Р Е Ш Е Н И Е
№………/…………..
Гр. София, 12.07.2021г.
Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-18-ти състав
в публично заседание на двадесет и втори юни през две хиляди двадесет и първа
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
при участието на
секретаря ИРЕНА АПОСТОЛОВА и в присъствието на
прокурора …като разгледа
т.д.№ 590 по описа
за 2020г. и присъединеното т.д.№1966/2020г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявени са частични искове с
правно основание чл. 266 от ЗЗД във връзка с чл.79, ал. 1 от ЗЗД, чл. 86 от ЗЗД
и чл. 82 от ЗЗД и ИУИ с правно основание чл. 26, ал.2 от ЗЗД, както и насрещни
искове с правно основание чл.
79, ал.1 от ЗЗД.
Ищецът „П.“
АД твърди, че е съдружник в „К.Я.2013 - ПСОВ”, учреден при условията на
чл. 357 и сл. от Закона за задълженията и договорите, като е водещ
партньор, който притежава 82% от дяловете в общата дейност, а другите двама съдружници са „П.Г.” ЕООД, притежаващ 15% от дяловете в
общата дейност на Консорциума и „У.Е.П.” ЕООД, притежаващ 3% от дяловете в
общата дейност на Консорциума. Твърди, че между ДЗЗД „К.Я.2013 – ПСОВ“ като
„изпълнител” и О.Я.като възложител е бил сключен договор за строителство от 18.02.2014г.
с предмет, идентичен с предмета на обявената от кмета на община Я., с решение №
РД/02-00744 от 26.11.2013 г., обществена поръчка, а именно „Работно проектиране
и изграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПОСВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX - гр. Я.”. Цената по договора
е в размер на 41 311 213,20 лева с ДДС, ведно с включените в тази цена
провизорни суми (непредвидени разходи). Твърди, че през месец декември 2016г.
между него като водещ партньор и управителя на „П.Г.” ЕООД, ЕИК********, също
партньор в ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ” е сключено споразумение, с което без
основание е намален дяла му в процесното ДЗДД от 82%
на 0,1%, но твърди, че същото е нищожно поради липса на основание, а с ДИМ с
вх.№266626/30.09.2020г. въвежда
твърдения за нищожност поради и липса на съгласие и като привиден договор.
Твърди, че всички СМР е следвало да приключат до 31.12.2014г., като общо
определеният срок за проектиране и строителство е 468 дни, а с допълнително
споразумение от 30.12.2014г. срокът бил удължен с 175 дни, т.е. до 24.06.2015г.
Ищецът твърди, че плащането на цената по договора е трябвало да бъда извършвано
по реда на Клауза 14, като е предвидено, че инженерът издава „Сертификат за междинно
плащане” за авансовото плащане, което се дължи по договора, след ободряване на
„График за плащанията съгласно Под-Клауза 14.4, предоставяне на гаранция в суми
и валути, равностойна на авансовото плащане и издаване на оригинална фактура за
стойността на авансовото плащане. Сочи, че авансовото плащане в размер на 3 867 138,48 лв. с вкл.
ДДС е извършено на 20.03.2014 г., като представлява еднократно плащане в размер
на 10 % от одобрената цена. Твърди, че срещу платения аванс изпълнителят е
предоставил банкова гаранция за авансово плащане реф.
№ 590/760/822, изх. № 4702-83/27.02.2014 г. в размер на 3 867 138,48 лв., която
след приспадане на част от авансовото плащане, към датата на твърдяното
неправомерно прекратяване на договора от ответника е била намалена до сумата от
2 227 672,24 лв. Твърди, че платеният аванс се възстановява от
изпълнителя, като от всяко последващо междинно
плащане се приспадат по 10% от сумата. Твърди и че изпълнителят е учредил в
полза на възложителя и банкова гаранция за добро изпълнение реф.
№ 590/760/816, изх. № 4702-43/04.02.2014 г. в размер на 877 863,28 лева. Ищецът сочи, че първото заявление за извършване на междинно
плащане по договора е издадено от изпълнителя на 06.02.2015 г. за период на
изпълнение на СМР от 20.03.2014 г. до 27.01.2015 г., като на 12.02.2015 г. е
съставен и приет от Инженера и Възложителя СМП № 1, ведно с
количествено-стойностна сметка, като междинното плащане за извършените през
горепосочения период СМР възлиза на стойност 1 263 076,00 лева без ДДС, от която
сума са удържани 10 % или 126 307,60 лева, представляващи удръжки за
възстановяване на авансово плащане. Върху остатъка от 1 136 768,40 лева е
начислен ДДС, като получената сума възлиза на 1 364 122,08 лева с ДДС. След
извършване на всички отчисления на Изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП
№ 1 в размер на 1 237 814,48 лева с ДДС, от които по сметка на ДЗЗД „К.Я.2013
ПСОВ“ са заплатени 1 033 196,17 лв. Твърди, че второто заявление за
извършване на междинно плащане по договора е подадено от изпълнителя на
20.08.2015г., като въз основа на него е изготвен, предаден и приет СМП № 2 от
27.08.2015 г. за периода на
изпълнение на СМР от 27.01.2015 г. до 15.08.2015 г., с приложена
количествено-стойностна сметка с наверижване на
стойностите. Съгласно СМП 2/27.08.2015г. СМР възлизат на стойност 1 279 819,39
лева без ДДС, като от тази сума са удържани 10 % или 127 981,94 лв.,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане, върху остатъка от
1 151 837,45 лева е начислен ДДС, като получената сума възлиза на 1 382 204,94
лева с ДДС. Твърди, че изпълнителят е трябвало да изпълни задълженията си
договора до 24.06.2015 г., но е изпаднал в забава към момента подаване на СМП №
2/27.08.2015 г. По силата на Под-Клауза 8.7 за периода на забавата Изпълнителят
дължи на Възложителя обезщетение за забава в размер на 0.01 % на ден от
договорната цена, но въпреки забавата изпълнителят е продължил да изпълнява
задълженията си, като е започнал да заплаща обезщетение забава на възложителя в
горепосочения размер. Поради тази причина от сумата дължима СМП № 2/27.08.2015
г. е приспаднат и размера на дължимото обезщетение за периода забава от
25.06.2015 г. до 15.08.2015 г. (51 дни) в размер на 164 557,62 лева. Съставен
бил между страните и Протокол № 1 от 03.09.2015 г. за прихващане на вземания и
задължения. След извършване на всички отчисления и прихващането обезщетението
за забава, на изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП № 2 в размер на 1
089 665,38 лева с ДДС, от които по сметка на ДЗЗД „К.Я.2013 ПСОВ заплатени 891
639,57 лв. Ищецът твърди, че третото заявление за извършване на междинно
плащане по договора е подадено на 25.11.2015 г., като въз основа на него е
изготвен, предаден и приет СМП № 3 от 27.11.2015 г., обхващащ период на
изпълнение на СМР от 16.08.2015 г. до 30.10.2015 г., като СМР възлизат на
стойност 1 424 910,55 лева без ДДС, от която са удържани 10 % или 142 491,06
лева, представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане. Върху
остатъка от 1 282 419,49 лева е начислен ДДС, като получената сума възлиза на 1
538 903,39лв., от която са удържани и 10% като задържани пари, възлизащи
на 142 491,06 лева Сочи, че тъй като забавата на изпълнителя е продължила и към
момента на подаване на СМП № 3/27.11.2015 г., поради което се дължи и
обезщетение за забава в размер на 0.01 % на ден от договорната цена за периода
от 15.08.2015г. до 30.10.2015г., което е в размер на 248 449,74 лв. за процесните 77 дни. Сочи, че е съставен между страните и
Протокол № 2 от 01.12.2015 г. за прихващане на вземания и задължения, като след
извършване на всички отчисления и прихващането на обезщетението за забава на
изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП № 3 в размер на 1 147 962,59 лева
с ДДС, от които по сметка на ДЗЗД „К.Я.2013 ПСОВ“ са заплатени 913 395,07лв.
