Р Е Ш Е Н И Е
№ 21 / 04.02.2021
г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на двадесет и седми януари, две
хиляди двадесет и първа година, V
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №623 по описа за 2020 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Добрич представлявана от кмета Йордан Йорданов, против
Решение от 09.11.2020 г., издадено от В.К. – Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г. „ и на ОПОС 2014-2020 г., с
което е приключен сигнал за нередност №286 по Регистъра на сигнали и
нередности, свързан с установено нарушение при възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Изпълнение на инженеринг за реконструкция и разширение на
Пречиствателна станция за отпадъчни води – гр. Добрич“, проведена от
бенефициента Община гр. Добрич чрез открита процедура с уникален №
00383-2016-0011, за която е сключен договор № ДОП-57/29.05.2017 г. с Обединение
„ГИС АКВА БГ“ на стойност
26 594 736,18 лева, без ДДС. С решението е определена финансова
корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор на стойност 26 594 736,18 лева.
В
жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение, поради съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона - отменителни по
смисъла на чл.146 АПК основания, които са основания обжалваното Решение да бъде
отменено като неправилно.
Сочи се, че
Решението от 09.11.2020г. е издадено в противоречие с разписаното в правната
норма на чл.73, ал.З ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната разпоредба „решението по ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2". Следователно в
случая се касае за административен акт, издаден в противоречие на административнопроизводствените
правила, тъй като не са спазени точно определените в закона срокове.
Релевират се доводи, че направените заключения на УО на ОПОС
2014 – 2020 г. за извършено нарушение се явяват неправилни и в противоречие на
материалния закон, което се явява и в противоречие на трайната практика на ВАС по
подобни казуси. Според
оспорващия, твърдяното от УО на ОПОС 2014 – 2020 г. нарушение, което е
квалифицирано като неправомерен критерии за подбор: чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм./ не
се явява в противоречие с материалния закон, тъй като съгласно чл. 25, ал. 5
ЗОП /отм./, в приложимата му редакция, възложителите нямат право да включват в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Спорът по процесния казус е дали изискването въведено с
дефиниращата понятието за изпълнено строителство, а именно: "За изпълнено
строителство се приема строителството на обекти, за които има издадено
разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация или
еквивалентно" относно доказателствата за технически възможности на участниците,
е в нарушение на посочената разпоредба от отменения ЗОП. В настоящия случай се
твърди, че записаните в обявлението на горепосочената обществена поръчка
изисквания имат за цел да дадат в пълна
степен гаранции на Възложителя Община град Добрич относно компетентността,
знанията и уменията на кандидата, който ще бъде избран за изпълнител на
обществената поръчка. Освен това посочените изисквания гарантират в най -
голяма степен и самото изпълнението на поръчката /изпълнение на инженеринг за
реконструкция и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни води/. В тази
връзка според жалбоподателя, съдебната практика постановява, че „поставеното изискване за изпълнено еднакво
или сходно с предмета на поръчката строителство, във възможно най — висока степен
е съобразено с предмета на поръчката по смисъла на чл.25, ал.5 ЗОП
/отм./".
Твърди се също така, че тезата на УО, че постановеното
изискване за изпълнено еднакво или
сходно строителство да се счита само въведеното в експлоатация, водело до
неправомерно ограничаване на конкуренцията и поради това представлявало
нарушение на чл.25, ал.5 вр. с чл.2, ал.1 ЗОП /отм./, противоречи на
приложимата норма от разпоредбата на чл.51, ал.1, т.2, б. „а" ЗОП /отм./.
Разпоредбата гласи, че за строителство, което е еднакво или сходно с предмета
на поръчката, възложителят може да изисква посочване на публичните регистри, в
които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в
експлоатация. Този регламент е неприложим за хипотезата от първото предложение
на чл.51, ал.1, т.2 - т.е. за строителство, което не е еднакво или сходно с
предмета на поръчката, но е изпълнено през последните 5 години, считано от
датата на подаване на заявлението или офертата. След като обявлението на
възложителя има предвид хипотезата на второто предложение от разпоредбата на
чл.51, ал.1, т.2 ЗОП /отм./, а именно: изпълнено еднакво или сходно с предмета
на поръчката строителство, то посоченото в б. „а" кумулативно изискване за
посочване и на публичните регистри, съдържащи информация за актовете за
въвеждане в експлоатация, се явява приложимо. Регламентираното от закона
условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез
съдържаща се в публичните регистри информация за актовете за въвеждане на
строежите в експлоатация, докато текста на поставената от възложителя забележка
няма такава тясна процедурна насоченост. Действителният и точен смисъл на
правната норма според оспорващия е за доказване чрез информация за такива
актове за въвеждане в експлоатация, каквито определя специалният Закон за
устройство на територията /чл.177, ал.2 и ал.З ЗУТ/. Съгласно чл.178, ал.2 ЗУТ
не подлежат на въвеждане в експлоатация единствено строежите от шеста
категория, от каквато не е строежът, предмет на процесната обществена поръчка.
Съответен на правната норма е и вложеният в забележката на възложителя смисъл -
след като изпълнението на строежите, за които специалният закон предвижда
съставяне на актове за въвеждане в експлоатация се доказва със самите тези
актове, то за изпълнено строителство следва да се счита именно това, което е
въведено в експлоатация, с изключение на строежите, за които законът не
предвижда такова. Изхождайки от този ясен и недвусмислен характер на закона,
всякакви други подобни на развитите в обжалваното решение доводи, според които
поставеното разяснение ограничавало конкуренцията, противоречат на правилното
приложение на разпоредбата на чл.51, ал.1, т.2, б. „а" ЗОП /отм./ В този
смисъл е посочена съдебна практика от оспорващия: Решение № 1597 от 20.07.2018г. на Административен
съд - Варна по адм.д. № 367/2018г., потвърдено с Решение № 15437 от
11.12.2018г. на ВАС по адм.д. № 11843/2018г., VII отд., докладчик съдията Мария
Николова, Решение №10525 от 14.08.2018г. на ВАС по адм.д. № 6396/2018г., VII
отд., докладчик съдията Даниела Мавродиева. Видно от всичко изложено според
общината, пълно, всеобхватно и
качествено изпълнение на инженеринг за реконструкция, разширение, модернизация,
рехабилитация на пречиствателна станция за отпадъчни води надлежно приключва с
издаването на разрешение за ползване, съответно удостоверение за въвеждане в
експлоатация или еквивалентно.
На следващо място се приема за неправилна и
неприемлива тезата на УО на ОПОС 2014 -
2020г. и по отношение на твърдението за нарушение, че поставеното изискване за
въведени в експлоатация обекти и при доказване на изискуемия опит на експертите
се явява ограничително, тъй като съгласно чл.51, ал.2 от ЗОП /отм./ при
процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, които изискват
проучване на терена или монтажни работи, предоставяне на услуги и/или
изпълнение на строителство, възложителите могат да поставят изисквания към
кандидатите или участниците за техните умения, ефективност и опит да
предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи.
Видно от тръжната документация възложителят е поставил
изискване ключовите експерти от екипа на изпълнителя да притежават опит в мин 2
изпълнени и въведени в експлоатация обекти за строителството на пречиствателни
станции за отпадъчни води.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3) с
актовете и протоколите, посочени в алинея 1, участниците в строителството
удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Актовете и протоколите се изготвят въз основа на данни от строителните
книжа, от други документи, изискващи се по съответния нормативен акт, от
договорите, свързани с проектирането и изпълнението на строежите, и от
констатациите при задължителни проверки, огледи и измервания на място - алинея
3 на чл. 1. Съставените и оформени съгласно изискванията на наредбата актове и
протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата,
свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на
строежите - чл. 1, ал. 4. Всеки строеж е съвкупност от различни по характер
дейности, осъществявани от различни лица и именно поради това в чл. 7, ал. 3 от
Наредба № 3 са регламентирани различни видове актове и протоколи, съставяни от
различни участници в строителството.
Актът по чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба №3, т.е.
протокол за установяване годността за ползване на строежа - приложение №16, се
съставя под ръководството и при участието на компетентните държавни органи и
удостоверява годността за ползване на строежа, обстоятелство, което не зависи
от строителя, макар актът също да е доказателство за извършеното от него, което
значи и за извършеното от експертите му. Въпреки формалното неучастие на
изпълнителя и на неговите експерти при преглед на разпоредбата на чл. 178, ал.
3 от ЗУТ, уреждащ хипотезите, при които строежите не се въвеждат в
експлоатация, а именно когато: 1. не са изпълнени в съответствие с одобрения
инвестиционен проект, с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 и чл. 169а, ал. 1,
и/или не са съставени технически паспорт и сертификат за проектни енергийни
характеристики; 2. не са извършени мероприятията, предвидени в част
"Вертикална планировка" и не е реализирано озеленяване по одобрения
проект; 3. не са премахнати съществуващи сгради и постройки, които не са
включени в режима на застрояване, когато са предвидени за премахване в
издадената виза за проектиране; 4. не са завършени фасадите на сградите и
постройките съобразно одобрения инвестиционен проект; 5. не са изпълнени
мероприятията по изграждане на улици, пътища или алеи съгласно чл. 69 в
курортите, ваканционните селища, голф селищата, аквапарковете и в другите
територии за рекреационни дейности, свързващи обекта с уличната или пътната
мрежа и осигуряващи нормален достъп до съответния поземлен имот; 6. (отм.); 7. не
е издадено разрешение или регистрационен документ за дейности с отпадъци,
когато такива се изискват по реда на чл. 67 и 78 от Закона за управление на
отпадъците, се вижда че част от основанията строежът да не бъде въведен в
експлоатация са свързани точно с качеството на изпълнения строеж, поради което
обосновано възложителят се сочи, че с обществената поръчка се държи сметка не само за фактическото
завършване на строежа, а и за въвеждането му в експлоатация. Обстоятелството,
че въвеждането в експлоатация не е ангажимент на строителя, съответно на
неговите експерти не препятства нито него, нито самите експерти да се снабдят с
такава информация от възложителя на изпълнения строеж, която информация да се представи
при участието в нова процедура за възлагане на обществена поръчка.
Релевират се доводи, че липсва
нередност, неправилно квалифицирана от УО на ОПОС 2014 - 2020г.
под правната норма на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с оглед легалната
дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.
Иска
се от съда да отмени оспореното решение на УО на ОПОС, както и да присъди
направените по делото разноски.
Ответникът,
чрез своя процесуален представител юрист К.Д. оспорва жалбата като
неоснователна, поради което и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на
разноски.
В
хода по същество излага подробни доводи в подкрепа на правилността на
решението.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата
е допустима и подлежи на разглеждане. Същата е подадена от адресат на акта,
неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния 14-дневен срок. Решението е
издадено на 09.11.2020 г., а жалбата до съда е подадена чрез органа на
23.11.2020 г.. Оспореното решение има характер на индивидуален административен
акт – волеизявление на овластен административен орган, пораждащо конкретни
неблагоприятни последици за адресата.
По
същество на спора:
От
фактическа страна се установява следното:
Община
Добрич е бенефициент по сключен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-58/30.12.2016 г. с рег.
№ BG16М1ОР002-1.006-0003-С03 „Интегриран проект за
подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“, финансиран по приоритентна
ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020 г.
Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с
предмет „Изпълнение на инженеринг за реконструкция и разширение на
Пречиствателна станция за отпадъчни води – гр. Добрич.
По
делото са приложени документи на диск, касаещи проведената процедура за
обществена поръчка.
В
раздел ІІІ.2.3 Технически възможност от обявлението за обществена поръчка е
вписано следното: за доказване на техническите възможности и
квалификация на участниците, възложителят е изискал същите да имат изпълнено
през последните 5 г. строителство (ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация) на
минимум една пречиствателна станция за отпадъчни води. За изпълнено строителство
се приема строителството на обекти, за които има издадено разрешение за
ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация или еквивалентно, а в
допълнение е изискал от участниците да представят списък на експертите за
изпълнение на поръчката (експертите по позиции по б. „Б 1" - „Б 6"),
за които също е необходимо да докажат опита си с обекти с издадени разрешения
за ползване/удостоверения за въвеждане в експлоатация, съгласно ЗУТ или
еквивалентни.
Обявлението
съдържа още данни за процедурата, както и друга допълнителна информация.
За участие в процедурата са били подадени десет оферта, които са оценени и класирани и Община Добрич е сключила договор №ДОП- 57/29.05.2017 г. с Обединение „ТИС АКВА БГ" на стойност 26 594
736,18 лв. без ДДС.
По данни от уведомление за
съмнение за нередност с №286 е извършена проверка на дейностите, изпълнявани по Договор № ДОП-
57/29.05.2017 г., сключен с Обединение „ТИС АКВА БГ" в качеството си на
изпълнител, като е установено нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./,
възложителят е поставил ограничителни изисквания за доказване на
техническите възможности и квалификация на участниците, а именно: същите да имат изпълнено през последните 5 г.
строителство (ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или
модернизация и/или разширение и/или рехабилитация) на минимум една
пречиствателна станция за отпадъчни води. За изпълнено строителство се приема
строителството на обекти, за които има издадено разрешение за
ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация или еквивалентно, а в
допълнение е изискал от участниците да представят списък на експертите за
изпълнение на поръчката (експертите по позиции по б. „Б 1" - „Б 6"),
за които също е необходимо да доказват опита си с обекти с издадени разрешения
за ползване/удостоверения за въвеждане в експлоатация, съгласно ЗУТ или
еквивалентни. Изискването за въвеждане на обекта в експлоатация не е в пряка
връзка с възможностите на изпълнителя да изпълни качествено и в срок
строителството и следователно не може да бъде използвано за доказване на
техническите възможности на участниците, поради което е счетено че необосновано
ограничава участието на лицата в процедурата, а в допълнение експертите,
участващи в изпълнението на строителни обекти, нямат отношение към процеса по
издаване на разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация,
затова и адресирането на изискванията за въведени в експлоатация обекти към
предложените експерти също има ограничаващ ефект.
Изведен е
окончателен извод за нарушаване на чл.6 от Регл. №1303/2013 г. на ЕП и ЕС и на
чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./.
С Писмо изх. № 1-006-0003-4-34/28.01.2020 г. на Ръководител на УО на ОПОС бенефициентът е уведомен за установената нередност,
нейната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и възражение
С писмо изх. 04-08-2#2/07.02.2020 г.,
заведено в деловодната система на ГД ОПОС - УО па ОПОС с вх. №
1-006-0003-4-34/10.02.2020 г. и чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с per. № BG16M10P002-1.006-0003-C04-M290 от 10.02.2020 г., е представено възражение по основателността и размера
на предложената финансова корекция.
До издаването на решение от РУО на
ОПОС е последвало изменение и допълнение на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, с Постановление на Министерския съвет №35 от 4 март 2020 г., обнародвано
в ДВ, бр. 19 от 6 март 2020 г.
С Писмо изх. № 1-006-0003-4-174/25.08.2020 г. на
Ръководител на УО на ОПОС бенефициентът е уведомен за
установената нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на
финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и
възражение.
С Писма изх. №04-08-34#2/04.09.2020
г.и изх. № 04-84-34#3/08.09.2020 г. Община Добрич депозира възражения, с твърдения за липса на извършени нарушения при
прилагането на ЗОП, респ. за липса на нередност.
С Писмо изх. №1-006-0003-2-740/09.11.2020 г. Ръководител на УО на ОПОС
2014-2020 е уведомил жалбоподателя относно резултатите от процедурата по администриране
на сигнал за нередност № 286, нейното
приключване и приключването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като приложено е изпратено
и оспореното в настоящото производство Решение
от 09.11.2020 г. Ръководител на Управителния орган на Оперативна
програма “Околна среда“ 2014-2020 г..
С
обжалвания акт е установена нередност по т. 9 от
Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 /нова ДВ бр.19/2020 г./ от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие”; 2. установяване на извършени нарушения на чл. 25, ал.5 от ЗОП /отм./ 3.
определяне на финансова корекция в размер на 1 033 703,59 лева бе
ДДС, представляващи 5 % от разходите по договор №ДОП-57829.05.2017 г. на обща
стойност 26 594 736,18 лв. без ДДС.
Сумата за възстановяване се определя в резултат на
извършени междинни плащания в общ размер от 20 674 059.96 лв. без ДДС, след
верификацията на извършени от бенефициента разходи, по подадени искания за
междинно плащане, както следва: с Решение от 31.01.2018 г., изпратено на
бенефициента с писмо изх. №1- 006-0003-3-15/31.01.2018 г. за резултата от
приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане №3; Решение от
23.07.2018 г., изпратено на бенефициента с писмо изх.
№1-006-0003-3-104/23.07.2018 г. за резултата от приключилия процес на
верификация по искане за междинно плащане №4; с Решение от 30.10.2018 г.,
изпратено иа бенефициента с писмо изх. №1-006-0003-3- 198/30.10.2018 г. за
резултата от приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане
№6/28.09.2018 г.; с Решение от 04.12.2018 г. за резултата от приключилия процес
на верификация по искане за междинно плащане №7/16.11.2018 г.; с Решение от
29.03.2019 г. за резултата от приключилия процес на верификация по искане за
междинно плащане №8/18.03.2019 г.; с Решение от 31.05.2019 г. за резултата от
приключилия процес на верификация по искане за междинно плащане №9/17.05.2019
г.; с Решение от 23.07.2019 г., изпратено с писмо изх. №1-006-0003-3-
198/23.07.2019 г. за резултата от приключилия процес на верификация по искане
за междинно плащане №10/28.06.2019 г.; с Решение от 01.10.2019 г. за резултата
от приключилия процес по верификация по искане за междинно плащане
№11/20.09.2019 г.; с Решение от 01.11.2019 г. за резултата от приключилия
процес по верификация по искане за междинно плащане №12/16.10.2019 г.; с
Решение от 09.12.2019 г., изпратено с писмо изх. №1-006-0003-3-405/09.12.2019 г.
за приключилия процес по верификация по искане за междинно
Оспореното
решение съдържа и подробни мотиви относно установената фактическа обстановка
досежно нарушенията; правни изводи на АО, в които пълно и изчерпателно се
обсъждат и приемат за неоснователни доводите на бенефициента за липсата на
нарушения; анализ на нарушенията от правна страна – нарушената разпоредба на ЕС
– чл.6 от Регл. 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, чл. 102 §1 и §2 от Регламент №
966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и на националното законодателство
– чл. 25, ал.5 от ЗОП /отм./; дадена е и класификация на нередността, като се
съдържат съображения и относно определения размер на финансова корекция.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни
изводи:
В
чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се
съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” - правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. С оглед разминаването, съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува
„бенефициер” с оглед точното прилагане на регламента.
Компетентност на административния орган – издател на
акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице, съгл. управомощителните заповеди на
МОСВ. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен
орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са
посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта се сочи установената нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП.
Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се
установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от
него правомощие във връзка с наличието на нередност.
Като правни
основания за издаване на акта административният орган сочи разпоредбите
на чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 и чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ,
чл.14, ал.1 и ал.3 от Наредба за администриране на нередност във връзка с чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ.
Спазване на
административнопроизводствените правила
Съдът
намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран
сигнал за нередност № 286 жалбоподателят е уведомен с мотивирано писмо от
административния орган, като му е дадена възможност в двуседмичен срок да
представи възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а
впоследствие – обсъдени от административния орган (АО) в оспорения акт. АО е
установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и
обстоятелства. При тези данни съдът приема, че в производството по издаване на
спорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Относно
твърдението, че решението е издадено след срока, посочен в нормата на чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ, настоящият състав приема, че този срок е инструктивен, и по
никакъв начин неспазването му не води до нарушаване правата на оспорващия.
Основните
възражения на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона,
респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции
и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,
т. 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор (стопански субект); 2.
нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Добрич има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т.
37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС.
В
случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са
допуснати нарушения на ЗОП /отм./. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали
нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне
на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и
инвестиционни фондове и в този смисъл – нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗОП /отм./, при възлагането на обществени поръчки, същите
следва да бъдат в съответствие с принципите публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
В
конкретния случай от възложителя – жалбоподател в настоящото производство, са
поставени две условия за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка, които УО е приел за ограничителни по своя харатер.
Първото
условие съставлява изискване участниците да са изпълнили обект, сходен с обекта
на поръчката, който да е въведен в експлоатация.
Тезата
на УО, че поставеното изискване за изпълнено еднакво
или сходно строителство да се счита само въведеното в
експлоатация, водело да неправомерно ограничаване на
конкуренцията и поради това представлявало нарушение на чл.25,
ал.5 /отм./, противоречи на приложимата норма от
разпоредбата на чл.51,ал.1,т.2,б.”а” от ЗОП /отм./. Разпоредбата
гласи, че за строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, възложителят
може да изисква посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация
за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация. Този
регламент е неприложим за хипотезата от първото предложение
на чл.51,ал.1,т.2, т.е. за строителство, което не е еднакво
или сходно с предмета на поръчката, но е изпълнено през последните 5
години,считано от датата на подаване на заявлението или на
офертата. След като обявлението на възложителя има
предвид хипотезата на второто предложение от разпоредбата на
чл.51,ал.1,т.2 от ЗОП /отм./, а именно изпълнено еднакво или сходно
с предмета на поръчката строителство, то посоченото
в б.”а” кумулативно изискване за посочване
и на публичните регистри съдържащи информация за актовете за
въвеждане в експлоатация, се явява приложимо. Регламентираното от закона
условие е за доказване на изпълнено еднакво
или сходно строителство чрез съдържаща се в публичните регистри информация за
актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, докато текста на
посоченото от възложителя няма такава тясна процедурна
насоченост. Действителният и точен смисъл на правната
норма е за доказване чрез информация за такива
актове за въвеждане в експлоатация, каквито определя специалният
Закон за устройство на територията / чл.177, ал.2 и ал.3 от
ЗУТ/ - съгласно чл.178, ал.2 от ЗУТ, не подлежат на
въвеждане в експлоатация единствено строежите от шеста категория,от каквато не
е строежът предмет на процесната обществена поръчка.
В
случая обаче от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка
се изисква да посочат поне един изпълнен обект, който да е и въведен в
експлоатация. Не се касае за доказване на извършени от изпълнителя действия по
въвеждане в експлоатация, каквито той не е оправомощен да извършва. Става
въпрос за обективно състояние на изпълнения обект, а именно същият да е
функциониращ (въведен в експлоатация). Това изискване напълно кореспондира с
целта на Закона за обществените поръчки, а именно да осигури възможност на
възложителите да изберат изпълнител на обществената поръчка, който
най-качествено би изпълнил възложената поръчка, в случая инженеринг
(проектиране и строителство). Критерий, че строителството е извършено
качествено е именно въвеждането на строежа в експлоатация, т.е възможността той
да бъде използван по предназначението си. Този извод се подкрепя и от
съдържанието на чл. 178, ал. 3 от ЗУТ, уреждащ хипотезите, при които строежите
не се въвеждат в експлоатация, а именно когато: 1. не са изпълнени в
съответствие с одобрения инвестиционен проект, с изискванията на чл. 169, ал. 1
и 3 и чл. 169а, ал. 1, и/или не са съставени технически паспорт и сертификат за
проектни енергийни характеристики; 2. не са извършени мероприятията, предвидени
в част "Вертикална планировка" и не е реализирано озеленяване по
одобрения проект; 3. не са премахнати съществуващи сгради и постройки, които не
са включени в режима на застрояване, когато са предвидени за премахване в
издадената виза за проектиране; 4. не са завършени фасадите на сградите и
постройките съобразно одобрения инвестиционен проект; 5. не са изпълнени
мероприятията по изграждане на улици, пътища или алеи съгласно чл. 69 в
курортите, ваканционните селища, голф селищата, аквапарковете и в другите
територии за рекреационни дейности, свързващи обекта с уличната или пътната
мрежа и осигуряващи нормален достъп до съответния поземлен имот; 6. (отм.); 7.
не е издадено разрешение или регистрационен документ за дейности с отпадъци,
когато такива се изискват по реда на чл. 67 и 78 от Закона за управление на
отпадъците. Видно е, че част от основанията строежът да не бъде въведен в
експлоатация са свързани точно с качеството на изпълнения строеж, поради което
обосновано възложителят в обществената поръчка държи сметка не само за
фактическото завършване на строежа, а и за въвеждането му в експлоатация.
Обстоятелството, че въвеждането в експлоатация не е ангажимент на строителя, не
го препятства да се снабди с такава информация от възложителя на изпълнения
строеж, която информация да представи при участието си в нова обществена
поръчка. На същия принцип участниците в обществени поръчки се снабдяват и с
референции от предишни възложители. Съответен на правната
норма е и вложеният от възложителя смисъл – след като
изпълнението на строежите за които специалният закон предвижда съставяне на
актове за въвеждане в експлоатация се доказва със самите
тези актове, то за изпълнено строителство следва да се
счита именно това, което е въведено в експлоатация, с изключение на
строежите, за които законът не предвижда такова. Изхождайки
от този ясен и недвусмислен характер
на закона, всякакви други подобни на развитите в
обжалваното решение доводи, според които поставеното разяснение ограничавало
конкуренцията, противоречат на правилното приложение на разпоредбата
на чл.51,ал.1,т.2,б.”а” от ЗОП /отм./. Различно би било положението, ако
изискването за изпълнено строителство не бе определено от възложителя като
еднакво или сходно с предмета на поръчката. При
евентуална такава хипотеза, дадената дефиниция би била
незаконосъобразна, но не такива са изложените и приети в обжалваното
решение факти, а проверката за правилното приложение на материалния закон
следва да изхожда именно от тях, а не от хипотетични
такива. Същевременно, съдът намира, че поставеното изискване за
изпълнено еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство, във възможно
най-висока степен е съобразено с предмета на поръчката по смисъла на чл.25,ал.5
от ЗОП /отм./ Посочвайки тази норма като нарушена, УО не държи сметка за
нейното точно приложение – за нейното нарушаване не е
достатъчно включените от възложителя условия или изисквания да дават
предимство или необосновано да ограничават участието на лицата в обществените поръчки,
а кумулативно е необходимо тези условия или изисквания да не са
съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Последното е игнорирано с обжалваното решение /факти в тази насока не са
посочени/, което според съда се явява допълнителен довод
за противоречието му в тази част с правилното
приложение на материалния закон. Още повече, че в състезанието са
участвали десет фирми, които явно са отговаряли на тези условия, тъй като няма
отстранени участници.
Видно от тръжната документация възложителят е поставил
изискване ключовите експерти от екипа на изпълнителя да притежават опит в
минимум 2 изпълнени и въведени в експлоатация обекти за строителството на
пречиствателни станции за отпадъчни води.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3) с
актовете и протоколите, посочени в алинея 1, участниците в строителството
удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Актовете и протоколите се изготвят въз основа на данни от строителните
книжа, от други документи, изискващи се по съответния нормативен акт, от
договорите, свързани с проектирането и изпълнението на строежите, и от констатациите
при задължителни проверки, огледи и измервания на място - алинея 3 на чл. 1.
Съставените и оформени съгласно изискванията на наредбата актове и протоколи
имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със
започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите - чл.
1, ал. 4. Всеки строеж е съвкупност от различни по характер дейности,
осъществявани от различни лица и именно поради това в чл. 7, ал. 3 от Наредба №
3 са регламентирани различни видове актове и протоколи, съставяни от различни
участници в строителството.
Актът по чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба №3, т.е.
протокол за установяване годността за ползване на строежа - приложение №16, се
съставя под ръководството и при участието на компетентните държавни органи и
удостоверява годността за ползване на строежа, обстоятелство, което не зависи
от строителя, макар актът също да е доказателство за извършеното от него, което
значи и за извършеното от експертите му. Обстоятелството, че въвеждането в експлоатация
не е ангажимент на строителя, съответно на неговите експерти не препятства нито
него, нито самите експерти да се снабдят с такава информация от възложителя на
изпълнения строеж, която информация да се представи при участието в нова
процедура за възлагане на обществена поръчка.
В обобщение на изложеното може да се направи
единственото правилно и законосъобразно заключение, че така обявеното изискване и неговото доказване
гарантират в максимална степен на Възложителя Община град Добрич за опита на
участника и компетентността на съответните експерти и е непосредствено свързано
с предмета на настоящата обществена поръчка.
С оглед посочената практика от ответника в обратния
смисъл на посочената по-горе съдебна практика от оспорващия, на първо място
съдът намира, че последната няма задължителен характер /нито едната,
нито другата/, но намира, че посочената от оспорващия практика е постановена при
приложение на отменения ЗОП /какъвто е настоящият казус, поради
което и тя е приложимата, а новата налична съдебна практика в обратния смисъл е постановена
във връзка с новия ЗОП. Още повече, че съдът констатира, че приетият през 2016
г. ЗОП не припокрива изцяло отменения ЗОП и то именно в частта на чл.51 от ЗОП
/отм./
Извън горното, съдът констатира, че в мотивите на УО
на ОПОС са изведени доводи за наличието на ограничителни изисквания в две
отделни, самостоятелни направления, доколкото едното се отнася до поставени
изисквания спрямо опита на самия участник, а другото - до професионалната
квалификация на екипа от експерти, които ще изпълняват поръчката. Подвеждането
им събирателно като едно нарушение, осъществяващо състава на нередност, се
явява в противоречие с материалния закон и административнопроизводствените
правила. За установяването на нередност не е достатъчно само и единствено да
бъде констатирано евентуално нарушение, но и да бъдат установени всички
елементи от състава, включително наличието на реална или потенциална финансова
вреда.
В
обобщение на изложеното до тук съдът прави извод, че в конкретния случай не е
установено наличие на нарушение на европейското или национално право, което да
води или да би могло да доведе до необосновано разходване на бюджетен ресурс.
Липсва първата предпоставка за определяне на действията на бенефициера като
нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г., а от там и за налагане на
финансова корекция. При липса на нарушение е безпредметно обсъждането на
въпроса дали евентуално такова би имало финансово отражение, както и на въпроса
за конкретния размер на финансовата корекция.
Предвид
гореизложеното оспореното решение на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. се явява
незаконосъобразен административен акт и следва да се отмени.
С
оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Управляващия орган
на Оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА“ 2014 – 2020 г. дължи на жалбоподателя
направените разноски в съдебното производство, възлизащи на 2 150 лв., от
които 1 700 лева, заплатена ДТ и 450 лева, дължимо юрисконсултско възнаграждение.
Водим
от горното, Административен съд Добрич, V състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба
на на Община Добрич представлявана от кмета Йордан Йорданов, Решение от
09.11.2020 г., издадено от В.К. – Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г. и на ОПОС 2014-2020 г., с което е приключен
сигнал за нередност №286 по Регистъра на сигнали и нередности, свързан с
установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на инженеринг за реконструкция и разширение на Пречиствателна станция за
отпадъчни води – гр. Добрич“.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на Община Добрич сумата от 2 150,00
лева (две хиляди сто и петдесет лева) разноски по делото.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: