Решение по дело №265/2020 на Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И Е №

гр. Габрово, 13.11.2020 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Габрово в открито съдебно заседание от шести октомври през две хиляди и двадесета година, в състав:

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ             

и секретар …….РАДОСЛАВА КЪНЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№265 по описа за 2020 година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Технически университет Габрово, представляван от Ректор, срещу Решение №0415-9/25.08.2020г. на Изпълнителен Директор на ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020 във връзка са установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на Технически университет Габрово по Договор №BG05M2OP001-1.002-0023, Център за компетентност „Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии“, финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“2014- 2020 по девет обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка на Калибратор за газови сензори“, Обособена позиция №2 „Доставка на Калибратор за относителна влажност“, Обособена позиция №3 „Доставка на Калибратор за термодейности в RTD“, Обособена позиция №4 „Доставка на калибратор за инфрачервени термометри“, Обособена позиция №5 „Доставка на Лабораторен термостат“, Обособена позиция №6 „Доставка на Инфрачервени термометри“, Обособена позиция №7 „Доставка на Функционален генератор 25МHz“, Обособена позиция №8 „Доставка на захранващи източници“, Обособена позиция №9 „Доставка на Оборудване за зол-гел технология“ с уникален номер в РОП 00574-2019-0038 и сключени договори по ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС, публикувано в системата на ИСУН. 

В жалбата се излага, че обжалваното Решение е незаконосъобразно поради противоречия с административно производствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП и с материалния закон.

Според жалбоподателя акта бил немотивиран съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК тъй като не съдържал правилни и фактически основания, обосноваващи издаването му. В хода на производството били допуснати нарушения на административно производствените правила, като не била спазена разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Наложената с акта фихансова корекция била незаконосъобразна, като не била съобразена с целта на закона, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Не е налице доказано нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е възложен. 

Същественото процесуално нарушение се състояло в това, че въпреки предвидената възможност за подаване на възражение против констатациите на УО, след заявено такова от ТУ Габрово същото не било взето предвид, като липсвали мотиви защо не се възприема от УО. В оспореното Решение липсвало обсъждане за приложението на §2, т. 58 от ДР на ЗОП.

Жалбоподателят твърди, че процесното Решениие било издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Оспорва посоченото в акта на УО наличие на неправомерни критерии за оценка в документацията на проведената обществена поръчка, довело до начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Оспорва се както наличието на описаното нарушение, така и съставомерността на нередността и правната квалификация. Според подателя на жалбата липсвала законова забрана по аргумент от чл. 70, ал. 4 от ЗОП, което се потвърждавало и от установената практика на КЗК и ВАС възложителя да оценява качеството, техническите параметри и функционалните, социални, екологични и иновативни харектеристики, иновативните търговски техники, организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено управлението на поръчката, както и обслужване, поддръжка, техническа помощ и условия, начин и срок на изпълнение, т.е. предложените технически характеристики могат да бъдат показател за оценка. Единствените нормативно определени забрани за включването на показатели за оценка са регламентирани в чл. 70, ал. 10 и ал. 12 от ЗОП. Твърди се, че възложителя бил пспазил посочените разпоредби. Неправилно било тълкуването на посочения като основание за незаконосъобразност §2, т. 58 от ДР на ЗОП. Неправилни били изводите на УО, че описаните изисквания на възложителя не давали възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите, както и че възложителя не бил осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при допускането им и определяне на оценката по всеки показател. Липсвало нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП, което да е нарушение на принципа за равнопостановеност и недопускане на дискриминация, както и на принципите за прозрачност и публичност по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Одобрената от възложителя методика за оценка, в съотвествие с чл. 70, ал. 7 от ЗОП съдържала яснота относно начина на определяне на оценката по техническите показатели, като давала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложеното в офертите, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците.

Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения административен акт- Решение №0415-9 от 25.08.2020г. на Изпълнителния директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020, ведно със законните последици, включително присъждане на разноски. 

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован не се явава. Представлява се от надлежно упълномощен пр. представител- адвокат, който заявява, че поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта.

Ответната страна – Изпълнителен директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020, редовно призован не се явява, не се представлява. В представено по делото писмено становище от надлежно упълномощен пр. представител- правоспособен юристконсулт оспорва жалбата. Претендира се присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на настоящото производство е Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобен административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на жалба.

Жалбата е подадена в законоустановения срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

От събраните по делото и административната преписка писмени доказателства е видно, че с Решение №84/06.11.2019г. на Ректор на Технически университет Габрово /съгл. Заповед №3-01-526/05.11.2019г. на Ректор на ТУ Габрово/ е открита процедура с предмет „Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на Технически университет Габрово по Договор №BG05M2OP001-1.002-0023, Център за компетентност „Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии“, финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“2014- 2020 по девет обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка на Калибратор за газови сензори“, Обособена позиция №2 „Доставка на Калибратор за относителна влажност“, Обособена позиция №3 „Доставка на Калибратор за термодейности в RTD“, Обособена позиция №4 „Доставка на калибратор за инфрачервени термометри“, Обособена позиция №5 „Доставка на Лабораторен термостат“, Обособена позиция №6 „Доставка на Инфрачервени термометри“, Обособена позиция №7 „Доставка на Функционален генератор 25МHz“, Обособена позиция №8 „Доставка на захранващи източници“, Обособена позиция №9 „Доставка на Оборудване за зол-гел технология“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“2014- 2020г.

В резултат от проведената процедура са сключени Договори по ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС.

Процедурата е проведена чрез „открита процедура“ по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Обявената обществена поръчка е с уникален номер в РОП: 00574-2019-0038, открита с Решение №84/06.11.2019г. Обявлението е публикувано в ОВ на ЕС.

С процесния акт са констатирани три нарушения, като същите са установени във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на описаната по- горе процедура и сключените в резултат на нея Договори по ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „Л**“ООД на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „Л**“ООД на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „Л**“ООД на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС.

При проверката и анализа на проведената процедура е установено, че са налице допуснати нарушения, които водят до нарушаване на принципите за равнопостановест, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Установено е използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но ограничеват достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура. 

Констатираните нарушения са по посочените ОП4, ОП6 и ОП7.

Административното производство е образувано по повод осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на посочената по- горе обществена поръчка и сключените в резултат на нея Договори по ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „Л**“ООД на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС.

С Писмо изх. №BG05M2OP001-1.002-0023-С03-М125 от 03.07.2020г., получено на 03.07.2020г., видно от страницата на ИСУН2020, Изпълнителен директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020 е уведомил Технически университет Габрово, че във връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на описаната процедура по процесната ОП и сключените въз основа на нея Договори по ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „Л**“ООД на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „Л***“ООД на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС са установени цитираните по- горе нарушения с финансов ефект.    

Технически университет Габрово е уведомен за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с извършената проверка и за възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В УО на ОП НОИР е постъпило становище на бенефициента Технически университет Габрово чрез ИСУН с рег. №BG05M2OP001-1.002-0023-С03-М129 от 17.07.2020г., с изложени доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.

На 25.08.2020г. е постановено Решение на Изпълнителен директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР 2014- 2020, с което на осн. т. 11, б.“в“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС№57/2017г. се определя обща финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014- 2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключените договори както следва: Договор ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „Л**- К“ООД на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС. 

Според административния орган с описаното в акта нарушение възложителят е допуснал със заложениет показатели за оценка нарушаване на принципа на равнопостановеност и недопускане на дискриминация, основаполагащи и задължителни при възлагането на обществена поръчка.

В одобрената документация на поръчката в частта на предварително обявените условия на поръчката, в Приложене 10 методика за оценка на офертите от документацията бенефициента в качеството си на възложител е определил критерий „икономически най- изгодна оферта“ съгласно чл. 70ал. 2, т. 3 от ЗОП, съдържащ следните показатели: 1. Ценово предложение за изпълнене на поръчката- с тежест на комплексната оценка 40% и 2. Техническо предложение- с тежест на комплексната оценка 60% при максимален брой точки за всеки показател 100. При разработването на последния показател е посочено, че предложениието ще се оценява както следва :

Обособена позиция №4: „Доставка на Калибратор за инфрачервени температури“ Техническо предложение ТП- мах. брой точки 100т., относителна тежест 60%

ТП=Тд+Мт+Вн+Во

Подпоказател- Температуран диапазон /Тд/- мах. брой точки- 30т.

Подпоказател- Минимална точност /Мт/- мах. брой точки- 30т.

Подпоказател- Време за нагряване /Вн/- мах. брой точки- 20т.

Подпоказател- Време за охлаждане /Во/- мах. брой точки- 20т.

Обособена позиция №6: „Доставка на Инфрачервена термокамера“ Техническо предложение ТП- мах. брой точки 100т., относителна тежест 60%

ТП=Р+ТД+Тч+Т

Подпоказател- Резолюция /Р/- мах. брой точки- 30т.

Подпоказател- Температурен деапазон /Тд/- мах. брой точки- 20т.

Подпоказател- Температурна чувствителност /Тч/- мах. брой точки- 25т.

Подпоказател- Точност /Тч/- мах. брой точки- 20т.

Обособена позиция №7: „Доставка на Функционелен генератор 250MHz“ Техническо предложение ТП- мах. брой точки 100т., относителна тежест 60%

ТП=Чд+Бик+Даис

Подпоказател- Честотен диапазон /Чд/- мах. брой точки- 40т.

Подпоказател- Брой на изходните канали /Бик/- мах. брой точки- 20т.

Подпоказател- Диапазон на амплитудата на изходния сигнал /Диас/- мах. брой точки- 40т.

При съпоставка на поставените минимални изисквания в Приложение №1 „Техническа спецификация“ с показателите за оценка се установява пълно съотвествие между тях и заложените елементи по подпоказатели, формиращи оценката по показател "Техн„ческо предложение- ТП“ с тежест 60% в комплексната оценка за разглежданите обособени позиции с №4, №6, №7.

В мотивите на Решението се посочва, че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната обществена поръчка и сключените в резултат на нея възлагателни договори- : Договор ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС, са установени следните нарушения с финансов ефект, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е приложил методика за оценка на техническите предложения, която противоречи и е в нарушене на чл. 70, ал. 7, т. 1-2 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Тези нарушения са нередности по смисъла на т. 11, б.“а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът на финансовата корекция е определен в размер от 10 % с изложени доводи за този подход с оглед тежестта на нарушението.

Оспореното Решение от 25.08.2020г на Ръководителя на УО на ОП НОИР за налагане на финансова корекция на Технически университет Габрово е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Наука и образование за интелигентен растеж » програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж ».

Оспореното по делото Решение от 25.08.2020г е подписано от Кирил Гератлиев, с оглед заеманата от него длъжност и определянето му за Ръководител на УО на ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020г с делегирани правомощия да определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, извършено е редовно и законосъобразно.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на посочените договори с възложител Технически университет Габрово.

При условие че бъде доказано твърдяното нарушение, като осъществено, то попада в хипотезата на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата, тъй като се въвеждат неправомерни критерии за оценка, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 11, б.“а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността- Използване на:

– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или

– условия за изпълнение на поръчката, или

– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,

когато нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

 Тя е цитирана от АО за установеното нарушение - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

За да приеме че това е така административният орган е отчел че предвидената от възложителя методика за оценка, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществаната поръчка и да бъдат сравнени обективна техническите предложения и офертите, като по този начин не се осигурява гаранция, че за изпълнител ще бъде избрано лицето, предложило икономически най- изгодна оферта в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, които изискват начинът за определяне на оценката по всеки показател от методиката за комплексна оценка да дава : - възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническките спецификации; - да дава възможност да бъде сравнени и оценени обективно техническите предложения и офертите, като е нализце причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Така зададените условия/критерии според АО не кореспондира с нормата на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП, като така установеното нарушение на посочената разпоредба от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в качеството на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил условия/критерии които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка., като така посочената нередност е квалифицирана по т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Следва да се прецени в настоящото съдебно оспорване налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице- правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Въз основа на така изяснената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от правна страна:

Оспореното Решение има за свой предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.

Оспореното Решение от 25.08.2020г на Ръководителя на УО на ОП НОИР Изп. Директор на Дирекция "ОП НОИР" за налагане на финансова корекция на Технически университет Габрово е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.

Оспореният административен акт е в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са посочени изложение на фактическите и правните основания, обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа на които е наложена финансовата корекция.

Няма допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на постановеното Решение.

Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм. производство е поставено с извършена проверка и осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на процесната ОП и сключените в резултат на нея възлагателни договори- Договор ОП4 №25 от 14.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 12 800 лева без ДДС, 15 360 лева с ДДС, по ОП6 №31/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 3 400 лв. без ДДС, 4080лева с ДДС, по ОП7 №32/25.02.2020г. с изпълнител „***“на стойност 980 лева без ДДС, 1176 лева с ДДС, респективно налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.

Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от Технически университет Габрово.

Оспореното по съдебен ред Решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето на Възражението.

По делото е безспорно, че Технически университет Габрово има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. – учебното заведение участва в изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на разглеждане в съдебния процес са действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.

Обществената поръчка е с предмет: „Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на Технически университет Габрово“ по девет обособени позиции : Обособена позиция №1 „Доставка на Калибратор за газови сензори“, Обособена позиция №2 „Доставка на Калибратор за относителна влажност“, Обособена позиция №3 „Доставка на Калибратор за термодейности в RTD“, Обособена позиция №4 „Доставка на калибратор за инфрачервени термометри“, Обособена позиция №5 „Доставка на Лабораторен термостат“, Обособена позиция №6 „Доставка на Инфрачервени термометри“, Обособена позиция №7 „Доставка на Функционален генератор 25МHz“, Обособена позиция №8 „Доставка на захранващи източници“, Обособена позиция №9 „Доставка на Оборудване за зол-гел технология“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“2014- 2020г.

Бенефициентът е определил Методика за оценка на офертите като е определил критерий „икономически на- изгодна оферта“. Посочени са и конкретни показатели към потенциалните участници в процедурата.

В тази връзка правилно УО на ОП НОИР  е преценил, че включването на минимални технически изисквания към апаратурата като елементи за оценка на офертите съставлява съществен порок на документацията за участие, порати това, че в техническата спецификация са определени изискваните характеристики на продукта, предмет на поръчката, като разглежданите в случая минимални изисквания по своя характер съставляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т. 58 от ДР на ЗОП и поради това подлежат на сравнителна оценка и не могат да оказват влияние върху класирането на офертите. За да бъде допуснат до участие даден кандидат следва да е удостовели по надлежен ред съответствие с условияна та възложителя, в т.ч. и по отношение на минималните технически параметри на съответната апаратура. Техническото задание поставя тези изисквания, които удоволетворяват възложителя с оглед изпълнениеи на предмета на поръчката с желанотокачество, поради което изпълнението на всички тези поставени в заданието изисквания в предложенията на участниците е задължително условие за допустимост до оценка на техническите предложения.

Правилно е становището на АО, че целта на така регламентираните изисквания към формулиране на показателите за оценяване е чрез методиката за оценка възложителя да определи коя от допуснатите оферти е най- качествена и изгодна. Правилен е и крайния извод в оспореното Решение, че така описаните изисквания от възложителя не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при допускане  до участие и определяне на оценката по всеки показател, като по този начин е извършено нарушене на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП.

Изложените твърдения на бенефициента Технически университет Габрово, че в случая след като предмет на обществената поръчка била техническа апаратура със специфични параметри, която се предоставяла от сравнително малък брой субекти, то съответно поради това били зададени  посочените в Методиката конкретни параметри, които съответно изисквания били включени в критериите за оценка не кореспондират с обективната действителност.

Одобрената и предложена от възложителя Методика за оценка не съдържа ясни и точни критерии за начина на определяне на оценката по техническите показатели, като по този начин не се дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертите в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, с което е нарушена разпоредбата на чл. 79, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП. По този начин за участниците не е налице достатъчно инфармация за правилата, които ще се прилагат при опредселяне на оценката по техническите показатели, посочени ясно и точно с определена стойност.   

С осъществяване на описаното по- горе нарушение възложителя е допуснал и нарушение принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е одобрил и приложил незаконосъобразна методика за оценка. С одобрението и прилагането на методиката за оценка на офертите по процедурата, възложителя е допуснал нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция. В случая, като резултат от извършеното от бенефициента нарушение са налице кумулативно и трите елемента на понятието „нередност“, установени в легалната дефиниция съгласно чл. 2, §36 от Регламент №1303/2013г., а именно:

-          Налице е нарушение на националното законодателство по обществените поръчки- нарушене по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, в резултат от действия на Технически университет Габрово, в качеството на възложител и представляващо одобрение на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ чрез начисляване на неправомерен разход за бюджета на Съюза.

В техническата спецификация са определени изискваните характеристики на продукта, предмет на поръчката, като разглежданите в случая минимални изисквания по своя характер съставляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т. 58 от ДР на ЗОП и в този смисъл не подлежат на сравнителна оценка и не могат да окажат влияние върху класирането на офертите. За да бъде допуснат участник до оценка на представеното техническо предложение, същият следва да е удостоверил по надлежния начин сътветствие с условията на възложителя, в т.ч. и по отношение на минимални технически параметри на съответната апаратура.

В този смисъл правилно АО е приел, че в настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура за което законодателят- европейския и националния са предвидили, че за тези нарушения, които имат или би могло да имат като последици нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС да се определят финансови корекции без да е необходимо да са настъпили вредите.

Така посоченото нарушение ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да гарантира постигането за бюджета на най- изгодната цена, тъй като съгласно чл. 2, §36 от Регламент №1303/2013г. нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като не е необходимо доказване наличие на точно определено финансово изражение.        

В случая е налице дублиране на изискванията, като налични и в техническото задание, и подлежащи на оценка, като липсата на съответствие с предложеното от участника в техническото му предложение води до несъотвествие на предложението с минималните изисквания и съответно до отстраняване на участника, а включването на същите по същество изисквания, които подлежат на оценка води до неяснота как ще се извършва преценката на участниците относно допустимостта на предложенията им и неяснота при оценяването на допуснатите предложения, без да е предвиден обективен критерий по който да се разграничат така дублираните изисквания.

Същността на нарушението се изразява във факта, че с така заложените показатели за оценка одобрената методика изкривява дадените предложения на участниците, като допуска участник, който е предложил минимума, отговарящ на техническата спецификация, да получи голям брой точки спрямо участник, който е направил предложение в неограничено по- висока параметри. Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, като по този начин е налице разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, което от своя страна е нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Пре преценка на така зададените условия от страна бенефициента не се установява твърдяната от него предвидимост на правилата за оценяване. Ирелевантен е и факта, че по процедурата не са постъпили искания за промяна на обявените условия или искания за разяснения по тях.    

По изложените по- горе съображения, настоящия съдебен състав на ГАС споделя напълно изводите на УО на ОПОС, че приемайки посочената Методика и подпоказателите в същата за оценка на офертите по всички обособени позиции на поръчката възложителя е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като по този начин са нарушени принципите на равнопостановеност и недискриминация.

Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 11 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав:

Налице е нарушение на приложимото българско законодателство- чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като същото е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил ограничителен критерий за подбор- утвърждаването на незаконосъобразна методика за оценяване е довело до разубеждаващ ефект в потенциалните участници и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най- добрата предложена оферта от потенциален кандидат по процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако методиката за оценяване бе законосъобразно определена..

Нередността следва да се квалифицира по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС№57/28-.03.2017г.   

Противоправното поведение на бенефициента, представляващо нарушение на приложимото национално заканодателство има или би могло да има за резултат ощетяване на бюджета на ЕС, тъй като заложената методика за оценяване на офертите би могъл да ограничи конкурентното начало в процедурата, като по този начин следва да се приеме че е налице причинно- следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Правилно УО на ОПОС е приел, че е налице установеното нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1- 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента- в качеството на възложител с издаване на решението за откриване на обществената поръчка е одобрил неправомерен и ограничителен критерий за подбор, като така посочената „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Регламент №1303/2013 и ЗУСЕСИФ е квалифицирана по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.

Действително, при определяне на критериите възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, но тя е ограничена от нормативно определена рамка, като с провеждането на обществената поръчка се цели привличане на максимален брой участници, с оглед постигане на най-изгодното предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито не са предвидени в правна норма, се лишават евентуални кандидати от възможността им да участват в конкурса. В случая необосновано е ограничено участието в процедурата на стопански субект- кандидат. Поставените изисквания не способстват за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в съответствие с изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в процедурата. Ето защо съдът приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП е в съответствие с материалния закон.

Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Нарушението  правилно е подведено под хипотезата на т. 11 от Раздел I на Приложението, защото приемайки посочената Методика се използват критерии за възлагане, които не са дискриминациоинни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, тъй като поставените изисквания не способстват за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в съответствие с изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в процедурата.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако Общината беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, беше заложила обективни критерии за оценка, и не беше отстранила кандидат, който отговаря на изискванията, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договорите средства да са в по-нисък размер. Следователно, ако Общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд".

По отношение на определяне на конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява следното:

За констатираното нарушение в оспореното Решение са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в предвиден размер - 10%. Според решаващия орган „определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на деференциран метод, а когато това е невъзможно- чрез пропорционален метод“ Поради спецификата на разглежданото нарушение /влияещо на конкуренцията в поръчката/ не е възможно обективно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което административния орган е използвал пропорционалния подход. При така изложените мотиви за определяне размера на ФК УО на ОПОС е приел, че не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, същата се равнявана процент от допустимите разходи по слючения договор за обществена поръчка. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви за налагането на ФК в наложения размер за това нарушение, доколкото същото това нарушение е доказано, и то представлява нередност, Решението за размера му щеше да бъде законосъобразно.

Според съда така изложените мотиви са законосъобразни, като от органа са преценени както смекчаващите, така и утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в предвидената възможност към размер на ФК към установения.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране.

С оглед на изложеното, обжалваното Решение №0415-9 от 25.08.2020г. на Изпълнителен Директор на ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020 е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона, поради което жалбата на Технически университет Габрово срещу него следва да се отхвърли.

По отношение на разноските.

Предвид изхода на делото, а именно отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съдат намира, че искането следва да бъде уважено. При този изход на спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника, като възнаграждението за юрисконсулт следва да бъде определено в размер на 100 лева, предвид материалния интерес на оспорването и на осн. чл. 37, от ЗПП във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, като претендирания и присъден размер на възнаграждение за юрисконсулт е към минималния за подобен вид дела.

Водим от гореизложеното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на Технически университет Габрово, представляван от Ректор срещу Решение № 0415- 9 от 25.08.2020г. на Изпълнителен Директор на ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020, като неоснователно.

ОСЪЖДА Технически университет Габрово, представляван от Ректор да заплати на Изпълнителен Директор на ИА ОП НОИР и Ръководител УО на ОП НОИР 2014- 2020, сума в размер на 100 лева, представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за юрисконсулт/.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.

 

 

 

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ :