Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1453 29.07.2019 година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският административен съд, седемнадесети състав, на деветнадесети
юни две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание в следния състав:
Председател: Атанаска Атанасова
при секретаря М.В., като разгледа докладваното от
съдията Атанасова административно дело № 831 по описа за 2019 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр. чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по
повод постъпила жалба от Община Бургас и Областна администрация- Бургас, като
участници в „Бизнес инкубатор- Бургас“ ДЗЗД с код по БУЛСТАТ ******, с адрес: гр. Бургас, ул. „Княз Батенберг“ № 28,
против писмо с изх. № 26-Б-92/05.05.2017 г., издадено от главния директор на
Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Управляващ орган
по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската
икономика“ 2007-2013 г. С обжалваното писмо е
наложена финансова корекция в размер на 39 784.63 лева, представляваща 5 %
от общата стойност на сертифицираните разходи по сключен договор №
BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Su-01 от 29.04.2014 г. на стойност 86 340.00 лева без
ДДС с изпълнител „Куцаров 200“ ЕООД и договор № BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Swr-01
от 17.12.2012г. на стойност 709 352.50 лева без ДДС с изпълнител „Консорциум
Бизнес 2012“ ДЗЗД, сключени след провеждане на открити процедури по ЗОП по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG161РО003-2.2.01-0017-С0001, с бенефициер „Бизнес инкубатор- Бургас“ДЗЗД.
В жалбата са развити доводи за
незаконосъобразност на обжалваното решение, поради противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В нея се сочи,
че критериите за оценяване на офертите са съобразени с характера и спецификата
на предмета на обществената поръчка и оценяването се извършва при точно определена
стъпка по всеки показател. Изложено е, че мотивите на комисията при определяне
оценката на неспечелилия кандидат се основават на обстоен сравнителен анализ на
всеки от елементите на аспект 3, подпоказател 3- „креативност, оригиналност,
цветово решение, качество и разнообразие на материалите, простота и чистота на
формите“. В допълнение е отбелязано, че не са искани разяснения по методиката и
не са постъпили жалби, както и че УО е одобрил решението за избор на
изпълнител. Относно установеното нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал.
1, т. 1 от ЗОП (отм.) е изложено в жалбата, че на основание чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП е недопустимо да се изисква
информация за общия оборот за неприключила финансова година, а поръчката е
обявена в края на 2013 г., поради което законосъобразно е въведено изискване да
се доказва икономическото и финансово състояние за предходните 2010 г., 2011г.
и 2012 г. Наведени са доводи за неправилно определяне на финансовата корекция във
връзка с проведената процедура по проект „Инженеринг (проектиране и
строителство) за обект: Реставрация, ремонт и реконструкция на сграда, недвижима
културна ценност, находяща се на ул. „Княз Александър Батенберг“ № 28 в гр.
Бургас“, тъй като не е налице приетото с оспорения акт нарушение на чл. 69, ал.
1, т. 1 от ЗОП (отм.). Посочено е, че е представена валидна полица за
застраховка и е констатирано от ОСЕС, че тя се отнася за целия период на
договора, поради което следва да се приеме, че условието за деклариране на
нейното поддържане е доказано. Наред с това се сочи, че административният орган
не е доказал твърдяното финансово отражение на констатираните нарушения, поради
което и не е налице нередност. По същество се иска отмяна на оспореното
решение. Претендират се разноски.
В съдебното заседание процесуалният
представител на жалбоподателите поддържа жалбата. Не сочи доказателства. Моли за
отмяна на наложената финансова корекция. Ангажира доказателства.
Процесуалният представител на ответника-
главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“
и ръководител на УО и ДО на ОП „РКБИ“ 2007-2013 г. заявява становище за
неоснователност на жалбата, като подробни съображения излага в писмени бележки.
Моли за отхвърляне на жалбата. Претендира разноски.
Делото е висящо за втори път пред
Административен съд- Бургас, след като с решение № 5263/09.04.2019 г.
постановено по адм.дело № 11551/2017 г. по описа на Върховен административен
съд, е обезсилено постановеното по спора решение № 1297/29.06.2018 г. по
адм.дело № 1727/2017 г. на Административен съд- Бургас и делото е върнато за
ново разглеждане от друг съдебен състав със задължителни указания. В изпълнение
на дадените указания в настоящото производство в качеството на оспорващи са
конституирани Община Бургас и Областна администрация- Бургас, като участници в
„Бизнес инкубатор- Бургас“ ДЗЗД с код по БУЛСТАТ ******.
Жалбата е процесуално допустима, като подадена
от надлежни страни в законоустановения срок (в този смисъл определение № 4272/02.04.2018
г., по адм.дело № 3871/2018 г. по описа на Върховния административен съд, с което
е отменено определение № 356/15.02.2018 г. по адм.дело № 1727/2017 г. на АСБ).
При разглеждането и́ по същество, съдът намира за установено следното:
На 02.02.2012 г. между Община Бургас и
Областна администрация- Бургас, като участници в ДЗЗД „Бизнес инкубатор-
Бургас“, и Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия
(ИАНМСП) към Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, в
качеството на Договарящ орган по Оперативна програма „Развитие на
конкурентоспособността на българската икономика“ 2007-2013 г., е сключен договор
с рег. № BG161PO003-2.2.01-0017-С0001 (на л. 107 и сл. от адм.дело
№ 1727/2017 г.) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 2 351 858.46 лева, за изпълнение на проектно предложение BG161PO003-2.2.01-0017 „Създаване и развитие на Бизнес
инкубатор- Бургас“. Във връзка с изпълнението на проекта са открити процедури
по възлагане на обществени поръчки с предмет доставка и монтаж на цялостно
обзавеждане и оборудване за сграда, недвижима културна ценност, намираща се на
ул. “Княз Александър Батенберг“ № 28, гр. Бургас“ и инженеринг (проектиране и
строителство) за обект: Реставрация, ремонт и реконструкция на същата сграда.
Обявлението за обществената поръчка с предмет
доставка и монтаж на цялостно обзавеждане и оборудване за сградата е публикувано
въз основа на решение № 25/22.11.2013 г. (л. 131 и сл. от дело № 1727/2017 г.).
С него е дадено описание на дейностите в обхвата на поръчката и
количеството/обема на същата, и е определена прогнозна стойност в размер на
86 723.10 лева без ДДС (л. 136 и сл. от дело № 1727/2017 г.). В
утвърдената от възложителя документация за участие са посочени изискванията към
кандидатите и критериите за подбор. В част VІ от същата е отбелязано, че
оценяването се извършва при спазване на Методика за оценка на офертите (на л.
271 и сл. от дело № 1727/2017 г.), по критерия за възлагане „икономически
най-изгодна оферта“, като класирането на допуснатите до оценка оферти се
извършва на база получената от тях комплексна оценка (КО), представляваща сума
от индивидуалните оценки по определени от възложителя показатели. Съгласно
методиката, офертите, които отговарят на изискванията, се оценяват по формулата
КО=П1+П2+П3+П4, където:
- П1 е показател „Предлагана цена“ с
относителна тежест 30 точки;
- П2 е показател „Предложен срок за изпълнение
на поръчката“ с относителна тежест 10 точки;
- П3, с относителна тежест 40 точки, е
показател „Проект за интериорен дизайн“, в който участникът представя виждането
си за реално приложение на предвиденото по техническа спецификация задължително
обзавеждане и оборудване за сградата, предназначена за създаване на Бизнес
инкубатор Бургас, което да покрива изискванията и очакванията на възложителя по
отношение задоволяване специфичните потребности на ползвателя за всеки от
следните аспекти: 1) съчетание между модерно обзавеждане и оборудване с
архитектурната специфика на сградата, културна недвижима ценност; 2)
съответствие между предлаганото оборудване и обзавеждане и предназначението на
сградата- бизнес инкубатор; 3)креативност, оригиналност, цветово решение, качество
и разнообразие на материалите, простота и чистота на формите; и 4) модулност и
функционалност на предлаганото обзавеждане (солидност, здравина, устойчивост,
комфорт на ползване, леснота на поддръжка);
- П4 е показател „Срок за гаранционно обслужване“
с относителна тежест 20 точки.
В методиката е посочено, че оценката по показател П3 се формира от два
подпоказателя: П3.1 „Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане за
офиси“ и П3.2 „Функционалност на предлаганото оборудване и обзавеждане за
конферентна/мултимедийна/презентационна зала“, като относно всеки е определена
максимална относителна тежест от 20 точки. Максимален размер на точките
участникът следва да получи, ако предложеният проект покрива четирите посочени
в П3 аспекта, 15 точки получава при покриване на три от аспектите, 10 точки –
при покриване на два от аспектите и респективно 5 точки - при покриване на един
от посочените аспекти. В поясненията е уточнено, че при липса на един от двата
подпоказателя участникът се отстранява от процедурата. В точка 3.3 от
поясненията към П3 е посочено, че отделните елементи от техническата оферта
имат различна тежест в общата оценка по показателя, според тяхната важност от
гледна точка на възложителя, а в т. 3.1 е посочено, че този показател представлява
експертна оценка на техническото
предложение.
В част І „Указания към участниците“ от утвърдената
документация, в точка VІ „Изисквания за подбор на участниците“ са посочени
минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на участника. Поставено
изискване за доказване на общ годишен оборот и придобит опит от възложителя за
последните три години- 2010 г., 2011 г. и 2012 г.
Със заповед № 5/28.01.2014 г. (на л. 165 от адм.дело №
1727/2017 г.) е назначена от възложителя комисия за разглеждане на офертите по
проект „Доставка“. Техническите предложения на двамата участници са разгледани
в проведено на 17.02.2014 г. заседание на комисията. Видно от изготвения
протокол (на л.173) на участника „Куцаров 2000“ ЕООД е определен максималният
брой точки по подпоказатели П3.1 и П3.2, респ. по показател П3- максималния
брой от 40 точки. Вторият участник е оценен с 15 точки за всеки от
подпоказателите и е определена на същия оценка от 30 точки по показател П3. В
протокола са изложени подробни мотиви относно поставената експертна оценка на
всяко от предложенията. По отношение на участника, получил максимален брой
точки, е посочено, че представеният технически проект и по двата подпоказателя
П3.1 и П3.2 предлага съчетание между модерно обзавеждане и оборудване с
архитектурната специфика на сградата, което максимално съчетава историческия
характер на къщата и иновативния елемент от работата на Бизнес инкубатор-
Бургас; заложени са различни цветове, според вида на стаята и дейността, която
ще се извършва, като при цветовото обособяване на отделните помещения е следван
историческия елемент; налице е съответствие между предложеното обзавеждане и
оборудване с общественото предназначение на сградата, а предложението относно
конферентната зала е нестандартно, поради което позволява подредба в различни
формати, съобразно с характера и вида на събитията, които ще се провеждат;
предложението включва голяма цветова гама, като същевременно цветовете са
подходящо съчетани, разнообразни материали и видове обзавеждане, изчистени и
ергономични форми, а в конферентната зала цветовото решение е съобразено със
старинните елементи; предложени са модулни мебели, комфортни столове, устойчиво
и лесно за поддръжка обзавеждане, а мебелите за конферентната зала позволяват
мобилност, тъй като са лесни за монтиране и демонтиране. По отношение на
участника „Премиер-ПЛ“ АД, получил по-малък брой точки, комисията е счела, че
техническото предложение отговаря на минималните изисквания, но по отношение на
офисите не е направен опит за пресъздаване историческия характер на къщата и
неговото съчетание с иновативния елемент от работата на Бизнес инкубатор-
Бургас; предложението съответства на общественото предназначение на сградата,
но липсва разграничение и обособяване на отделни типове офиси и пространства,
не е предложено интериорно разграничение между различните видове зали-
конферентна, мултимедийна, презентационна, и не са съобразени предложените
мебели с различните по вид функции на залите; липсва оригинално цветово
решение, няма богата цветова гама, а цветовете в обособените офиси са решени в
неутрално бежово и не е предложено оригинално разположение на обзавеждането,
формите са изчистени и прости, но няма разнообразни материали; част от
обзавеждането на конферентната зала е в ярко синьо, което макар и да е част от
логото на възложителя, е крайно неподходящо. С решение на възложителя №
08/19.03.2014 г. (л.184 от адм.дело № 1727/2017 г.) е определен за изпълнител
участникът „Куцаров 2000“ ЕООД, получил максимална комплексна оценка. Въз
основа на решението е сключен между тях договор за доставка №
BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Su-01 от 29.04.2014 г. на стойност 86 340.00 лева без
ДДС.
По втората поръчка с предмет „Инженеринг“ е изготвено
обявление от 03.09.2012 г. (л. 280 и сл. от дело № 1727/2017 г.), в което е
дадено кратко описание на дейностите в обхвата на поръчката. Определена е
прогнозна стойност 764 155 лева без ДДС. В утвърдената от възложителя документация
за участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите за подбор. В раздел
ІІІ, точка 2.2, букви „в“ и „г“, и в утвърдените указания към участниците,
представляващи част І от документацията, точка VІ „Изисквания за подбор на
участници“, точка 1.1., букви „в“ и „г“, е предвидено като условие за допускане
до участие представянето на копия от действащи застрахователни полици за
професионална отговорност в проектирането и в строителството по чл. 171 от ЗУТ,
придружени с декларации, че застраховката ще се поддържа през целия период на
договора.
В определения от възложителя срок са постъпили две
оферти за участие в обществената поръчка- от ДЗЗД „Екоарт-Фрибул“ и ДЗЗД
„Консорциум Бизнес 2012“. В проведени заседания на комисията са разгледани,
оценени и класирани офертите. Въз основа на определените комплексни оценки, с
решение № 3/14.11.2012 г. на възложителя (л. 336, адм.дело № 1727/2017 г.) е
определен за изпълнител участникът ДЗЗД „Консорциум Бизнес 2012“ и е сключен с
него договор за доставка № BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Swr-01 от 17.12.2012 г. (л.402,
от адм.дело № 1727/2017 г.) на стойност 746 625.63 лева без ДДС. С
договора е определен срок на изпълнение- 320 дни от датата на сключването му.
В изпълнение на обявените от възложителя изисквания,
са представени от двете дружества, участници в ДЗЗД „Консорциум Бизнес 2012“-
„Архика“ ЕООД и „Евробилдинг Инженеринг“ ООД: застрахователна полица №
212212213000288/03.07.2012 г. на „Евробилдинг Инженеринг“ ООД с покрит риск
„Професионална отговорност на проектанта“, с валидност на застраховката от
04.07.2012 г. до 03.07.2013 г.; застрахователна полица №
212212213000287/03.07.2012 г. на името на „Евробилдинг Инженеринг“ ООД с покрит
риск „Професионална отговорност на строителя“ с валидност на застраховката от
04.07.2012 г. до 03.07.2013 г.; и застрахователна полица №
123501317С001591/03.04.2012 г. на името на „Архика“ ЕООД с посочен покрит риск
„Професионална отговорност на проектанта“ с валидност на застраховката от
04.04.2012 г. до 03.04.2013 г. (на л. 469 - 473 от адм.дело № 1727/2017 г.);
застрахователна полица № 111211317С004049/25.04.2012 г. на името на Румен Дафов (във връзка със сключен между
него и „Евробилдинг Инженеринг“ ООД договор за предоставяне на проектантски
услуги) с покрит риск „Професионална отговорност на проектанта“, като не е
посочен срок на валидност на застраховката (л. 809 от том 4 към адм.дело №
1727/2017 г.).
По повод постъпили искания за плащане е извършен одит
на сертифицираните в периода 01.01.2015 г. - 07.10.2016 г. разходи по
оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската
икономика“ 2007-2013 г. За резултатите от извършената проверка е изготвен
доклад на одиторски екип (на л. 58 и сл.), в който е отразено, че 745 507.89
лева от сертифицираните разходи по разглеждания договор представляват
европейско финансиране, 131 560.22 лева- национално финансиране и 844 414.37
лева- собствен принос. Констатирани са нарушения при провеждане на обществените
поръчки по двата проекта. По отношение на първия проект е прието, че е утвърдена
незаконосъобразна методика за оценка на офертите- нарушение на чл. 28, ал. 2 от
ЗОП и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което е направено предложение за
налагане на финансова корекция в размер на 5% (4 317 лева) върху
включените в одитираното искане за плащане разходи в размер на 86 340 лева
по договора, сключен с „Куцаров 2000“ ЕООД. По отношение на втория проект е
установено, че участникът не е представил изискуемите документи, но не е бил
отстранен в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Направено е предложение за
налагане на финансова корекция в размер на 5% (35 467.63 лева) върху
включените в одитираното искане за плащане разходи в размер на 709 352.50
лева по договора, сключен с ДЗЗД „Консорциум Бизнес 2012“. С писмо изх. №
26-Б-92/17.03.2017 г. (на л. 22 от адм. дело № 1727/2017 г.) „Бизнес инкубатор-
Бургас“ ДЗЗД е уведомено от УО на ОП „РКБИ“ 2007-2013 г. за установеното
нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция и е определен
срок за предоставяне на коментари, бележки, документи, които могат да обосноват
липсата на основание за налагане на финансова корекция или нейният размер да
бъде намален.
Депозираното от „Бизнес инкубатор- Бургас“ ДЗЗД
възражение с вх. № 26-Б-92 от 04.04.2017 г. е прието за неоснователно от УО и е
издадено процесното писмо изх.№ 26-Б-92/05.05.2017 г. за налагане на финансова
корекция, представляваща 5% от стойността на верифицираните разходи. В мотивите
на писмото е прието, че при провеждане на обществена поръчка по проект
„Доставка“ е налице нередност по т. 9 „неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана“ от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на
финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.). Прието е от управляващия
орган, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика,
тъй като тя не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите
и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения с офертите, като е създадена предпоставка за субективно оценяване и
респективно неравнопоставеност между отделните участници. Констатирано е също,
че неправилно е определен срокът за доказване на икономическо и финансово
състояние на участника и нарушението е квалифицирано по т. 9 от Методологията. По
отношение на проекта „Инженеринг“ е прието от управляващия орган, че е налице
нарушение „изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“- по
т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на
финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.), като е допуснат до участие в
процедурата участник, който не е представил изискуеми документи, придружаващи
застрахователните полици за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ, а
именно: декларация, че застраховката ще се поддържа през целия период на договора.
При тези фактически данни съдът намира от
правна страна следното:
Оспореният акт е издаден в изискуемата писмена
форма, от компетентен орган- ръководител на управляващия орган, одобрил проекта,
овластен с нормата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 13 от
Устройствения правилник на Министерството на икономиката, министърът на
икономиката организира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Развитие
на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 - 2013 г., а според
чл. 30, ал. 1, т. 2 от същия правилник Главна дирекция „Европейски фондове за
конкурентоспособност“ изпълнява функциите на управляващ орган на оперативната
програма. В случая издател на оспорения акт е главният директор на Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“, определен за ръководител
на управляващия орган със заповед № РД-16-89/31.01.2017 г. на министъра на икономиката
(на л. 13, от дело № 1727/2017 г.).
При извършената служебна проверка съдът не
констатира съществени нарушения на административнопроизводствени правила.
Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. От данните по делото е видно, че бенефициерът е уведомен от УО за
резултата от извършения одит и за стартиране на процедура по налагане на
финансова корекция. На същия е предоставен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, и за представяне на писмени доказателства. Действително, срокът е
по-кратък от предвидения в цитираната норма (10 дни), но според настоящия съдебен състав нарушението не е
съществено, доколкото бенефициерът е упражнил правото си да депозира възражение
по основателността и размера на финансовата корекция. Обжалваното решение е
издадено след изтичане на срока за възражение, а депозираното такова е
разгледано от административния орган и обосновано е прието за неоснователно.
Обжалваният акт е надлежно мотивиран от
административния орган. Според разясненията, дадени с Тълкувателно решение №
16/31.03.1975 г. на ОСГК, мотивите на административния акт могат да се съдържат
и в друг документи, приложени в административната преписка, които предхождат
издаването на акта. В случая обстоятелствата, съставляващи фактическо основание
за налагане на финансовата корекция, са изложени както в административния акт,
така и в останалите документи от преписката, в т.ч. писмото с изх. №
26-Б-92/17.03.2017 г. (на л. 22 от адм.дело № 1727/2017 г.) и доклада от
извършения одит, към които оспорения акт изрично препраща.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Разпоредбата на чл. 28,
ал. 2 от ЗОП (отм.) изисква методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна
тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съобразно
чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки
показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Показателите следва да са с ясно формулирано
съдържание. Неясните и неточни указания в методиката създават предпоставки за
субективно оценяване. В случая методиката за оценка в проведената обществена
поръчка по ЗОП за проект „Доставка и монтаж на цялостно обзавеждане и
оборудване на сграда, недвижима културна ценност, намираща се на ул. „Княз
Александър Батенберг“, не дава точни и ясни указания за оценяване на офертите,
доколкото в нея не се съдържа разяснение относно начина на оценяване по
подпоказатели П3.1 и П3.2 и позволява субективно оценяване.
Видно от съдържащото се в методиката описание
на показател П3, респ. неговите подпоказатели П3.1. и П3.2 и включените към тях
аспекти, указанията за проекта са дадени общо, не са въведени пояснения относно
ползваните понятия, не е посочен обхватът на отделните аспекти, в който ще се
преценява дали предложението отговаря на изискванията. Въведени понятия с
неизяснено съдържание- „специфичните потребности на ползвателя“ или
„архитектурната специфика на сградата“. Не е посочено в методиката, че
виждането на възложителя за архитектурната специфика на сградата включва
нейното историческо ползване (обособяването на стаи с различен цвят), а въз
основа на този критерий е определена по-ниска оценка на една от офертите- в
протокол № 3 от 17.02.2014 г. от заседанията на комисията по оценка на офертите
(на л.173 от адм.дело № 1727/2017 г.) е отбелязано, че предложението на
неспечелилия участник не отговаря на историческите характеристики на сградата.
Едновременно с това, в методиката е посочен критерий „цветово решение“ като
липсват конкретни пояснения дали се касае за богата цветова гама, разнообразие
на цветовете, дали да бъде съобразено с историческите характеристики на
сградата и др. Така зададеният критерий води до неяснота на указанията, респ.
до невъзможност да се установи какви са били точните изисквания на възложителя.
Липсва разяснение и на ползваните понятия: „креативност“, „оригиналност“,
„простота и чистота на формите“, „качество и разнообразие на материалите“ и
т.н. Не е посочено в методиката кои характеристики възложителят счита за
приоритетни спрямо останалите. Липсата на конкретни указания е предпоставка за
субективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията,
доколкото зададените критерии позволяват значителна свобода на интерпретация и
не предполагат еднозначна оценка, а и не подлежат на последваща проверка.
В ЗОП е въведено императивно изискване да се съдържат
в методиката за оценка на предложенията точни указания и тя да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
С оглед горните съображения съдът счита, че тези изисквания в случая не са
изпълнени. В методиката не се съдържат ясни правила за оценяване на
техническите предложения и оценката на същите не е обусловена от обективни критерии,
а зависи от субективната преценка на членовете на комисията, поради което и тя може
да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници в процедурата.
Ето защо съдът приема, че формираният в обжалваното решение извод за допуснато
от възложителя нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) е в съответствие с
материалния закон. Установеното нарушение правилно е квалифицирано като
нередност по т. 9 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а именно
„Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за
комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покана“ и представлява нарушение на основните
принципи посочени в чл. 5, т. 1 от Методологията.
Съгласно нормата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП
(отм., в редакцията ѝ към момента на публикуване на обявлението за
обществена поръчка) за доказване на икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да
представят информация за общия оборот и
за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на
поръчката, за последните три години, в зависимост от датата, на която
кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Когато по обективни
причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя
документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки
друг документ, който възложителят приеме за подходящ (ал. 2 на чл. 50, ал. 1,
т. 3 от ЗОП). В случая обществената поръчка е открита с решение от 22.11.2013 г.,
а срокът за депозиране на оферти изтича на 27.01.2014 г., поради което
изискването на възложителя е да се представят от кандидатите доказателства за
финансово състояние за 2010, 2011 и 2012 г. Според настоящия съдебен състав
3-годишният период правилно е определен от възложителя, доколкото финансовата
година приключва през март месец на следващата година, респ. м.юли за
юридическите лица, регистрирани по ДДС, т.е. към момента на изтичане на крайния
срок за подаване на офертите финансовата 2013 г. не е приключила. Към момента
на обявяване на обществената поръчка 2010 г., 2011 г., 2012 г. са последните
три последователни приключили финансови години, поради което съдът приема, че
не е налице приетото с оспорения акт нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП
(отм.). По отношение на този проект обаче, както се посочи по-горе в
изложението, е налице друго нарушение- на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), поради
което и доколкото корекцията е определена в минимален размер спрямо
сертифицираните разходи, крайният извод за наличие на основание за налагане на
финансовата корекция и за нейния размер остава непроменен.
С обжалвания акт е прието, че са допуснати
нередности по смисъла на т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за
подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана“, тъй като
че до участие в обществената поръчка по проект „Инженеринг“ е допуснат
участник, който не е представил всички посочени в обявлението документи. Според
разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) комисията предлага за
отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от
необходимите документи или информация по чл. 56. С чл. 56 от ЗОП (отм.) са
регламентирани минималните изисквания към съдържанието на офертите и приложенията
към тях, като нормата допуска по преценка на възложителя да бъде посочена в
обявлението или в документацията за участие и друга информация. В случая в
раздел ІІІ 2.2 на обявлението за обществена поръчка по този проект и в раздел
ІV „Изисквания за подбор на участници“ от одобрената по проекта документация е
въведено изискване участниците да представят доказателства за сключена
застраховка с покрит застрахователен риск „Застраховка за професионална
отговорност в проектирането“ и „Застраховка за професионална отговорност в
строителство“ по чл. 171 от ЗУТ, ведно с декларации, че тези застраховки ще
бъдат поддържани през целия период на договора. Представянето им е предвидено
като условие за допускане до участие на кандидатите. Спечелилият участник
„Консорциум Бизнес 2012“ ДЗЗД е представил в офертата си изискуемите договори
за застраховка, но не и изискуемите декларации към тях. Видно от приложените
полици, срокът на застраховката изтича преди крайния срок на договора
(застраховки са със срок на валидност до м. април и м. юли 2013 г., а в
договора е предвиден срок за изпълнение 320 дни, считано от датата на
сключването му през м.декември 2012 г. Не е спорно между страните, че не са
представени от участника декларации за поддържане на застраховките през целия
период на договора. Следователно, поставеното от възложителя условие не е
изпълнено и участникът не е следвало да бъде допуснат до участие в процедурата
по обществена поръчка. Като е допуснала до участие кандидат, който не отговаря
на поставените изисквания, комисията по същество е изменила критериите за
подбор, в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.).
Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В практиката на СЕС се
приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд“. С оглед естеството на допуснатите в конкретния случай
нарушения по двата проекта, не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, доколкото не може да
се изключи възможността да са се отказали от участие в процедурата потенциални
изпълнители или да се изключи възможността незаконосъобразното неотстраняване
на един участник в обществената поръчка да е довело до избор на икономически
по-неизгодна оферта. Ето защо съдът приема, че жалбата е неоснователна и следва
да се отхвърли.
С оглед формирания извод за неоснователност на
жалбата и своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК
следва да се присъдят на ответника разноски по делото в размер на 200 лева-
възнаграждение за юрисконсулт, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във
вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Бургас и Областна администрация- Бургас, като участници в „Бизнес инкубатор-
Бургас“ ДЗЗД с код по БУЛСТАТ ******, с адрес: гр. Бургас, ул. „Княз Батенберг“
№ 28, против писмо с изх. № 26-Б-92/05.05.2017 г., издадено от главния директор
на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Управляващ
орган по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската
икономика“ 2007-2013 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 39
784.63 лева, представляваща 5 % от общата стойност на сертифицираните разходи
по сключен договор № BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Su-01 от 29.04.2014 г. на
стойност 86340.00 лева без ДДС с изпълнител „Куцаров 200“ ЕООД и договор №
BG161РО003-2.2.01/БИ-02-8/Swr-01 от 17.12.2012 г. на стойност 709 352.50 лева
без ДДС с изпълнител „Консорциум Бизнес 2012“ ДЗЗД, сключени след провеждане на
открити процедури по ЗОП по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG161РО003-2.2.01-0017-С0001, с бенефициер „Бизнес инкубатор-
Бургас“ДЗЗД.
ОСЪЖДА Община Бургас и Областна администрация-
Бургас, като участници в „Бизнес инкубатор- Бургас“ ДЗЗД с код по БУЛСТАТ ******
да заплатят на Министерството на икономиката сумата от 200 лева (двеста лева),
представляваща разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване на
съобщението.
СЪДИЯ: