Р Е Ш Е Н И Е
№
423 / 11.10.2021 г., гр. Монтана
В името на
народа
Административен
съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито
заседание на двадесет и девети септември две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Административен
съдия: Мария Ницова
при
секретаря Лазарова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 376 по описа за 2021 г. и за
да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Админстративнопроцесуалния кодекс, във връзка чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на община Вършец,
БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета на общината, депозирана чрез
пълномощника адв.А.В., против решение за налагане на финансова корекция изх. №
01-0800/1055#12
от 15.04.2021 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
С обжалвания акт на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 166, ал. 1 и 2, във връзка с чл. 162,
ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс/ДОПК/, чл. 70, ал. 1,
т. 9 във вр.с чл.73, ал.1 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3, във
връзка с ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договор по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“ /приета с ПМС № 137/05.07.2010 г., обн.ДВ
бр.53/13.07.2010 г., отм.ДВ бр.27/31.03.2017 г./, във връзка с § 1, ал. 2 от
Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и утвърдена
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средствата от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони на община Вършец е наложена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изграждане на многофункционален спортен център. Реконструкция
на съществуващ стадион и изглаждане на спортна зала с покрит плувен басейн в
УПИ/парц.ІV/в
кв.90, гр.Вършец“ и избран изпълнител „Калистратов груп“ООД, с ЕИК *********,
за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 12/321/01357 за отпускане на
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и община Вършец с УРН 400974 и е
установено, че за община Вършец възниква публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по договор №12/321/01357 от
27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програма за развитие
на селските райони за периода 2007 г. – 2013 г., подкрепена от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 280 426.30 лева без ДДС, като стойността
на ДДС е 56085.26 лева/сума,
представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС,
платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ по посочения договор/. Общият размер на задължението е 336 511.56 лева.
Оспорващата страна оспорва компетентността
на издателя на акта, като в тази насока сочи, че оспореното решение се явява
втори индивидуален административен акт, с който на община Вършец се налага
финансова корекция по проведената обществена поръчка за едно и също нарушение.
Първият индивидуален административен акт, с който е наложена финансовата
корекция, а именно решение за налагане
на финансова корекция № 01-0800/1055 от 02.06.2018 г., издадено от зам.изпълнителния директор на ДФЗ, е обжалван
по съдебен ред от община Вършец и същото е обявено за нищожно с решение №
267/14.05.2018 г. по адм.д.№ 163/2018 г. по описа на АС Монтана, оставено в
сила с решение № 6451/30.04.2019 г. по адм.д.№ 9431/2018 г. по описа на ВАС.
Поради което ДФЗ - РА не е компетентен
да издава, изменя или допълва административни актове по тази преписка, при това
с идентично съдържание, санирайки установения порок. С оглед на това
обжалваното решение за финансова корекция е нищожно.
Оспорващата страна излага и
аргументи, въз основа на които счита решението за неправилно, необосновано и
незаконосъобразно. Твърди, че актът е издаден при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, както и при нарушение на
материалноправните норми, издадено в противоречие с целта на закона. Прави
възражение за изтекла давност за издаване на акт за финансова корекция. Излага
доводи за неправилна квалификация и необоснованост на твърдяната нередност,
като съответствието на акта с материалния закон се преценява към момента на
издаването му 15.04.2021 г., като към тази дата посочената в акта Методология за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договор по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ е отменена
ДВ бр.27/31.03.2017 г. , в сила от 31.03.2017 г., поради което към 15.04.2021
г. последната не е действащ подзаконов нормативен акт. В конкретния случай към
15.04.2021 г. приложими са разпоредбите на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
доколкото съгласно отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010
г., с което е приета Методологията, последната се прилага до издаването на
декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период
2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните
фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
„Солидарност и управление на миграционните потоци“ на Европейския съюз или до
окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото са
представени доказателства, от които се установява, че програмата е приключена
към датата на издаване на процесното решение, като срокът за представяне на
декларации за приключване е изтекъл на 31.03.2017 г. От публичното
пространство, вкл. и официалния уебсайт на ОП „ПРСР“ /достъпен на интернет
адрес: http://www.bgregio.eu/,
се установява по безспорен начин, че ОП „ПРСР“ за периода 2007-2013 г. е приключена и по
отношение на приключването е изготвен окончателен контролен доклад. Това
обстоятелство не е оспорено от ДФЗ-РА в настоящото производство, поради което
следва да се приеме за доказано. Доколкото с обжалваното решение ДФЗ-РА е
квалифицирал нередностите по т. 8 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методологията, това обосновава извод за неправилна правна квалификация на
констатираната от административния орган нередност.
Оспорващата страна изразява
несъгласие с извода на ответната страна досежно наличие на несъответствие на
определената методика за оценка на офертите в разглежданата процедурата с
разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/.
Въз основа доводите, изложени в
жалбата и в депозирани по делото писмени бележки моли съда да се произнесе с
решение, с което да прогласи изцяло нищожността на оспорения индивидуален
административен акт или да отмени същия като незаконосъобразен. В съдебно
заседание община Вършец, представлявана от преупълномощен адв.Зл.К., поддържа
жалбата и искането за прогласяване нищожността на решението за финансова
корекция или неговата отмяна. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответната страна – изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез пълномощника юрк. З.Захариева, в молба рег. № 2055/29.09.2021 г. оспорва
жалбата и моли за решение, с което оспорването да бъде отхвърлено. Претендира
присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Настоящият съдебен състав след
съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от
фактическа страна следното:
Между Държавен фонд „Земеделие“ и
община Вършец, в качеството на
ползвател, на основание чл. 32, ал. 2 и 3 от Наредба № 25/29.07.2008 г., за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен договор
№ 12/321/01357 от 27.11.2012 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски
фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/, съгласно който ДФЗ предоставя на
ползвателя безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите посочени в
заявлението за подпомагане на проект № 12/321/01357, а именно „ „Изграждане на
многофункционален спортен център. Реконструкция на съществуващ стадион и
изглаждане на спортна зала с покрит плувен басейн в УПИ/парц.ІV/в кв.90,
гр.Вършец“ на обща стойност 5 856 906 лева, представляваща 100%
от целия размер на одобрената инвестиция, съгласно Таблица за одобрените
инвестиционни разходи.
В изпълнение на този договор е
проведена открита процедура с предмет
„Изграждане
на многофункционален спортен център. Реконструкция на съществуващ стадион и
изглаждане на спортна зала с покрит плувен басейн в УПИ/парц.ІV/в кв.90,
гр.Вършец“, финансирана по договор № 12/321/01357 от 27.11.2012 г. за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от
ЕЗФРСР. Процедурата е открита с решение за откриване обществена поръчка № 352/24.09.2014
г. на кмета на община Вършец, с уникален номер на поръчката в РОП №
00850-2014-0008. С решението за откриване са одобрени обявлението,
документацията за участие и методиката за оценка на офертите. Изложението по-долу акцентира върху
изискванията към участниците, съдържащи се в документацията, които са относими
към настоящия спор: В обявлението са посочени показателите за оценка, както
следва: Икономически най-изгодна оферта, с оглед на: Показател: А. Финансов
показател /в проценти/, тежест: 50: Показател: А1. Предложена цена /в точки/
тежест: 100 Показател: Б. Технически показател /в проценти/, тежест: 50: Показател:
Б1. Техническо предложение, включващо два подпоказателя: А, Технологична
последователност на строителните процеси, оценим с 10. 30 или 60 т.. и Б.
Управление на риска оценим с 10, 20 или 40 т., като общият сбор се умножава по
коефициент 0,5 /максима!ни точки/, тежест: 50; Показател: Б2, Срок за
изпълнение, с максимална оценка от 100 т.. които се умножават по коефициент 0,3
/в точки/, тежест: 30; Показател: БЗ. Гаранционен срок за ново изпълнените
строителни конструкции и съоръжения, включително и за земната основа под тях. с
максимална оценка от 100 т.. които се умножават по коефициент 0,2 /в точки/,
тежест: 20. В приложената към документацията за участие Методика за определяне
на комплексната оценка на офертата се съдържат указания за присъждане на
съответния брой точки. Общата оценка се определя като сбор от оценките по
посочените показатели, умножени по коефициента определящ тежестта им в общата
оценка, по следната формула: КО = (Ах0.5) + (Бх0.5). По Показател: А. Финансов
показател, максимален брой точки получава участникът, предложил най-ниска цена.
Оценката на офертите се изчислява като съотношение между най- ниската
предложена цена допусната до оценка и цената предложена от съответния участник,
чиято оферта подлежи на оценяване и полученият резултат се умножава по 100. При
оценяването на Показател: Б. Технически показател, се сборува полученият
резултат от оценката на Показател: Б1. Техническо предложение (включващо два
подпоказатели: А. Технологична последователност на строителните процеси, оценим
с 10, 30 или 60 т., и Б. Управление на риска, оценим с 10, 20 или 40 т., като
общият сбор се умножава по коефициент 0.5 /максимални точки/, тежест: 50),
Показател: Б2. Срок за изпълнение (с максимална оценка от 100 т., които се
умножават по коефициент 0.3 /в точки,. тежест: 30} и Показател: БЗ, Гаранционен
срок за ново изпълнените строителни конструкции и съоръжения, включително и за
земната основа под тях (с максимална оценка от 100 т„ които се умножават по
коефициент 0.2 /в точки/, тежест: 20). При оценяването по Показател: Б1.
Техническо предложение Подпоказател: А. Технологична последователност на
строителните процеси, са разписани стъпките на присъждане на точки при
оценяване на техническите предложения, съответно 60 т,. 30 т. и 10 т.
В приложената към документацията за
участие Методика за определяне на комплексната оценка на офертата се съдържат
указания за присъждане на съответния брой точки. Според ДФЗ-РА „Възложителят не
е дефинирал използваните от него понятия, като например кога и по какви
критерии дадените методи и техники на работа ще бъдат считани за иновативни, а
също и кога тяхната употреба при реализацията на конкретния обект ще бъде или
няма да бъде считана за аргументирана и обоснована, какво означава понятието
„пълно съответствие: и но какъв обективен начин се определя, че то е налице
между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и представения
линеен график, кога и при какви обстоятелства предлаганите методи за
организация, контрол и използваните технологии, са приложими към предмета на поръчката,
но не са най-подходящите такива, за да е налице съответствие в пълна стенен на
технологичните изисквания към предложените видове материали и т.н.
Това
създава възможност за интерпретация на субективно оценяване на техническите
предложения на кандидатите. Този поход възпрепятства предвидимостта в
оценяването на участниците и е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. като
посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение
на потенциалните участници. В допълнение към горното, прилагането впоследствие
от Възложителя на незаконосъобразната методика за оценка на техническите
предложения, е могло да доведе до прилагане на неправомерни и дискриминационни
критерии, а също така и до липса на равно третиране при оценяването на предложенията
на участниците, тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде
извършена комплексната оценка по предвидените показатели.“
В срока за подаване на оферти са подадени
четири оферти. На 05.12.2014 г. с решение № 450, кметът на община Вършец е
определил за изпълнител на обществената поръчка“Калистратов груп“ООД. Договорът
за обществената поръчка №7 е сключен на 14.01.2015 г., като е изпълнен в срок
на 12.09.2015 г., изплатена е сумата от 5 608 526.06 лева.
Държавен фонд „Земеделие“ е
извършил предварителен и текущ контрол по законосъобразността на провеждане на
обществената поръчка. Бенефициерът община Вършец се е съобразил с всички дадени
му от органа насоки и препоръки и процедурата е окончателно съгласувана, като
нарушения не са констатирани. ДФЗ-РА е съгласувал и процесната методика за
оценка на офертите и е посочил, че възложителят може да пристъпи към провеждане
на процедурата, респ. към сключване на договор с избрания изпълнител „Калистратов
груп" ООД / Уведомително писмо №ПК-3/907 с изх.№ 02-0800/3355 от
01.11.2013 г. и уведомително писмо № ПК
7/2852, с изх.№ 01-0800/463 от 28.04.2015 г. /. Изявленията на органа в
уведомителните писма за осъществяване на предварителна проверка и за
съгласуване на вече проведена процедура представляват едностранно волеизявление
и признание от негова страна, че са спазени договорните
задължения.
Впоследствие е извършен
сертификационен одит на периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015 г., приключил с
доклад, като са установени нарушения на законодателството в областта на
обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка,
изразяващи се в нарушение на отчетено използване в методиката за оценка на
офертите на понятия, за които не е дефинирано как ще се преценяват от страна на
комисията за провеждане на процедурата. Незаконосъобразната
методика за оценка на техническите предложения, е могло да доведе до прилагане
на неправомерни и дискриминационни критерии, а също така и до липса на равно
третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват
точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по
предвидените показатели.“
С писмо изх. № 01-0800/1055/20.06.2017
г. , изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ на основание чл. 26, ал. 1 от АПК уведомил община Вършец, че открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане, във връзка с описаните по-горе
констатации, направени по проведената обществена процедура и за наложена спрямо
общината финансова корекция в размер на 336 511.56 лв.с ДДС. На общината е
даден 14-дневен срок за доброволно възстановяване на посочената сума или за
представяне на писмени възражения, ако не е съгласна с направените констатации.
Община Вършец изразява несъгласието си с констатациите за наличие на допуснати
нарушения, като подава жалба против решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/1055 от 08.02.2018 г. на зам. изпълнителния
директор на ДФЗ. По жалба, депозирана от община Вършец,
решение за налагане на финансова корекции с изх. № 01-0800/1055/06.02.2018 г. е
обявено за нищожно с влязло в сила решение № 267/14.05.2018 г. по адм. д. №
163/2018 г. по описа на АС Монтана, потвърдено от ВАС с решение № 6451 от
30.04.2019 г. по адм. дело 9431/2018 г.
Две години след което е издадено
второ решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/1055#12 от 15.04.2021 г., вече от
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“. С обжалвания акт на
основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители
/ЗПЗП/, чл. 166, ал. 1 и 2, във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр.с чл.73,
ал.1 и чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3, във връзка с ал. 4 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договор по
проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“, във връзка с § 1, ал. 2 от Преходните и заключителни
разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и утвърдена от изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и
последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани
изцяло или частично със средствата от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони на община Вършец е наложена финансова корекция в размер на
5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на
многофункционален спортен център. Реконструкция на съществуващ стадион и
изглаждане на спортна зала с покрит плувен басейн в УПИ/парц.ІV/в кв.90,
гр.Вършец“ и избран изпълнител „Калистратов груп“ООД, с ЕИК *********, за
изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 12/321/01357 за отпускане на
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община Вършец с УРН 400974 и е
установено, че за община Вършец възниква публично държавно вземане,
представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 12/321/01357 от
27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007
– 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, в
размер на 280 426.30 лева без ДДС, като стойността на ДДС е 56 085.26 лева/сума, представляваща
недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху
размера на подлежащата ва възстановяване безвъзмездна финансова помощ по посочения
договор/. Общият размер на задължението е 336511.56 лева. Административният орган е
посочил, че:
В методиката за оценка на офертите
има понятия, за които е налично обяснение на значението им и на начина на
преценка от страна на комисията. „При описанието на начина на присъждане на
точките са заложени различни фактори, влияещи върху оценката като при направен
от одиторския екип подробен преглед се установи, че за присъждане на максимума
от 60 т.. са използвани понятия и изрази, като .... .и ще бъдат използвани
иновативни методи и техники на работа, чиято употреба при реализацията на
конкретния обект е аргументирана и обоснована...“, „Налице е пълно съответствие
между предложените организация и подход на изпълнение на поръчката и
представения линеен график...“. При стъпка 30 т. формулировката е ..Не е
посочено, че ще бъдат използвани иновативни методи и техники на работа, чиято
употреба при реализацията на конкретния обект е аргументирана и обоснована, а в
случай, че са посочени иновативни методи - същите не са аргументирани и
обосновани във връзка с реализацията на конкретния обект...“ „Предлаганите
методи за организация, контрол, използвани технологии, са приложими към
предмета на поръчката, но не са най-подходящите такива, за да е налице
съответствие в пълна степен на технологичните изисквания към предложените
видове материали...“.Възложителят не е дефинирал използваните от него понятия,
като например кога и по какви критерии дадените методи и техники на работа ще
бъдат считани за иновативни, а също и кога тяхната употреба при реализацията на
конкретния обект ще бъде или няма да бъде считана за аргументирана и
обоснована, какво означава понятието „пълно съответствие: и но какъв обективен
начин се определя, че то е налице между предложените организация и подход на
изпълнение на поръчката и представения линеен график, кога и при какви
обстоятелства предлаганите методи за организация, контрол и използваните технологии,
са приложими към предмета на поръчката, но не са най-подходящи ге такива, за да
е налице съответствие в пълна стенен на технологичните изисквания към
предложените видове материали и т.н. Това създава възможност за интерпретация
на субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. Този поход
възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е в нарушение на
чл. 28, ал. 2 от ЗОП. като посочената липса на предвидимост в оценяването има
възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. В допълнение към
горното, прилагането впоследствие от Възложителя на незаконосъобразната
методика за оценка на техническите предложения, е могло да доведе до прилагане
на неправомерни и дискриминационни критерии, а също така и до липса на равно
третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват
точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по
предвидените показатели.“ В обобщение на
изложеното административният орган е обосновал извод за допуснато от
възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, обект
на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията
нарушения, посочени в т. 8 “липса на определяне в обявлението за обществена
поръчка на: а.) критериите за подбор, б.) показателите за комплексна оценка,
както и тяхната относителна тежест“ и в т. 9 „ неправомерни и/или
дискриминационни критерии за подбор
и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие или в публичната покана.“ от
Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки, с оглед на което е наложил финансова корекция в размер на 5%
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка.
Видно от приложеното по делото
известие за доставяне/л.37 от делото/, оспореното решение е съобщено на общината
на 20.04.2021 г, а жалбата е изпратена на 05.05.2021 г., първи работен ден
след празничен такъв.
Изложената фактическа обстановка се
установява от представените от ответната страна и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от оспорващата страна. При
така установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване е решение за
налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/1055#12 от 15.04.2021 г., издадено от
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – индивидуален
административен акт, подлежащ на пряк съдебен контрол за законосъобразност,
съобразно изричната разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е подадена
в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице – адресат на акта, който е засегнат
неблагоприятно от обективираното в него властническо волеизявление, имащо
правен интерес да оспори административния
акт, поради което е процесуално допустима.
При разглеждането му по същество и
след проверка на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
на основанията по чл. 146 от АПК, съдът приема жалбата за основателна, предвид
следните съображения:
С оспореното решение е наложена
финансова корекция за нередност, установена при осъществяване на последващ
контрол върху обществена поръчка, за която са одобрени разходи, финансирани
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони от ПРСР за периода 2007-2013 г. За този програмен период се прилага
Регламент (ЕО) № 1303/2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета и разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Наред с това, по силата
на § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове,
които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие
по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г. С оглед на горното съдът
прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна
уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона.
Съдът
намира за необходимо да отбележи, че с оглед разминаването, съдържащо се в
актовете на правото на ЕС и националното право относно наименованието на
получателя на средства от структурните и инвестиционните фондове, в настоящото
решение за този правен субект ще се използва понятието „бенефициер“, съгласно
легалната дефиниция, съдържаща се чл. 2, т. 10 от Регламент 1303/2013 г.
Решение за налагане на финансова
корекция изх. № 01-0800/1055#12/15.04.2021 г. е издадено от компетентен
орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно § 4, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на
селските райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се
изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд „Земеделие“.
По силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от Закона за подпомагане на земеделските
производители Държавен фонд „Земеделие“ е акредитиран като единствената Разплащателна
агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика
на Европейския съюз, а съгласно чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор
на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В случая изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“ е ръководител на управляващия орган, който е одобрил
проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с община Вършец,
поради което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да
определи финансовата корекция.
С оглед наведеното от оспорващия
твърдение за нищожност на решението, съдът намира, че на първо място следва да
се обсъди компетентността на конкретния издател на акта. Съдът констатира, че
решението е подписано от Васил Грудев изпълнителен директор, за което не се
спори. С това е изпълнено императивното изискване за материална компетентност
на издателя на обжалвания акт. Съдът намира становището на оспорващата страна за
нищожност на процесния административен акт, поради наличието на предходен
административен акт – решение №
01-0800/1055/06.02.2018 г., с който е наложена финансова корекция в размер на 5%
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени разходи по посочения
по-горе договор за възлагане на обществена поръчка за неоснователно, същото е
обявено за нищожно, т.к. е издадено от некомпетентен орган, същото не е
породило и не е могло да породи правни последици. Предвид което е издадено ново
решение за налагане на финансова корекция. Единственият процесуален способ за съдебна
защита против наложената финансова корекция е разглеждане на настоящата жалба
против решението за налагане на финансова корекция и обсъждане на изложените от
оспорващата страна аргументи по съществото на спора.
Въз основа на изложеното съдът
приема, че решението е издадено от компетентен орган, при липса на процесуални
пречки за това.
Съдът намира, че процесният
административен акт е при спазване на изискванията за форма. Същият е изготвен
в законоустановената писмена форма съобразно чл. 59, ал. 1 от АПК и е
постановен при съблюдаване изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, като съдържа
подробно изложение на фактическите основания, обусловили обективираното в него
властническо волеизявление, които обаче не кореспондират с посочените правни основания за
това към момента на издаване на акта 15.04.2021 г.. Цитираните норми, посочени
като правно основание за издаване на процесното решение регламентират
правомощието на изпълнителния директор да представлява РА, да налага финансови
корекции и да установява публично държавно вземане. В обстоятелствената част на
решението са изложени фактическите основания, въз основа на които
административният орган е приел, че са налице основания за налагане на
финансова корекция, с оглед на което съдът намира, че не е допуснато нарушение
на изискванията за форма при произнасяне на изпълнителния директор на ДФЗ-РА.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова
корекция е въпрос на материална законосъобразност на обжалвания акт.
Настоящият съдебен състав споделя
изложените от оспорващата страна доводи относно неправилната квалификация на
твърдяната нередност. В обжалваното решение основания за налагане на
финансовата корекция, липсва съответствие между посоченото в решението
основание за налагане на финансова корекция основания по чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ/нова, ДВ, бр. 85 от 2017 г./ и изложените от административния орган
констатации и твърдения за допуснато от оспорващата страна нарушение.
Позоваването на чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ в процесното решение издадено на 15.04.2021 г., като към тази дата
актуалната редакция на т. 9 е тази, приета с ДВ, бр. 85 от 2017 г., предвиждаща
като основание за извършване на финансова корекция „нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. В решението органът не е
посочил в какво се изразява нередността и как сочената от него фактическа
обстановка кореспондира с предвиденото в т. 9 от чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ /нова
- ДВ. бр.85 от 2017г./ основание, административният орган е издал необоснован и
незаконосъобразен акт. В решението е посочено, че допуснатото нарушение „
попада в категорията нарушения, посочени в т. 8: „Липса на определяне в
обявлението ш обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б) показателите
за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест и т. 9; ..
Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор ига и показатели за
комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покани“ от Приложение към чл. 6. ал. 1 на
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134, обн. ДВ. бр. 53 от
13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г., която Методология е отменена с Постановление
№ 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., т.е. същата е отменена към
15.04.2021 г. Това несъответствие прави невъзможно осъществяването на последващ
съдебен контрол и води до необоснованост и неправилност на издаденото решение.
Формалното посочване на квалификацията на нередността обосновава материална
незаконосъобразност на акта, като в конкретния случай липсва връзка между
фактическите установявания на органа, правната квалификация на нарушението и
посочването му като нередност, за която да бъде определена финансова корекция.
Следва да бъдат споделени и
изложените доводи относно допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл.142, ал.1 АПК „Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява
към момента на издаването му.“, т.е. към 15.04.2021 г. Съгласно
отмененото с Постановление № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Постановление
№ 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията,
последната се прилага до издаването на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите,
съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“ на Европейския съюз или до окончателното затваряне на
програмите от Европейската комисия. А съгласно §1, ал.2 от Постановление на
Министерски съвет № 57от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., с което е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове “.. Постановление № 134 на
Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за
приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г.
за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“ на Европейския съюз или до окончателното затваряне на
програмите от Европейската комисия. По делото са представени доказателства, от
които се установява, че програмата е приключена към датата на издаване на
процесното решение, като срокът за представяне на декларации за приключване е
изтекъл на 31.03.2017 г. От публичното пространство, вкл. и официалния уебсайт
на ОП „ПРСР“, се установява по безспорен начин, че ОП „ПРСР“за периода
2007-2013 г. е приключена и по отношение на приключването е изготвен
окончателен контролен доклад. За това обстоятелства са представени
доказателства, същото не е оспорено от ДФЗ-РА в настоящото производство, поради
което следва да се приеме за установено. Доколкото с обжалваното решение ДФЗ-РА
е квалифицирал нередностите по т. 8 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методологията, а към 15.04.2021 г. е приложима Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, което обосновава извод за неправилна правна
квалификация на констатираната от административния орган нередност.
При издаване на второто решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/1055#12 от 15.04.2021 г.,
административният орган буквално е пренесъл първото решение за финансова
корекция № 01-0800/1055/ от 06.02.2018 г., подписано вече от компетентния
орган, без да съобрази и приложи действащите към момента на издаването на
новото решение правни норми.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от закона,
преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Макар формално тази процедура
както се твърди, че е спазена, настоящият състав намира, че за спазване на
процедурата управляващият орган, след изменението с ПМС № 57/28.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г. и обявеното за
нищожно решение № 01-0800/1055 от 06.02.2018 г. , е следвало да осигури възможност на
бенефициента да даде своите писмени възражения, като му даде такава възможност
и предвид последвалите изменения. Видно
от доказателствата по делото, това не е сторено, процедурата не е спазена, управляващият орган
се е задоволил да издаде второ решение на 15.04.2021 г., идентично с обявеното
за нищожно и въобще не сметнал за нужно да вземе предвид приетите и влезли в
сила изменения, нито да уведоми, нито да даде възможност на бенефициента да
представи своите писмени възражения по основателността, предвид приетите
изменения. Това според настоящия съдебен състав е съществено нарушение на
административнопроизводствените правила.
Нещо повече, че посочените основания
вече не кореспондират с посочените в писмото на управляващия орган
факти, въз основа на които са приети като
нарушения. Дори да се приеме, че административнопроизводствените правила
са спазени, то безспорно при обсъждането на възражението управляващият орган е следвало да има предвид
вече влязлото в сила и действащо изменение и да разгледа възражението и постанови решение отчитайки тези изменения.
Предвид всичко гореизложено по разбиране на настоящия съдебен състав,
т.к. оспореното решение № 01-0800/1055#12 от 15.04.2021 г. на изп. директор на ДФ“Земеделие“,
е издадено в противоречие с действащите към момента на издаването му
материалноправни разпоредби и при
съществено нарушение на административно производствените правила, основания по
чл.146, т.3и т.4 от АПК. Предвид което съдът не намира за необходимо да обсъжда
изложените доводи на сочените като
допуснати от бенефициера нарушения.
Съгласно чл. 143, § 1 от Регламент №
1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 държавите
членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми. Така формулирано задължението на държавите членки
поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически
оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото няма спор, че първият
елемент на определението е налице – община Вършец има качеството на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки и определя изпълнител
за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на
обществена поръчка по смисъла на ЗОП и по аргумент от разпоредбата на чл. 49,
ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, следва да прилага правилата, предвидени в ЗОП. С
обществената поръчка, предмет на одиторския доклад, са осъществени действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.
Съгласно
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, като всяко от посочените в цитираната
норма основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането. Предвид посочената
разпоредба и във връзка с понятието за „нередност“, съдържащо се в чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013, в тежест на административният орган е да докаже
наличието на елементите от фактическия състав на „нередността“, съставляваща основание
за налагане на финансова корекция. В тежест на органа е да докаже, че
нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета.
Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване
на нарушение, не се презюмира, а следва да се обоснове, без оглед на метода на
определяне на финансовата корекция. От значение за преценката относно наличието
на нередност е фактът на засягане финансовите интереси на Съюза, независимо
дали това засягане има точно определено стойностно изражение. В случая органът
е приел, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният
размер на финансовата загуба, без обаче да е изложил каквито и да е мотиви,
които да обосноват в какво се състои финансовата вреда или опасност, съответно
възможност за такава върху бюджета на ЕС в конкретния случай, доколкото
методиката е предварително одобрена и обявена на потенциалните участници, а в
хода на процедурата са подадени четири оферти, не са постъпили и жалби.
Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на
релевантното изследване, респективно - явява се съставомерен компонент.
Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата
материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или
националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, е „нередност“ по смисъла на съюзното право и основание за
налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово
отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността
и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея.
Изцяло в тежест на административния орган е да установи, че е налице действие
или бездействие от страна на бенефициера, с което е нанесена или би могло да се
нанесе вреда на бюджета на общността, което обаче не е сторено. От това следва,
че решението се явява немотивирано по отношение на съществен елемент от
фактическия състав на нередността, която е фактическото основание за определяне
на финансовата корекция.
Въпреки изрично дадените указания от съда
относно изложеното в жалбата възражение за изтекла давност за издаване на акт
за налагане на финансова корекция, от страна на административния орган не е
изложено становище и не са представени доказателства, с които да обори това
възражение. Макар, че за съда остава спорен този въпрос, доколкото
административното производството е отпочнато през 2016 г., за което е било
издадено първото решение за финансова корекция от 06.02.2018 г., т.е. преди да
е изтекъл определения четиригодишен срок съгласно цитирания Регламент (ЕО,
Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности предвижда, че четиригодишната
давност за процедурите, касаещи единните проверки и административните мерки и
санкции, започва да тече от момента, в който нередността е извършена, а при
„продължаващи нередности“- от датата на завършване на изпълнението на договора.
В настоящата хипотеза ДФЗ-РА не е посочил в какво се изразява нередността, а
единствено е отбелязал в своето решение приложимостта на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ /нова - ДВ, бр. 85 от 2017 г./, т.е. „нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според решение на Съда на
Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато
бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на „продължаваща нередност“
по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно
четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на
бенефициера сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на
неправомерно сключения договор за обществена поръчка, което в конкретния случай
е 12.09.2015 г., съгласно приложените доказателства. Но
съгласно същата разпоредба „ Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва.“, т.е. не е изтекъл и абсолютният
давностен срок по чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от
18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности, т.е. съдът не приема изложените аргументи за изтекла
давност.
Всички изложени аргументи определят
жалбата на община Вършец против решение за налагане на финансова корекция изх.
№ 01-0800/1055#12
от 15.04.2021 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“,
като основателна, респективно налагат извода, че оспореният административен акт
е незаконосъобразен, издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и противоречие с материалния
закон, което съставлява основание за неговата отмяната по арг. от чл. 146, т. 3
и т.4 от АПК.
При този изход на спора, съдът
намира за основателно направеното от оспорващия искане за присъждане на
разноските по делото. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, когато
съдът отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по
производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е
имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал акта. Оспорващият
претендира разноски в размер на 8 900 лева, представляващи държавна такса в
размер на 1700 лева и 6000 лева/7200лева с ДДС/ договорено и заплатено
адвокатско възнаграждение, съгласно приложен договор за правна помощ №
56/26.04.2021 г.. В писмени бележки, представени по делото ответната страна
прави бланкетно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Съдът счита за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност
на разноските, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Разпоредбата на чл.
36, ал. 2 от Закона за адвокатурата гласи, че размерът на възнаграждението се
определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде
справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в Наредба на
Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Съгласно чл. 8, ал. 1,
т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по
административни дела, минималното възнаграждението по настоящото дело е 5 895,12
лева, предвид което заявеният размер от 6000 лева не е прекомерен. С оглед
изложеното и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК съдът намира, че ДФЗ следва да
заплати на оспорващия разноски в производството по делото в размер на 7700 лева.
Предвид изложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на община Вършец, с
БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета на общината, решение за налагане на финансова
корекция изх. № 01-0800/1055#12
от 15.04.2021 г.,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да
заплати на община Вършец, с БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета на общината, разноски по делото в размер на 7 700/седем
хиляди и седемстотин/ лева.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Р.България, в 14-дневен срок от съобщаването му чрез
изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.
Административен съдия: