Решение по дело №44/2022 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 72

гр. Видин, 07.07.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

първи административен състав

в публично заседание на

седми юни

през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател:

Антония Генадиева

при секретаря

Катерина Борисова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Антония Генадиева

Административно дело №

44

по описа за

2022

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.73,ал.4 вр. с чл.27,ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.

Настоящото дело е образувано по жалба на Община Белоградчик против Решение от 18.01.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда"2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУЕСФУ / ЗУСЕСИФ/, от договор № 34 / 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД, на стойност 118 900 лева, без ДДС / 142 680 лева, с ДДС..

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно, тъй като не са извършени твърдените нарушения на ЗОП. По подробно изложени в жалбата съображения се твърди, че не са допуснати нарушения на чл.70,ал.7,т.2 и т.3 от ЗОП. Посочва се, че приложената от тях методика за оценка е законосъобразна.

Иска се отмяната на решението, с което се установяват нарушения и на община Белоградчик се определя финансова корекция, като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото - Ръководител на УО на ОП "ОС" 2014г.-2020г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като неоснователна.

По същество се излагат съображения, че актът, който се обжалва е законосъобразен, поради което и жалбата срещу него следва да бъде оставена без уважение. Претендират присъждането на разноски.

От доказателствата по делото във връзка с оплакванията в жалбата, Административният съд намира същата за допустима, като подадена в законовия срок и от лице имащо правен интерес от обжалване, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване.

От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и взети в тяхната съвкупност, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

На 24.08.2020г. между Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, в качеството ѝ на ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014 – 2020г.“ и началник отдел „Финаснсова дейност“ в ГД ОПОС от една страна и община Белоградчик е сключен административен договор № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01/ 24.08.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП"ОС"/2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение "Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 23 месеца, считано от датата на влизането му в сила и условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова помощ, съобразно чл.2.1. от договора /л.28 – гръб/ е 85% в максимален размер до 332 198,38 лева - от Европейския фонд за регионално развитие, 58 623,26 лева - национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ и 240,46 лева, съфинансирани от бенефициента, представляващи недопустими разходи.

Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за предоставяне на специализирани услуги по разработване на Общински план за нулеви отпадъци, подкрепа за функционирането на клуб за домашно компостиране и предоставяне на необходимото съдържание за интернет страницата на общината за нуждите на проект: „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“ с рег. № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01, процедура № BG16М1ОР002 – 2 .009 – „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“ по ОП „Околна среда 2014 – 2020“.

Обществената поръчка е открита и публикувана на 07.05.2021г., чрез „публично състезание“.

Прогнозната стойност на поръчката е 122 000 лева, без ДДС.

Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициентът е сключил договор със спечелилия поръчката, както следва:

Договор № 34 / 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД на стойност 118 900 лева, без ДДС / 142 680 лева, с ДДС/, предметът на договора обхваща предоставянето на услуги, по разработване на Общински план за нулеви отпадъци, подкрепа функционирането на клуб за домашно компостиране и предоставяне на необходимото съдържание за интернет страницата на общината за нуждите на проект : „Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата“, с рег. № BG16М1ОР002 – 2 .009-0005-С01, процедура № BG16М1ОР002 – 2 .009 – „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“ по ОП „Околна среда 2014 – 2020“.

На 14.12.2021г. управляващия орган е изпратил писмо с изх.№ 2-009-0005-2-1109 до бенефициента, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност № 869, както и за изложените в сигнала нередности, съответно и за вида на констатираните нарушения. На 29.12.2021г. с писмо изх. № 6852 – 1 / 29.12.2021г. бенефициентът е депозирал при управляващия орган своите възражения.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициента органът е издал и обжалваното Решение от 18.01.2022г., с което :

Е установена нередност на бенефициента – община Белоградчик, по т.11,б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУЕСФУ/ изм. ЗУСЕСИФ/, приета с ПМС № 57/ 2017г.

Установено е извършването на нарушение, допуснато от бенефициента – община Белоградчик, по смисъла на чл.70,ал.7,т.2 и т.3 от ЗОП и

На основание т.11,б“б“ от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена и финансовата корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от стойността на сключения договор № 34/ 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД на стойност 118 900 лева, без ДДС.

Видно от приложения по преписката договор, той е на стойност 118 900 лева, без ДДС и 142 680 лева, с ДДС. Според писмо изх. № 2 – 009 – 0005 – 4 – 25 / 19.01.2022г. финансовата корекция е определена в размер на 7 134 лева, с ДДС /л.129 – гръб от делото/.

Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициента нарушения е, както следва:

По отношение на нарушението на чл.70,ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, органът по управление е констатирал, че използваната от възложителя Методика е незаконосъобразна.

Управляващият орган е констатирал, че Методиката за оценка е неясна и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите. Посочва се, че липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите. Самият управляващ орган дава за пример хипотеза, според която ако от една страна има участник, в екипа на който ръководителят на екип покрива само минималните изисквания ще получи 6 точки, от друга страна има друг участник, в екипа на който ръководителят на екипа покрива минималните изисквания и притежава Опит в управление на договори или проекти с Два договора/проекта или за Опит в изготвяне на стратегически/планови документи с Два стратегически/планови документа, също ще получи 6 точки. В този случай възниква въпросът еднакви точки ли ще имат двамата участници или ще се събират базовите плюс надграждащите точки?

Същевременно в Методиката е посочено, че максималната оценка, която експертът – „ръководител екип“ може да получи е 24 точки. Това реално е общият сбор от максималния брой точки от приложената таблица. Не се обсъжда обаче въпросът как се изчисляват точките присъдени от минималните изисквания. Според методиката, при постигане на базовите изисквания за експертите, се присъждат точки, за които впоследствие не се уточнява дали се включват в общия максимален сбор на техническия показател. Безспорно в методиката е налице текст, сочен от възложителя, че „при установяване на съответствие с базовите изисквания и наличие на реализиран специфичен професионален опит у предлагания експерт за позицията, възприет като надграждащ фактор, се пристъпва към извършване на оценка при съблюдаване на посочените в таблицата параметри“.

Според възложителя „оценката се изчислява съобразно точките от таблицата, без същите да се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експерта“. Не се оспорва обстоятелството, че оценката се изчислява съобразно точките таблицата, но не става ясно, дали същите не се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експерта.

В тази връзка в методиката не се обсъжда как се прилагат точките получени за базовите изисквания за 4-мата експерти (6+3+3+3). Водени от позицията на възложителя възниква друга хипотеза - при наличие на участник, който предлага 4-ма експерти, които отговарят само на базовите изисквания. Тогава според методиката той ще получи 6+3+3+3=15 точки. В методиката не се разглежда как ще бъдат сравнени такива оферти спрямо офертите на останалите участници.

Същевременно в началото на методиката е посочено, че „Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя от Техническата спецификация, се оценяват по Техническия показател, както следва: “за техническия показател се получават максимален брой точки - 60 точки. Отново не става ясно за точките, които се определят за базовите изисквания, включват ли се към сбора на 60-те точки или това е максималният размер на точките, посочени в таблиците за 4 - мата експерти (24+12+12+12).

Прието е, че е налице неяснота как да бъде изготвено предложението така, че да се получат максимален брой точки, тъй като възложителят в утвърдената методика в процедурата по ЗОП не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. В случая са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване и оценка на постъпилите оферти.

Според органа е налице нарушение на чл.70,ал.7,т.2 и т.3 от ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.11,б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Видно от представената по делото заповед № РД – 13 /06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите, към момента на издаване на оспореното решение Галина Симеонова – и.д. Главен директор на главна дирекция „ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите, е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020г.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима. Тя е насочена срещу Решение от 18.01.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда"2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСФУ/ ЕСИФ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУЕСФУ/, от договор № 34 / 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД, на стойност 118 900 лева, без ДДС, поради което с него се засягат права и законни интереси на адресата - жалбоподател по делото.

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168,ал.1 от АПК, съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта.

В чл.1,ал.1 от ЗУСЕСИФ / сега ЗУСЕФСУ/ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЕФСУ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл.69,ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2,т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73,ал.1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "ОС" 2014-2020, предвид представената Заповед № РД – 13 /06.01.2022г. на Министъра на околната среда и водите. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59,ал.2 от АПК вр. чл.73,ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59,ал.2,т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73,ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белоградчик е постъпило възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл.73,ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и материалния закон. По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСФУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70,ал.1 от ЗУСЕСФУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70,ал.2 от ЗУЕСФУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн. ДВ бр. 27/17 г./, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2,ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕФСУ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1,т.1–10  от ЗУСЕСФУ.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – Община Белоградчик има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание.

Спорен е въпросът дали описаните в решението на органа, като нарушения могат да се приемат за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента.

Доказателствата по делото установяват, че твърдяното като допуснато нарушение за приложението на незаконосъобразна методика, според съда е доказано по делото.

В процесния административен акт установеното нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка по „Технически показател“, като част от комплексната оценка. Според последната Техническият показател носи 60 точки, а финансовият такъв – 40 точки, като комплексната оценка е 100 т.

Според Методиката за оценка Техническият показател представлява оценка на професионалната компетентност на екипа за изпълнение, на който е възложено изпълнението на поръчката. Според същата участниците следва да предложат екип от експерти за изпълнение на поръчката, в който следва да бъдат включени : ръководител екип, експерт „разработване на стратегически документи“, експерт с опит в управление на отпадъците и експерт с опит при провеждането на изследвания, проучване на нагласи, анкетни проучвания.

Правилно е прието от органа, че по отношение оценяването на експертите не става ясно по какъв начин ще бъдат оценявани оферти, при които се предлагат само експерти, които отговарят само на базовите изисквания, както и дали към точките, посочени в базовите изисквания следва да се прибавят и точките, определени при надграждащите изисквания или не, т.е. възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. За потенциалните участници в процедурата остава неяснота колко точки биха получили при различни хипотези, когато се предлагат различни експерти, които отговарят само на базовите изисквания и / или на базовите и надграждащите такива.

Преценката на органа, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, съответства на установените при проверката факти.

Установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП.

Разпоредбите на чл.70,ал.5 и ал.7 от ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С разпоредбата на чл.70,ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай е неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за техническия показател. Не става ясно дали при определени хипотези точките следва да се сумират или не, за да се получи крайната комплексна оценка, макар, че максималната оценка би се получила само ако точките се сумират. Последното обаче не е посочено и ясно обяснено в методиката.

Съответно, методиката по чл.70,ал.7,т.3, б."б" от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност, ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Според чл.70,ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критерия по ал.2, т.2 и т.3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл, показателите за оценка следва да бъдат точно определени по съдържание.

В случая с одобрената от възложителя методика, по отношение на оценката на техническият показател не става ясно дали при сравнение на подадените предложения и тяхната оценка следва да се вземат предвид само получените точки, когато експертите отговарят на всички базови изисквания, само на тях или и на надграждащите такива или не, както и по какъв начин и на какви изисквания следва да отговарят те, за да бъде получен максималният брой точки, предвиден в методиката за оценка. В случая с въведената методика по отношение на надграждащите условия не се дават ясни правила /инструкции/ за начина на определяне на оценката по отношение, както на базовите, така и на надграждащите условия. Налага се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Законосъобразността на методиката, като нейна обективна характеристика не следва да зависи от субективните възприятия на участниците и членовете на комисията.

Възраженията на община Белоградчик за липсата на нарушения на ЗОП са идентични със заявените пред УО и свързани с това, че методиката е ясна и че в нея, за всеки от отделните експерти е предвидено, че „при установяване на съответствие с базовите изисквания и наличие на реализиран специфичен професионален опит у предлагания експерт за позицията, възприет като надграждащ фактор, се пристъпва към извършване на оценка при съблюдаване на посочените в таблицата параметри“. От посочените в таблицата параметри, обаче не може да се достигне до категоричен извод дали точките се сумират или не и по какъв начин се получава крайната оценка за техническия показател. Освен това в становището си община Белоградчик посочват, че оценката се изчислява съобразно точките от таблицата без те да се сумират с точките, присъждани за съответствие с минималните базови изисквания към експертите, от една страна, а от друга максималният брой точки, които участник може да получи като оценка може да се постигне само при сумиране на въпросните точки. Последното още веднъж доказва неяснотата в дадените от възложителя указания, според утвърдената Методика, което от своя страна не позволява обективно оценяване по въпросния технически показател.

Така описаните по - горе нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередности по т.11, б.“б“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; б.“б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, към Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросните нарушения се предвижда налагане на 5 % финансова корекция. Във всички случаи органът е взел предвид обстоятелството, че процедурата е „публично състезание“. Взето е предвид обстоятелството, че подаването на 3 оферти води до извода за минимално ниво на конкурентност, като решението за откриване на процедурата не е обжалвано и няма постъпили запитвания във връзка с така обявената методика, което е послужило за довод от страна на органа да квалифицира по този начин нередността, която да бъде подведена по б.“б“, според който текст финансовата корекция е в размер на 5 %.

С това следва да се приеме, че е налице и вторият елемент от определението за нередност.

Съгласно чл.5 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

В случая става въпрос за едно нарушение, съответно с процентен показател - 5 %, поради което на бенефициента законосъобразно е посочено, че е определена финансова корекция в размер на 5 %. Предвид разпоредбата на чл.5 от Наредбата законосъобразен е и крайния извод на административния орган - за налагане на финансова корекция, представляваща 5 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от стойността на сключения договор № 34/ 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД на стойност 118 900 лева, без ДДС / 142 680 лева, с ДДС/.

Така изчислена в абсолютен размер финансова корекция – 7 134 лева, с ДДС, според законовата разпоредба представлява 5 %.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с посочения по – горе изпълнител.

По отношение на третият елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, и наведените в тази връзка възражения от жалбоподателя, съдът намира следното:

В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неяснотата в Методиката за оценка, респ. липсата на достатъчно ясни и точни указания за формирането на оценката по техническия показател, ограничава кръга на потенциалните кандидати, въпреки наличието на минимално ниво на конкуренция, тъй като в случая са получени 3 оферти. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ.

В оспореното решение органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл.5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл.72,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Според т.11,б.“б“ размерът на финансовата корекция е точно определен, а именно 5 %, а определената от органа такава е в този размер, то и съдът приема, че от формална страна органът е изпълнил задължението си.

Правилно е приложена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от размера на сключения, в резултат на проведената обществена поръчка договор, предвид липсата на данни, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕФСУ. Видно от решението е, че основата на финансовата корекция е определена върху стойността на договора – 118 900 лева, без ДДС / съответно 142 680 лева, с ДДС, което представлява и разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020. В допълнително писмо, към преписката е посочено, че изчислената финансова корекция е в размер на 7 134 лева, с ДДС.

Съгласно административния договор, сключен от Община Белоградчик за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – по чл.2, проектното предложение, в по – голямата си част е финансирано със средства от ЕФРР – 332 198,38 лева, съответно 58 623,26 лева – национално финансиране от държавния бюджет на РБ и сумата от 240,46 лева – финансиране със средства на бенефициера, които според договора са недопустими разходи.

Видно от обжалваното решение е обаче, че финансовата корекция от 5 % се отнася само за стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕФСУ /ЕСИФ/, т.е. средствата по чл.1,ал.2 от закона, съответно сумата от 240,46 лева е изключена по дефиниция.

Действително налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995), не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл.5 Регламент № 2988/95. Но в случая при положение, че по посочения договор собственият принос от страна на община Белоградчик е минимален – 240,46 лева, като в самия него – чл.2.2.1 е посочено, че тази сума представлява недопустими разходи съфинансирани от бенефициера, то и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло и само със средства от ЕФСУ.

С оглед на горното правилно е определена основата, върху която е определена и финансовата корекция, а именно стойността на договора, тъй като те са изцяло финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен и в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваното Решение, е издадено от компетентен орган, в изискваната от закона форма, спазени са процесуалните и материалните разпоредби при издаването му, като съответства и на целта на закона, поради което е правилно и законосъобразно и не са налице основания за отмяната му.

Предвид изхода на делото искането на ответника по жалбата за присъждане на разноски в производството, следва да бъде уважено, но не в посочения в списъка размер от 650 лева. В тежест на жалбоподателя следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от правоспособен юрист и гл. експерт в отдел „Администриране на нередности“ ГД“ОПОС“ при Министерство на околната среда и водите, гр.София правна защита на административния орган, определено в размер на 250 лева, съгласно чл.25,ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78,ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ. Видно от посочената разпоредба на чл.25,ал.1 от Наредбата за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лева, като именно в приложения списък за разноските от представителя на ответната страна е посочено, че делото не е с фактическа и правна сложност, поради това и съдът намира, че възнаграждението следва да бъде определено в размер на 250 лева.

Водим от горното, Административният съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белоградчик, представлявана от Кмета на общината Б.Н. против Решение от 18.01.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда"2014-2020, с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕСФУ/, от договор № 34 / 09.08.2021г. с изпълнител „Хедон Консулт“ ЕООД, на стойност 118 900 лева, без ДДС и 142 680 лева с ДДС, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Белоградчик да заплати на Министерство на околната среда и водите, в качеството на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, направени по делото разноски за процесуално представителство в размер на 250 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

СЪДИЯ :