г.
Във възражението се сочило, че
наличието на парични средства на негови клиенти в чуждестранния инвестиционен
посредник е следствие на подадени от същите тези клиенти на инструкции за търговия
с чуждестранни финансови инструменти и сключени сделки на чуждестранни
регулирани пазари (места за изпълнение, които изискват предаването за
изпълнение на същите тези клиентски инструкции/нареждания от други лицензирани
инвестиционни посредници - в случая X OPEN HUB). Според ИП, технологията за
изпълнение на поръчки била следната: подадените чрез платформи за електронна
търговия нареждания за финансови инструменти, допуснати до регулиран пазар в
чужбина, се изпълняват на съответния регулиран пазар в чужбина непряко, като ИП
„ВФинанс" ЕООД предава нареждането за изпълнение на свои партньори, които
пряко или чрез друг брокер са членове на този пазар. В тази връзка Дружеството
си партнира с други лицензирани инвестиционни посредници, включително и банки.
За нареждания, изпълнени от чуждестранни брокери се прилага приетата от тях
политика за изпълнение на клиентски нареждания, както и самите правила на
мястото на изпълнение (на което ще бъде сключена сделката), изискващи сключване
на сделка, при която плащането на финансовите инструменти да се осъществява
едновременно с тяхното прехвърляне (тоест, за изпълнение на сделката паричните
средства следва да са предоставени на разположение на изпълняващия брокер).
Именно поради това ИП „ВФинанс" ЕООД насочва клиентски парични средства
към „изпълняващите" клиентски нареждания инвестиционни посредници, но само
следствие и по повод изпълнение на изрични инструкции на клиента (включително
за целите на разкриването на сметка за търговия на международни пазари), а в
никакъв случай не и с цел просто „съхранение" или „депозиране",
какъвто смисъл е вложил актосъставителят.
Предвид горното санкционираното дружество считало, че в случая няма
извършено нарушение на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ, тъй като не се касае за просто действие по съхранение на парични средства на клиенти, а
за изпълнение на клиентски нареждания, чрез предаването им за изпълнение на
друг лицензиран инвестиционен посредник - X OPEN HUB. Във възражението се
сочило, че X OPEN HUB е длъжен да съблюдава същата европейска правна рамка и
регулаторни изисквания, каквито е длъжен да съблюдава и ИП „ВФинанс" ЕООД.
В тази връзка, X OPEN HUB следва заложените в европейската регулаторна рамка
изисквания за защита на финансови инструменти и парични средства на клиенти,
като съхранява и депозира паричните средства на клиенти в кредитна институция
или банка.
АНО приел депозираните възражения за
неоснователни, приел, че не са налице предпоставките за приложение на чл.28 от ЗАНН, поради което въз основа на материалите по преписката на 22.05.2019г.
издал НП, предмет на въззивната проверка, с което възприел изцяло констатациите
на актосъставителя и възпроизвел фактическата обстановка от АУАН.
За
да отмени атакуваното пред него НП, въззивния съд е приел, че в хода на
административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални
нарушения водещи до отмяна на акта. Въззивния съд е приел, че не е посочена
коректно датата на извършване на нарушението, както и мястото на извършването
му. Като нарушение е изтъкнато и обстоятелството, че не са посочени отделните
клиенти, чиито средства са били депозирани при „ХТБ Лимитед“, както и това, че
не е извършено изследване на въпроса, дали има „припокриване“ между сумите
депозирани към 30.04.2018 г. и тези към 15.07.2018 г.
По касационната жалба.
Разгледана по същество касационната жалба се явява
неоснователна по следните съображения.
Въззивния съд е изложил подробни съображения относно
допуснатите от страна на АНО процесуални нарушения, които настоящата инстанция
изцяло споделя и не намира за необходимо да преповтаря.
Не се споделят възраженията на касатора за неправилно
тълкуване от страна на въззивния съд на разпоредбата на чл.93, ал. 1 от ЗПФИ. В
цитираната разпоредба изчерпателно са изброени финансови институции където
инвестиционните посредници имат право да депозират средства на клиентите си. В
тази връзка настоящият състав намира, че „Вфинанс“ ЕООД е нарушило тази
разпоредба, но АНО нито е посочил правилната дата на извършване на нарушението,
нито е посочил правилно мястото на извършване на нарушението.
Ако се приеме тъждественост между понятията „депозира“
и „съхранява“, както твърди касатора, то действително няма да е необходимо да
се изследва датата на която е извършено нареждането, от страна на
инвестиционния посредник, за трансфер на паричните средства. При това
положение, обаче изпълнителното деяние „съхранява“, няма да е извършено в гр.
Варна, както е посочено в НП, тъй като по делото е доказано, че „ХТБ Лимитед“ е
инвестиционен посредник, който е в чужбина, а реално средствата са били в
Полша. Тоест, ако се приеме тъждественост между понятията „депозира“ и
„съхранява“, следва да се приеме, че нарушението е извършено в чужбина, а не в
гр. Варна.
Ако се приеме, че понятията „депозира“ и „съхранява“
не са тъждествени, то те биха представлявали две отделни изпълнителни деяния
извършвани по различно време. „Депозирането“ ще е извършено на датата на която
е осъществен трансфера на средствата, а „съхранението“ ще се осъществява във
всеки един последващ момент. В този случай „депозирането“ ще е извършено в гр.
Варна, тъй като нареждането за финансовата операция ще се счита осъществено на
адреса на управление на дружеството, но тогава датата на извършване на деянието
ще е различна от посочената в НП.
Предвид горното съдът намира, че не са налице
твърдените в жалбата касационни основания.
По направеното искане за присъждане на разноски и пред
двете инстанции, съдът намира, че следва да уважи само искането за присъждане
на разноските пред настоящата инстанция, тъй като разпоредбата на чл.63, ал.3
от ЗАНН е влязла в сила след постановяване на въззивното решение и редът за
претендиране на разноските пред въззивната инстанция е друг.
Съдът намира възражението за прекомерност на
адвокатското възнаграждение за неоснователно, тъй като от представения списък
на разноските /л.30/ е видно, че уговореното възнаграждение е 620 лв. без ДДС
или 744 лв. с ДДС. Съгласно чл.8, вр. чл.7, ал.1 т.3 от Наредба №1/2004 г. за
минималните адвокатски възнаграждения, при материален интерес от 10000 лв., в
най-благоприятния за касатора случай, възнаграждението е 650 лв. Тоест
уговореното по настоящото дело възнаграждение не е прекомерно.
По изложените съображения и на основание чл.221, ал. 2
от АПК, настоящия състав на административния съд като касационна инстанция
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №
31/09.01.2020 г. по НАХД № 2734/2019 г. по описа на Районен съд – Варна, ХV
състав.
ОСЪЖДА Комисия по финансов надзор гр. София
да заплати на „Вфинанс“ ЕООД, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление
гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик“ №186, ет.3, офис 4.305, представлявано
заедно от Б.С.В. и С И. Ф. сумата от 744 лв./седемстотин четиридесет и четири
лева./
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.