Според ищеца четвъртото заявление за извършване на междинно плащане по договора
е подадено на 21.12.2015 г., като въз основа на него е изготвен, предаден и
приет СМП № 4 от 21.12.2015 г., обхващащ период на изпълнение на СМР от 31.10.2015
г. до 21.12.2015 г., и съгласно който СМР възлизат на стойност 1 620 568,00
лева без ДДС. От така посочената парична сума без ДДС са удържани 10% или 162
056,80 лева, представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане.
Върху остатъка от 1 458 511,20 лева е начислен ДДС, като получената сума
възлиза на 1 750 213,44 лева с ДДС, а от стойността на извършените за периода
СМР без ДДС (1 620 568,00 лева) са удържани и 10 %, възлизащи на 162 056,80
лева без ДДС като задържани пари, съгласно Приложение № 1 към СУД и Под-Клауза
14.3 (с). сочи, че тъй като забавата на изпълнителя е продължила и към момента
на подаване на СМП № 4/21.12.2015 г., поради което за периода на забавата
изпълнителят дължи на възложителя обезщетение за забава в размер на 0.01 % на
ден от договорната цена, поради което за описаният период от 51 дни е
приспаднато обезщетение в размер на 164 557,62 лева., като е съставен протокол
№ 3 от 21.12.2015 г. за прихващане на вземания и задължения. След извършване на
всички отчисления и прихващането на обезщетението за забава на Изпълнителя е
дължима сума за плащане по СМП № 4 в размер на 1 423 599,02 лева с ДДС, за
която сума е сключен договор за продажба на вземане от 28.12.2015 г. между консорциума и ББР АД. Според
ищеца петото заявление за извършване на междинно плащане по Договора е подадено
на 17.06.2016 г., като въз основа на него е изготвен, предаден и приет СМП № 5
от 23.06.2016 г. за период
на изпълнение на СМР от 21.12.2015 г. до 17.06.2016 г., като извършените през
горепосочения период СМР възлизат на стойност 2 034 376,56 лева без ДДС. От
така посочената парична сума без ДДС са удържани 10 % или 203 437,66 лева,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане. Сочи, че са
отчислени и 203 437,66 лева без ДДС като задържани пари, а тъй като е
продължила и забавата на изпълнителя се дължи на Възложителя обезщетение за
забава в размер на 0.01 % на ден от договорната цена за периода от
21.12.2015 г. до 17.06.2016г. за 180 дни в размер на 580 791,60 лева. Съставен
е Протокол № 4 от 28.06.2016 г. за прихващане на вземания и задължения, като
след извършване на всички отчисления и прихващането на обезщетението за забава
на изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП № 5 в размер на 1 412 897,42
лева с ДДС, като за част от нея е сключен Договор за продажба на вземане от
06.07.2016 г. между консорциума и „ББР“ АД, с който се прехвърля вземане от О.Я.в
размер на 1 083 328,42 лв. Ищецът сочи, че последното шесто заявление за
извършване на междинно плащане по договора е подадено от изпълнителя на
03.10.2016 г. като е изготвен,
предаден и приет СМП № 6 от 05.10.2016 г. за период на изпълнение на СМР от
18.06.2016 г. до 17.09.2016 г. Твърди, че у настъпил и друг юридически факт, свързан с едностранно спиране на строителството
от Възложителя и е съставен Акт Обр. 10 от
04.09.2016г., с който твърди по описаните доводи, че е прекратена забавата на
изпълнителя. Твърди, че от сумата по СМП № 6 от 05.10.2016 г. за СМР на
стойност 1 522 234,21 лева без ДДС са удържани 10 % или 152 223,42 лева,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане, като върху
остатъка от 1 370 010,79 лева е начислен ДДС, или сумата възлиза на 1 644
012,95 лева с ДДС, като са удържани и 10 %, възлизащи на 152 223,42 без ДДС
като задържани пари, а от нея е приспаднат и размера на дължимото обезщетение
за периода на забава от 18.06.2015 г до 03.09.2016 г. (78 дни) в размер на 251
364,36 лева, като след всички отчисления е дължимата сума за плащане по СМП № 6
в размер на 1 241 861,17 лева с ДДС, от които по сметка на ДЗЗД „К.Я.2013 ПСОВ“
са заплатени 1 209 425,79 лв. Ищецът твърди, че от сумата на извършеното от
възложителя в полза на изпълнителя авансово плащане има невъзстановена от
изпълнителя част в размер на 2 277
672,24 лева. Твърди, че възложителят е прихванал от дължимите плащания за
извършени СМР по всички СМП, като обезщетение за забава, което се нарича от
него и неустойка за забава, към дата 04.09.2016г. за 437 дни забава, или сумата
от 1 408 284,94 лева (от които 82% са 1 154 793,65 лева, съответстващи на дела
на ищеца в ДЗЗД, като едновременно с това възложителят е удържал от изпълнителя
по шестте СМП сумата от 914 498,48 лева, от които 82% са 749 888,75 лева,
съответстващи на дела на ищеца в ДЗЗД като задържани пари. Твърди и че О.Я.е
поискала и получила от „Б.б.з.р.” АД заплащане на
учредената от изпълнителя банкова гаранция за добро изпълнение реф. № 590/760/816, изх. № 4702-43/04.02.2014 г. в размер
на 877 863,28 лева, което е заплатена на 30.10.2018 г. чрез наложен запор
съгласно Покана за доброволно изпълнение изх.№ 55648/ 25.10.2018 г. до ББР АД
по изп.д. № 20188500400881 по описа на ЧСИ А. Б..
Твърди се, че съгласно поканата за доброволно изпълнение
и в следствие плащането по наложения запор,
„ББР“АД е осчетоводила като задължение на „П.“ АД *** суми, както следва:
законна лихва за забава от
22.05.2017 г. до 25.10.2018 г. в размер
на 127 298,89 лв., неолихвяема сума за разноски в размер
па 55 114,53 лв., неолихвяема сума по ТТРЗЧСИ в размер на 66,00 лв., както
и дължима сума ] ю т.26 от ТТРЗЧСИ в размер на 29 310,64 лв., или общо заплатените
по гаранцията суми, лихви, такси
и разноски са в размер на 1 089 653,34 лв., като е възникнала нова кредитна обремененост
на „П.“ АД във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, като към 28.02.2020 г. дължимите по кредита лихви,
такси и комисионни към ББР АД са в общ размер на
100 106 лв. Твърди и
че с искане за заплащане на банкова гаранция с изх. № 2801- 06506 О.Я.е
поискала от „Б.б.з.р.” АД заплащане и на учредената
от изпълнителя банкова гаранция за авансово плащане реф.
№ 590/760/822, изх. № 4702-83/27.02.2014 г. в размер на 2 277 672, 24 лева, която не е платена към датата на исковата молба.
Твърди, че ответникът като възложител е прекратил с предизвестие с peг. № 2801-07219 от 10.05.2017
г. договора с изпълнителя,
като прекратяването е извършено в периода на спиране на СМР с Акт Обр. 10 от 04.09.2016 г., без да бъде предприето тяхното
продължаване и възобновяване, без да има назначен субект, който да упражнява
строителен надзор при изпълнение на СМР, т.е. едностранното прекратяване на
договора е извършено в момент (10.05.2017 г.), когато Възложителят е бил в
забава поради неизпълнение повече от осем месеца (от 04.09.2016 г. до
10.05.2017 г.), а изпълнителят е бил изправна страна. Твърди, че е възразил
срещу горното. Ищецът сочи, че на 02.03.2020 г. е изпратил покана до
възложителя, с която на основание чл. 103 ЗЗД е извършил прихващане на своето
ликвидно и изискуемо вземане в размер на 1 154 793,65 лв., представляващи 82%
от 1 408 284,94 лева, съответстващи на дела на ищеца в ДЗЗД, неправомерно удържано от Възложителя
обезщетение за забавено изпълнение (мораторна
неустойка) и част от ликвидното си изискуемо вземане в размер на 749 888,75
лева, представляващи 82% от 914 498,48 лева, съответстващи на дела на ищеца в
ДЗЗД, задържани пари, с размера на авансовото плащане, което изпълнителят не е
върнал на възложителя в размер 1 867 691,24 лева, представляващи 82% от 2 277
672, 24 лева - невъзстановена изпълнителя сума на извършено авансово плащане,
съответстваща на дела му в ДЗЗД, в резултат на което ответникът следва да
заплати на ищеца остатъка от ликвидното и изискуемо вземане на подлежащата на
възстановяване сума от задържаните пари в размер на 36 991,16 лева. Ищецът твърди, че сключения с ответника договор е бил с
непостижимо кратък срок за изпълнение на обекта, като същият включва доставка и
монтаж на специализирано машинно оборудване, което твърди, че е било доставено,
но останало неприето от ответника и немонтирано на обекта. По подробно
изложените в пункт 4 и следващите доводи счита, че възложителят неправомерно е
реализирал правата си по банковата гаранция за добро изпълнение, както и че
възложителят неоснователно е прекратил едностранно договора по доводите,
изложени подробно в пункт 5 от исковата молба, както и че не дължи неустойка в
посочените размери. Предвид горното твърди, че има ликвидно и изискуемо
вземане от ответника в размер на: 1/ сумата от 1 189 759,34 лева, представляващи всички дължими суми по гаранцията за
изпълнение в размер на 877 863,28 лева,
учредена изцяло от ищеца, която е била неправомерно усвоена от
ответника; 2/ сумата
от 1 154 793,65 лв., представляващи 82%
от 1 408 284,94 лева, съответстващи на дела на „П.“ АД в
Консорциума, представляваща неправомерно удържаното от
възложителя обезщетение за забавено изпълнение (мораторна
неустойка); сумата
от 749 888,75 лева, представляващи 82%
от 914 498,48 лева, съответстващи на дела на „П.“ АД
в Консорциума задържани
пари, съгласно Приложение № 1 към СУД и Под-Клауза 14.3 (с), общата сума на
които възлиза на 3 094 441,74 лева.
Твърди, че възложителят, ответник по предявените искове, има ликвидно
и изискуемо вземане към ищеца в размер
на 1 867 691,24 лева, представляващи 82% от 2 277 672,
24 лева, съответстващи на дела на „П.“ АД в Консорциума, невъзстановена зт Изпълнителя сума за извършено
авансово плащане, поради
което с писмо от 02.03.2020г. е извършено прихващане. Предвид всички изложени
доводи претендира осъждане на ответника – О.Я.да му заплати следните суми:
сумата от 60 351,50 лв. (шестдесет хиляди триста петдесет и един лева и
петдесет стотинки) лева — частичен иск от пълния размер на претендираната
парична сума от 2 477 250,50 лева, от които: 1/ сумата от 25 100 (двадесет и
пет хиляди и сто) лева — частичен иск от пълния размер на претендираната от нас
парична сума от 36 991,16 лева, задържани пари, съгласно Приложение № 1 към СУД
и Под-Клауза 14.3 (с), съответстващи на дела на „П.“ АД в Консорциума; 2/ сумата
от 29 351,50 (двадесет и девет хиляди триста петдесет и един лева и петдесет
стотинки) лева — частичен иск от пълния размер на претендираната
сума от 1 189 759,34 лева, включващи всички дължими суми по неправомерно
усвоената от възложителя гаранция за добро изпълнение, както следва: сумата 5
100 (двадесет и пет хиляди и сто) лева — частичен иск от пълния размер на претендираната парична сума, представляваща банкова
гаранция за добро изпълнение (главница) в размер на 877 863,28 лева, учредена и
заплатена от „П.“ на 30.10.2018 г. чрез наложен запор по сметката на Б.б.з.р. АД (ББР АД) в БНБ, съгласно Покана за доброволно
изпълнение изх.№ 55648/ 25.10.2018 г. до ББР АД по изп.д.
№ 20188500400881 по описа на ЧСИ А. *** действие СГС; сумата от 1 000 (хиляда)
лева - частичен иск от пълния размер на сума в размер на 127 298,89 лв. като
законна лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до 25.10.2018г., начислена
върху размера на неправомерно усвоената банковата гаранция за добро изпълнение
от 877 863,28 лева; сумата от 1 000 (хиляда) лева - частичен иск от пълния
размер на сума в размер на 55 114,53 лв., представляващи разноски във връзка с
неправомерно усвоената банковата гаранция за добро изпълнение от 877 863,28
лева; сумата от 66,00 (шестдесет и шест) лева, неолихвяема
сума по Тарифа за таксите и разноските към закона за частните съдебни
изпълнители (ТТРЗЧСИ), дължима във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция за добро
изпълнение; сумата от 1 000 (хиляда) лева — частичен иск от пълния размер на
сумата в размер на 29 310,64 лв. заплатена сума като разноски по неправомерно
то усвояване на банковата гаранция за добро изпълнение по реда на т. 26
ТТРЗЧСИ; сумата от 1 185,50 (хиляда сто осемдесет и пет лева и петдесет
стотинки) лева частичен иск от пълния размер на претендираната
сума в размер 100 106 лв., възникнала нова кредитна обремененост на „П.“ АД
във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, считано от датата на
плащане -30.10.2018г. до 28.02.2020г. ; сумата от 5 900 (пет хиляди и
деветстотин) лева - частичен иск от пълния размер на парична сума в размер 1 250
500 лева, явяваща се пропусната полза, представляващи 82% от 1 525 000 лева, съответстващи на
дела на „П.АД в Консорциума, печалба, която ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ би
реализирал при реално, точно и ефективно изпълнение на договора от страна на
Възложителя, съгласно предварителните разчети на строителя. С молба с
вх.№66589/08.07.2020г. ищецът е увеличил исковете в описаните размери, а именно
до пълния размер на посочените суми за всяка от претенциите, като е довнесъл и
ДТ / стр. 425 от том 2 на делото/. В допълнителната искова молба, подадена на
08.07.2020г., ищецът оспорва възраженията на ответника, като сочи, че всеки от съдружниците в гражданско дружество е процесуално
легитимиран да предяви искове за дължими суми, като размерът на дяловете на съдружниците има значение само във вътрешните отношения.
Твърди, че през месец декември 2016 г. е подписан АНЕКС към договора за
създаване на гражданско дружество „К.Я.2013 - ПСОВ”, между „П.” ЕАД (в
неплатежоспособност), ЕИК ******** - водещ партньор и „П.Г.” ЕООД, ЕИК********
и третия съдружник „У.Е.П.” ЕООД, ЕИК ********, като с това споразумение, без
основание делът на „П.” ЕАД в ДЗЗД от 82 % е намален на 0,1 %, но твърди, че
сключването на споразумението е извършено без основание и единствено с цел да
се увреди заложният кредитор „Б.б.з.р.“ АД, поради
което и на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД същото е нищожно поради липса на
основание. С молба от 08.07.2020г. ищецът е поискал привличането като трети
лица на другите две дружества, участващи в ДЗЗД, като е предявил срещу тях иск
за признаване на гореописаното споразумение за нищожно. В хода на производството
поддържа предявените искове чрез процесуалния си представител – адв. С. и претендира уважаването им и присъждане на
направените разноски, включително по съображенията, изложени подробно в писмени
бележки. Претендира и разноски.
Ответникът О.Я.оспорва исковите претенции по съображения, подробно изложени в отговор от
10.06.2020г. и допълнителен отговор от 24.07.2020г., както и в хода на
производството чрез процесуалния си представител – адв.
Д.. В отговора оспорва допустимостта на иска, като поддържа, че дружеството
нямало активна легитимация, тъй като било чуждо на материалното правоотношение
лице, а именно участник и страна по договора било ДЗЗД „К.Я.2013 – ПСОВ.
Позовава се на разпоредбата на чл.5, ал.2 от договора за учредяване на
консорциума, че общата дейност ще се осъществява от водещ партньор, който по
настъпили промени вече не е ищеца, а дружеството – „П.Г.“ ЕООД. Ответникът
поддържа, че твърдяната от ищеца нищожност на анекса от 09.12.2016г. е недоказана,
че соченото споразумение не е с достоверна дата и не е в законоустановената
форма – с нотариална заверка на подписите. Сочи, че не е вписано в регистъра на
БУЛСТАТ и не е настъпило оповестителното му действие,
като оспорва и документа. Поддържа, че прекратяването на договора бил извършил
в съответствие с уговореното, а освен това сочи, че след прекратяването
договорът нямал правно действие и нито ДЗЗД, нито ищецът можели да търсят
изпълнение и да ангажират отговорност по него. Оспорва твърдяното от ищеца
прихващане. Твърди, че гаранциите са усвоени правомерно, което се потвърждавало
от решенията на СГС по т.д.№55/2019г. и по т.д.№1862/2017г., които прилага. В
допълнителния отговор от 24.07.2020г. подържа възраженията си, като сочи, че
счита, че „К.Я.2013 - ПСОВ”, БУЛСТАТ ********не е прекратено на нито едно от
основанията, предвидени в договора за създаването му или на основанията в чл.
363 от ЗЗД, поради което за „П.“ АД (в неплатежоспособност) не е възникнало
процесуалното право да предяви иск в съответствие с дела му от гражданското
дружество. Оспорва твърденията за нищожност на анекса, като сочи, че предметът му не е прехвърляне на „дружествени дялове“ и с него не се сключва
транслативна сделка, а се приемат решения
относно работите на дружеството (по смисъла на
чл. 360 от ЗЗД), които са приети
с единодушие (всички участници в гражданското дружество са подписали
документа), поради което е неоснователно твърдението за нищожност на
прехвърлителна сделка. Счита и че презумпцията на закона, че дяловете
на съдружниците са равни е преодоляна
с изрично, единодушно решение на всички
участници в гражданското дружество, обективирано в Анекс от 09.12.2016 г.
и след вписването в регистър БУЛСТАТ, приетото разпределение на дяловете и новият водещ съдружник са оповестени на
третите лица. Освен това поддържа, че на 08.06.2016 г. в Софийски градски съд е
подадена молба за откриване на производство по несъстоятелност на „П.” АД, по
която е образувано търговско дело 4510 от 2016 г., ТО VI-11 състав, като
информацията за развитието на производството се съдържа в обявените актове в
ТРЮЛНЦ, като към настоящия момент с Решение № 633 от 24.04.2020 г., дело №
4510/2016 г. и дело № 6335/2016 г., присъединено за съвместно разглеждане по
описа на Софийски градски съд, VI-11 състав на основание чл. 630 от ТЗ, е
открито производство по несъстоятелност с начална дата на неплатежоспособност
01.07.2018 г. Заявява искане да участва като трето лице –помагач на ответниците по инцидентния установителен
иск, предявен с ДИМ. Поддържа изразеното и в писмено становище чрез
процесуалния си представител, както и по съображенията, изложени в писмена
защита. Претендира разноски по представен списък по чл. 80 от ГПК.
С определение от 27.07.2020г. и предвид възможността по чл. 372, ал.2 от ГПК, са конституирани като трети лица – помагачи и ответници
по ИУИ - „П.Г.” ЕООД, ЕИК******** и „У.Е.П.” ЕООД, ЕИК ********.
Постъпил е отговор от 17.08.2020г. от „У.Е.П.” ЕООД, с който се
оспорва иска като недопустим и неоснователен. Твърди, че оспорваният анекс не е
нищожен, напротив същият урежда вътрешните отношения между съдружниците
и то с оглед постигнато общо съгласие за изменение на уговорките. Същите доводи
се поддържат и в допълнителния отговор. В хода на производството третото лице и
ответник по ИУИ - „У.Е.П.” ЕООД не изразява становище и не изпраща
представител.
Третото лице и ответник по ИУИ - „П.Г.” ЕООД оспорва иска по
съображения, подробно изложени в отговор от 14.09.2020г., като счита, че същият
е недопустим и неоснователен. Твърди, че по съществото си искът за нищожност на
анекса представлявал иск за оспорване действителността на решение на съдружниците в ДЗЗД за изменение на основния договор, а
съдебен контрол върху тези решения законът не предвиждал. Твърди, че
недействителността на вписано в Регистъра Булстат обстоятелство е неприложима с
обратна сила. Твърди, че споразумението от 09.12.2016г. за промяна на дяловото
участие в ДЗЗД и управлението му, е действително, като ищецът е заверил подписа
си, с което се установявала достоверната дата на документа. Твърденията на
ищеца, че със споразумението му била предоставена облага и прехвърлянето имало
характер на „лъвско дружество“ оспорва. Сочи, че е безспорно, че всички
сертификати за плащане, към които представя и фактури, до датата на
прекратяване са извършени от ищеца и според него техническа експертиза е
безпредметна. Твърди, че задържаните пари се дължат на ищеца, тъй като са по междинни
сертификати, издадени от него и няма възражения по тази претенция. Твърди, че
сумите фактурирани от ДЗЗД към О.Я.за изработени СМР са префактурирани
в полза на ищеца, без удръжки към дружеството, от което се установявало, че
ДЗЗД не формирало печалба от дейността си. Твърди, че извършената промяна не е
направена с единствената цел да увреди заложния кредитор ББР, тъй като не носи
ущърб за ищеца, а напротив - поради изпадането на последния в невъзможност да
обслужва задълженията си включително към ДЗЗД, същият е поставил „П.г.“ ЕООД в
ситуация да бъде принуден да поеме довършването на проекта за избягване на
тежки финансови последици (например усвояване на банкови гаранции), макар
същите да са настъпили поради противоправното прекратяване
на договора от община Я., но това е било непредвидимо от страните към датата на
подписване на споразумението. Сочи, че видно от представените документи ББР
пристъпва към изпълнение по ЗОЗ на 14.12.2016 г. и уведомява за това
обстоятелство съдружниците-ответници на 22.12.2016,
г., когато промяната вече е вписана в БУЛСТАТ регистър (вписване с вх. №
20161212162343). Поддържа, че ищецът, като водещ партньор е поставил другите съдружници в ДЗЗД в положение да встъпват против волята си
като солидарни длъжници по ангажименти към трети
лица, видно и от производството т. дело 1264/2018 г. по описа на СГС, 6-4
състав, образувано по Споразумение от 11.08.2016 г., от което се установявало,
че ищецът без знанието на другите партньори е подписвал договори, които са
обезпечени от името и за сметка на съдружниците в
ДЗЗД, злоупотребявайки с ролята си на водещ партньор и представител, което било
основание и неотложна необходимост за промяна на начина на представителство на
дружеството и ограничаване на правата на ищеца в ДЗЗД. „П.г.“ ЕООД оспорва
доводите на ищеца, че след промяната на дяловото участие „придобил без правно основание, правото върху
всички извършени СМР, т.е. без да е извършен нито един разход от страна на
ответника" и така „същият
без основание се оказва че е придобил 96,6% от приходите, които би получило
гражданското дружество при успешно приключване на обекта", с което се
заобикаляла разпоредбата на чл. 361, ал. 2 ЗЗД за недействителност на
уговорката за изключване на някои от съдружниците от
участие в загубите и печалбите", като неправилно, защото ищецът
смесва приходите с печалбата и разходите със загубата. Освен това твърди, че с
промяната на дела всички разходи за СМР са за „П. АД, а печалбата от тази
дейност би се реализирала от „П.г.“ ЕООД, което е невярно, защото видно от
документацията всичко фактурирано от ДЗЗД на О.Я.е съответно префактурирано на ищеца и ищецът става титуляр на всички
приходи от изработените СМР, ведно с инкорпорираната печалба. За ДЗЗД не остава
разлика, а евентуалните бъдещи СМР, които П.г. ЕООД би извършил ще бъдат изцяло
на разход на „П.г.“ ЕООД, поради което и приходът би било нормално да се получи
от този съдружник, така както са били получени от ищеца. Твърди, че ако не била
променена структурата на ДЗЗД всички вероятни загуби биха били претенция на П.г.
ЕООД срещу ищеца на основание чл. 5 от Споразумението за разпределение на
работите по Договора по ЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ", доколкото несправянето на
ищеца с неговите ангажименти в ДЗЗД са злепоставили интереса на останалите съдружници. Сочи, че незаконосъобразното прекратяване на
договора от страна на О.Я.е причинило на съдружниците
и други вреди от прекратяване изпълнението на проекта. „П.г.“ ЕООД твърди, увредителни
действия от поведението на собствения си законен представител в полза на
заложния кредитор, като при евентуалното отхвърляне на настоящия иск, решението
няма да има действие спрямо заложния кредитор ББР, чиито права се претендира да
са засегнати, което ще предпостави възможността за
нов процес с участието на същите страни по същия правен въпрос, но вече с ищец
– ББР и доколкото ищецът сочи, че подписаният от законния му представител
документ е целял единствено да увреди заложния кредитор (ББР), счита че са
налице условията за привличане на ББР като трето лице в настоящия спор с цел
обвързването на тази страна с мотивите на постановеното решение. Предвид което
на основание чл. 219 от ГПК, е поискал привличане като трета страна в процеса
на „Б.б.з.р.“ АД с ЕИК ********, със седалище и адрес
на управление ***. С искова молба по чл. 364, ал.4 от ГПК от 14.09.2020г.,
която първоначално е отделена за разглеждане в друго производство, а именно
т.д.№1966/2020г. на 6-5 състав на СГС, впоследствие по искане по чл. 213 от ГПК, присъединена към настоящото дело, „П.г.“
ЕООД, е претендирал осъждането на ответника О.Я.да му заплати сумата от
154 917,05 лв., ведно със законната лихва, която сума формулира като
дължима по описания начин, а именно въз основа на сключения договор и описаните
6 заявления за плащане, идентични на тези по ИМ, усвоената от общината сума по
банковата гаранция, което твърди, че е неправомерно, както е и прекратяването
на договора едностранно от Общината, поради което твърди, че общината го е
увредила до размера на неправомерно усвоената банкова гаранция. В хода на
производството „П.г.“ ЕООД поддържа
становището си чрез процесуалните си представители адв.
С. и адв. М., включително и по съображения, изложени
в писмени защити.
Тази искова претенция на „П.Г.“ АД ответникът О.Я.е оспорил с доводи по
писмения отговор от 12.10.2020г., идентични с тези по основния отговор, както и
в хода на делото.
Конституираното трето лице –помагач „Б.б.з.р.“
АД оспорва привличането си по съображения, подробно изложени в становище от
25.01.2021г. и чрез процесуалните си представители в хода на производството.
С решение от 24.04.2020г. по т.д.№4510/2016г. е открито производство по
несъстоятелност на „П.“ АД, като видно от справка по публичния ТР е назначен за
синдик И.В.. Същият е конституиран по делото. Решението е представено от
ответника на стр. 375 и следващите от том 2 на делото.
Съдът като обсъди събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и доводите на страните,
намира за установено от фактическа страна следното:
С исковата молба е представен
договора за учредяване на консорциум под формата на гражданско дружество, който
е с нотариална заверка на подписите под него от 23.07.2013г. от нотариус Д.А.,
съгласно който ищецът „П.“ АД, заедно с „П.Г.” ЕООД, и „У.Е.П.” ЕООД са
формирали доброволен съюз, за да участват в описаната открита процедура по
обществена поръчка с предмет: „Работно проектиране и изграждане на Пречиствателна
станция за отпадъчни води (ПОСВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен
Колектор IX - гр. Я.”, обявена от Община Я.. Наименованието на консорциума е „Я.
2013-ПСОВ“. В чл.3.1 е разпределено участието на партньорите в дейността, като
дяловете им са съответно 82% за ищеца, „П.Г.” ЕООД - 15% и „У.Е.П.” ЕООД - 3%,
като е посочено, че ще си разпределят в горното съотношение всички права и
задължения, но и ще бъдат солидарно отговорни пред възложителя. В чл. 3.4 е
уговорено разпределението на дейностите, като за ищеца е строителството,
доставка и монтаж на технологично оборудване, единични, комплексни и
технологични изпитвания и пуск, за „П.Г.”
ЕООД – доставка и монтаж на технологично оборудване, единични, комплексни и
технологични изпитвания и пуск, а за „У.Е.П.” ЕООД – работно проектиране,
авторски надзор, обучение на експлоатационния персонал. В чл.3.5 е уговорено,
че партньор може да поиска своя дял само при прекратяване на съвместното
дружество, като същият ще се определя на база обема от извършената от него
работа в полза на Консорциума към момента на прекратяване на съвместното
дружество. В чл.5. за водещ партньор е определен ищеца, като другите са го
упълномощили за описаните в т.5.5 правомощия. В чл. 6.4 е уговорено, че ищецът осигурява
банковата гаранция за участие в процедурата. Приложено е споразумение без дата,
в представените приложения към което са конкретизирани задълженията на всеки
партньор, като съгласно чл. 3 от същото, при получаване на плащане от страна на
възложителя, те се разпределят съобразно процентното им участие съгласно
Приложение 1.
Съгласно
представения анекс от 12.2016г., който е с нотариална заверка на подписите от
нотариус Б. от 09.12.2016г., партньорите са променили дяловото си участие в
обединението както следва: за „П.Г.” ЕООД – 96,9%, за „У.Е.П.” ЕООД - 3% и за ищеца 0,1%. В т.2
от анекса е уговорено, че всички вземания, които ищецът има до промяната, ще
бъдат получени от него. Съгласно т.3 от анекса, партньорите освобождават
досегашния водещ партньор – ищеца и определят за нов такъв - „П.Г.” ЕООД,
освобождават досегашния представляващ и определят нов, както и нов адрес. С т.6
са изменили и чл.3.4, като партньора „П.Г.” ЕООД ще извършва, освен изрично
изброеното в договора, и управление на строителните процеси и дейности.
На стр.53 и
следващите е представен договор, сключен между ДЗЗД „К.Я.2013 – ПСОВ“ като
изпълнител и О.Я.като възложител от 18.02.2014г. с предмет, идентичен с
предмета на обявената от кмета на община Я., с решение № РД/02-00744 от
26.11.2013 г. обществена поръчка, а именно „Работно проектиране и изграждане на
Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПОСВ) с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор IX - гр. Я.”. Цената по договора е в размер на
41 311 213,20 лева с ДДС, ведно с включените в тази цена провизорни суми
(непредвидени разходи), като е дадена и с провизорни суми 2 639 828,40 лв.
с вкл. ДДС. С представеното допълнително споразумение №1 от 30.12.2014г. към
договора е изменена клауза 8.2 и е прието, че всички работи ще бъдат изпълнени
съгласно офертата, с удължен срок от 175 дни, като всички СМР следва да бъдат
приключени до 24.06.2015г. На стр.59 и следващите са представени специфичните
условия на договора, а на стр.99 и следващите – Общите условия. На стр. 241-256
е представен графика за плащанията. Договорното споразумение е представено и от
ответника в том 2, като към него е представено и Приложение №1 към специфичните
условия. С представеното на стр. 466 и
следващите от том 2 на делото, допълнително споразумение №1 от 30.12.2014г.
съгласно който е удължен срока с 175 дни, или до 24.06.2015г.
На стр. 266
от том 1 на делото е представено първото
заявление за извършване на междинно плащане по договора, издадено от
изпълнителя на 06.02.2015 г. за период на изпълнение на СМР от 20.03.2014 г. до
27.01.2015 г., като на 12.02.2015 г. е съставен и приет от Инженера и
Възложителя Сертификат за междинно плащане /СМП/ № 1, видно от който междинното
плащане за извършените през горепосочения период СМР възлиза на стойност 1 263
076,00 лева без ДДС, от която сума са удържани 10 % или 126 307,60 лева,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане. Върху остатъка от
1 136 768,40 лева е начислен ДДС, като получената сума възлиза на 1 364 122,08
лева с ДДС. След извършване на всички отчисления на Изпълнителя е дължима сума
за плащане по СМП № 1 в размер на 1 237 814,48 лева с ДДС. На стр. 270 е
представено заявление №2 за извършване на междинно плащане по договора,
подадено от изпълнителя на 20.08.2015г., като въз основа на него е представения
СМП № 2 от 27.08.2015 г. за периода на
изпълнение на СМР от 27.01.2015 г. до 15.08.2015 г., съгласно който СМР
възлизат на стойност 1 279 819,39 лева без ДДС, като от тази сума са удържани
10 % или 127 981,94 лв., представляващи удръжки за възстановяване на авансово
плащане, върху остатъка от 1 151 837,45 лева е начислен ДДС, като получената
сума възлиза на 1 382 204,94 лева с ДДС. От сумата дължима по СМП №
2/27.08.2015 г. е приспаднато и дължимото обезщетение за периода забава от
25.06.2015 г. до 15.08.2015 г. (51 дни) в размер на 164 557,62 лева, като между
страните е съставен и представения Протокол № 1 от 03.09.2015 г. за прихващане
на вземания и задължения. След извършване на всички отчисления и прихващането
на обезщетението за забава, дължима сума за плащане по СМП № 2 в размер на 1
089 665,38 лева с ДДС. Съгласно представеното на стр. 276 заявление №3 за
извършване на междинно плащане по договора, подадено на 25.11.2015 г., въз
основа на него е изготвен представения СМП № 3 от 27.11.2015 г., обхващащ
период на изпълнение на СМР от 16.08.2015 г. до 30.10.2015 г., като СМР
възлизат на стойност 1 424 910,55 лева без ДДС, от която са удържани 10 % или
142 491,06 лева, представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане.
Върху остатъка от 1 282 419,49 лева е начислен ДДС, като получената сума
възлиза на 1 538 903,39лв., от която са удържани и 10% като задържани пари, възлизащи
на 142 491,06 лева. Отчислено е и обезщетение за забава в размер на 0.01 % на
ден от договорната цена за периода от 15.08.2015г. до 30.10.2015г., което е в
размер на 248 449,74 лв. за процесните 77 дни. Съставен
е между страните и представения Протокол № 2 от 01.12.2015 г. за прихващане на
вземания и задължения, като след извършване на всички отчисления и прихващането
на обезщетението за забава на изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП № 3
в размер на 1 147 962,59 лева с ДДС. Съгласно представеното на стр. 281 четвъртото
заявление за извършване на междинно плащане по договора, подадено на 21.12.2015 г., е изготвен,
предаден и приет СМП № 4 от 21.12.2015 г., представен на стр. 283 от том 1 от
делото, обхващащ период на изпълнение на СМР от 31.10.2015 г. до 21.12.2015 г.,
и съгласно който СМР възлизат на стойност 1 620 568,00 лева без ДДС. От така
посочената парична сума без ДДС са удържани 10% или 162 056,80 лева,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане. Върху остатъка от
1 458 511,20 лева е начислен ДДС, като получената сума възлиза на 1 750 213,44
лева с ДДС, а от стойността на извършените за периода СМР без ДДС (1 620 568,00
лева) са удържани и 10 %, възлизащи на 162 056,80 лева без ДДС като задържани
пари, съгласно Приложение № 1 към СУД и Под-Клауза 14.3 (с). Приспаднато е и обезщетение
за забава в размер на 0.01 % на ден от договорната цена за описания период от
51 дни в размер на 164 557,62 лева., като е съставен протокол № 3 от 21.12.2015
г. за прихващане на вземания и задължения. След извършване на всички отчисления
и прихващането на обезщетението за забава на изпълнителя, дължимата сума за
плащане по СМП № 4 в размер на 1 423 599,02 лева с ДДС. Представено е петото
заявление за извършване на междинно плащане по Договора, подадено на 17.06.2016
г., като въз основа на него е изготвен представения на стр. 288 от том 1 на
делото, СМП № 5 от 23.06.2016 г. за период
на изпълнение на СМР от 21.12.2015 г. до 17.06.2016 г., като извършените през
горепосочения период СМР възлизат на стойност 2 034 376,56 лева без ДДС. От
така посочената парична сума без ДДС са удържани 10 % или 203 437,66 лева,
представляващи удръжки за възстановяване на авансово плащане. Отчислени и 203
437,66 лева без ДДС като задържани пари, както и обезщетение за забава в размер
на 0.01 % на ден от договорната цена за периода от 21.12.2015 г. до
17.06.2016г. за 180 дни в размер на 580 791,60 лева. Съставен е Протокол № 4 от
28.06.2016 г., представен на стр.289, за прихващане на вземания и задължения,
като след извършване на всички отчисления и прихващането на обезщетението за
забава на изпълнителя е дължима сума за плащане по СМП № 5 в размер на 1 412
897,42 лева с ДДС. Представено е и шесто заявление за извършване на междинно
плащане по договора, подадено от изпълнителя на 03.10.2016 г., както и на стр.
296 от том 1 от делото, СМП № 6 от 05.10.2016 г. за период на изпълнение на СМР
от 18.06.2016 г. до 17.09.2016 г., за плащане за период
18.06.2016г.-17.09.2016г. в размер на 1 522 234,21 лв. без ДДС с
отчислени удръжки за авансово плащане10 % или 152 223,42 лева, задържани пари, възлизащи
на 152 223,42 без ДДС и обезщетение за забава за периода на забава от
18.06.2015 г до 03.09.2016 г. (78 дни) в размер на 251 364,36 лева, като след
всички отчисления е дължимата сума за плащане по СМП № 6 в размер на 1 241
861,17 лева с ДДС. Приложен е протокол 5 за прихващания на вземанията и
задълженият
На стр. 298
от делото, том първи, е представен Акт Обр. 10 от
04.09.2016г. за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството,
който е подписан от възложителя и изпълнителя по договора.
С
представеното с рег.№2801-07219/10.05.2017г. предизвестие до ДЗЗД О.Я.е
заявила, че са констатирани нарушения, които не са отстранени и не са поправени
пропуските, налице е сериозно закъснение, като се е мотивирал и с промяната на
водещия партньор по цитирания анекс, и е посочил, че дружеството „П.г.“ ЕООД
няма вписване в Централния професионален регистър на строителя, поради което не
може да извърши дейността, предмет на ОП, а също и мотивиран от висящото
производство по несъстоятелност и това, че е уведомен за пристъпване по ЗОЗ от
страна на ББР, е приел, че е налице хипотезата на чл. 15, т.2 и е отправено
14-дневно предизвестие за прекратяване на договора. С представеното писмо от
11.05.2017г. процесното предизвестие е съобщено до
другите съдружници. Представено е възражение срещу
предизвестието от ищеца, входирано в общината на
26.05.2017г.
От ответника
на стр. 386 от том 2 на делото е представено писмо с вх.№ 2801-00851/18.01.2017г.
до Кмета на О.Я.от представляващ Консорциума Н.Б., с което ги уведомяват, че „П.г.“
ЕООД не е вписан в Централен професионален регистър на строителя и няма
издадено описаното разрешение, но планира да стори това с цел успешно
завършване на строителството.
С писмо от
12.04.2017г. от Кмета на О.Я.до Консорциума е поискано да се посочи има ли
извършени СМР, които не са разплатени и на стр. 395, том 2 от делото е
представен отговор с вх.№2801-06125/20.04.2017г. от ищеца „П.“ до Кмета на
Община Я., в който се посочва, че няма приети и неразплатени СМР, но има
извършени такива в следствие на промени по чл. 154 от ЗУТ, които не са
разплатени, в това число и цялото доставено оборудване.
Съгласно
представеното решение по т.д.№55/2019г. под №1505/20.06.2019г. на САС, ТО,
съдът е отменил първоинстанционното решение и осъдил
банката да заплати на О.Я.сумата от 2 277 672,24 лв., представляваща
пълния размер на неизплатена банкова гаранция
Не се спори
по делото и се установява от представения на стр. 321 в том 1 от делото
документ, че е издадена банкова гаранция за авансово плащане реф.590/760/822 от „Б.б.з.р.“ АД ***
като размерът на гарантираната сума е до 3 287 067,71 лв. По учредената банкова
гаранция са извършени осем броя промени, които са представени на стр. 323 и
следващите. С първа промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната
сума е променен от 3 287 067,71 лв. на 3 867 138,48 лв. С втората промяна по
банковата гаранция е удължен срока на гаранцията - до 31.12.2015 г. С третата
промяна по банковата гаранция отново е
променен размерът на гарантираната сума се променя от 3 867 138,48 лв. на 3 740
830,88 лв. С четвъртата промяна по банковата гаранция, размерът на
гарантираната сума се променя от 3 740 830,88 лв. на 3 612 848,94 лв. С петата
промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната сума се променя от 3
612 848,94 лв. на 3 470 357,88 лв., т.е. намалява се с 127 981,94лв. и се
удължава срока на валидност до 31.12.2016г. С шестата промяна по банковата
гаранция размерът на гарантираната сума се променя от 3 470 357,88 лв. на 2 460
340,34 лв., т.е. намалява се с 1 010 017,54 лв. С седмата промяна по банковата
гаранция, размерът на гарантираната сума се променя от 2 460 340,34 лв. на 2
277 672,24 лв., т.е. намаление с 182 668,10 лв. С осмата промяна по банковата
гаранция се удължава срока на валидност
на гаранцията - до 31.12.2017 г.
Представено
е искане за изплащане на банковата гаранция от О.Я.от 26.04.2017г., писмо
потвърждение от „Общинска банка“ АД за подписите на лицата Г. С. –К.на Я. и
началника на отдел „Бюджетно счетоводство“ – г-жа М.Т.. Първоначално е постъпил
отговор до Кмета на О.Я.от „ББР“ АД, с което е отказано изплащането на
гаранцията, но с решение на СГС по т.д.№1862/2017г. под № 1487/13.7.2018г.
„Б.б.з.р.” АД ***, на основание чл. 442 ТЗ сума в
размер на 877 863, 28 лв., представляваща дължимо плащане по банкова гаранция с
реф. № 590/760/816, издадена на 04.02.2014 г. от „Б.б.з.р.“ АД, по нареждане на „П.” ЕАД, в полза на Община Я..
Представена е покана по изпълнително дело за събиране на сумата.
Съгласно
представената на стр. 333 от делото покана, заведена в О.Я.с вх.№
2801/04981/05.03.2020г. ищецът е претендирал заплащане на сумите, които са
предмет на иска по подробно изложените съображения.
На стр.405 и
следващите от делото е представено решение на СГС, 6-17 състав от 13.07.2018г.
по т.д.№1862/2017г., с което съдът е осъдил „Б.б.з.р.“
АД *** сумата от 877 863,28 лв., представляваща сумата по описаната
гаранция, издадена от „П.” ЕАД.
В том 2 на
делото, стр. 687 и следващите са представени издадените от Консорциума фактури
на Община Я., общо пет на брой, както и уведомления за приемането на СД по ЗДДС
с дневници за покупка и продажба.
На стр.708 и
следващите са представени споразумения и кореспонденция, касаеща
обект в община Тервел, в който също участва ДЗЗД „К.Я.2013 – ПСОВ“ и ищеца, но
съдът намира същите за неотносими към предмета на
спора.
С молба с
вх.№268650 от 25.01.2021г. на стр. 846 и следващите от том 2 на делото третото
лице „Б.б.з.р.“ АД е представило договора за продажба
на вземане от 28.12.2015г., с който трите юридически лица, участващи в ДЗЗД К.Я.2013
– ПСОВ“ като цедент са прехвърлили на банката вземане
в размер на 1 423 599,02 лв., произтичащо от процесното
договорно споразумение с О.Я.и Сертификат за плащане №4, по фактура
№91/21.12.2015г. при цена, платина на уговорените три транша. Представен е и
втори договор за продажба на вземане от 06.07.2016г., сключен между същите
страни, с който на „ББР“ АД е цедирано вземане по
сертификат за междинно плащане №5 в размер на 1 083 328,42 лв.
На стр. 886
и следващите са представени от „П.Г.“ ЕООД дневници за продажби и покупки на
Консорциума и справки-декларации по ДДС за процесния
период от февруари 2015г. до 06.2016г.
С молба от
11.03.2021г. на стр. 929 и следващите от том 2 са представени изисканите по
реда на чл. 190 от ГПК от ответника О.Я.документи, а именно: разрешения за
ползване № ДК-07-Я-41/21.12.2020г. и № ДК-07-Я-42/21.12.2020г. за въвеждане в
експлоатация на процесния обект, както и заповедта от
19.02.2021г. на РДНСК за назначаване на Държавна приемателна комисия.
Представен е и договор от 05.12.2018г., с който О.Я.е възложила на „Е.ПСОВ Я.“
ДЗЗД доизграждането на обекта пречиствателна станция.
По делото е
изслушана и съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице Р.С.,
който освен документите по делото, при проверка на място в О.Я.се е запознал с
подробно описаните материали, като Главна книга за сметка 4010 - „Доставчици“
по партида на ДЗЗД „К.Я.2013-ПСОВ“; Главна книга за сметка 7198 - „Приходи от неустойки, начети и обезщетения“
по партида на ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“; Справка за осчетоводени фактури, удържани суми по вид и размер и извършени
плащания в полза на ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ по процесния
договор от 18.02.2014 г.; самите фактури; сертификатите за междинни плащания; Платежни
нареждания и банкови извлечения от сметка на О.Я.за извършени плащания в полза
на ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“, с получатели - ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“, ТД на НАП
Дирекция СДО и „ББР“ АД; Разпореждания
на НАП до О.Я.за извършване на плащане по сметка НАП във връзка с наложени
запори за задължения към бюджета на „П.г.“ ЕООД, „У.Е.П.“ ЕООД и ДЗЗД „К.Я.2013
- ПСОВ“; протоколите за прихващане и уведомленията, договора за банкова
гаранция и анексите към него; Аналитичен дневник за сметка 4887 - „Вземания по
други дебитори“ партида на „ББР“ АД; Аналитичен дневник за сметка 7199 - „Други приходи - присъдени вземания“; Искане за плащане от 26.04.2017 г. от О.Я.до „Общинска
банка“ АД по банкова гаранция с номер В-БГ221/04.02.2014 г. учредена в полза на
О.Я.със задължено лице по нея „П.г.“ ЕООД и отговор на искането; Платежно нареждане и банково извлечение от сметка на О.Я.за
получен превод от ЧСИ А. Б. на 07.11.2018 г. по изп.
дело 881/2018 г.; Платежно нареждане за превод
на банкова гаранция с размер 154 917,05 лв. по сметка на О.Я.и извлечение от
сметка на О.Я.при “Общинска банка” АД; Главна книга за сметка 7199 - „Други неданъчни приходи, гаранции“ и др. В
резултат на проверката експертът сочи, че констатира, че на 20.03.2014 г. е
извършено авансово плащане от възложителя/ответника/ на изпълнителя ДЗЗД „К.Я.2013
- ПОСВ“ по процесния договор /Договорно споразумение
№13/ в размер на 3 867 138,48 лв. с ДДС. Налице са и извършени междинни
плащания по процесния договор между страните, от
възложителя на изпълнителя, като от всяко междинно плащане от възложителя са
удържани суми. Вещото лице сочи, че от предоставените документи е видно, че
между ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ като цедент и „Б.б.з.р.“ АД като цесионер е
сключен договор за прехвърляне на вземания/цесия/. На основание сключения
договор за цесия, възложителят е извършил две плащания - по сертификат за межд. плащане 4 и фактура номер **********/21.12.2015 г. в
размер на 1 423 599,02 лв. и по сертификат за межд.плащане
5 и фактура номер **********/23.06.2016 г. в размер на 1 083 328,52 лв., или
общо 2 506 927,54 лв. - с получател „ББР“ АД. Също така експертът установява,
че на основание постъпили запорни съобщения и
разпореждания за плащане при ответника от НАП, за неплатени задължения на „П.г.“
ЕООД, „У.е.п.“ ЕООД и ДЗЗД „Консорциум Я.2013 - ПСОВ“, са извършени плащания на
суми по сметка на ТД на НАП Дирекция СДО от ответника в полза на задължените
към НАП лица, в общ размер на 999 216,02 лв. Плащанията с получател изпълнителя
са извършени по банкова сметка ***: *** „Б.б.з.р.“ АД, съгласно представените платежни нареждания. Двете
плащания с получател „ББР“ АД са извършени по банкова сметка ***: ***, съгласно
представените платежни нареждания. Плащанията с получател ТД на НАП Дирекция
СДО са извършени по банкова сметка ***: ***, съгласно
представените платежни нареждания. Според вещото лице общият размер на
извършените междинни плащания в полза на ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ след
направените удръжки за аванс и удръжки по под клауза 14.3 и приложение 1 от
възложителя e 11 420 938.64 лв. В приложение 1 към заключението са
представени извършените междинни плащания от 1 до 6 с наредител
- ответника и получател - ДЗЗД „К.Я.2013 - ПОСВ“/Консорциума/, с посочване на
сума за плащане по сертификат за междинно плащане /сума по фактура/, удържани
суми, прихванати суми, реално платена сума, получател на плащане, дата на
плащане, основание на плащане по платежен документ. В таблица 1 на стр. 5 и 6
от заключението са представени извършените плащания по дати, размер и основание
по платежни нареждания. Според експерта от анализа по предоставените документи
се констатира, че по междинни плащания от 1 до 6, възложителят е приспаднал
аванс в общ размер на 914 498,48 лв. без ДСД, съгласно сбора по колона 4 на
приложение 1 към заключението, като на стр. 6 от заключението са описани
приспаднатите суми по отделните сертификати. Според експерта получената разлика
между платен аванс и приспаднат аванс е в размер 2 308 116.92 лв. без ДДС или 2
769 740,30 лв. с ДДС - неприспаднат аванс или аванс за възстановяване. Според
експертизата по нареждане на ищеца до „ББР“ АД, от името на изпълнителя по
проекта (консорциума) е учредена банкова гаранция за авансово плащане на
стойност 3 867 138,48 лв. с реф. номер: 590/760/822
на „ББР“ АД, в полза на Община Я., като размерът на гарантираната сума е до 3
287 067,71 лв. (л.321 от делото). По учредената банкова гаранция са извършени осем броя промени. С първа промяна по банковата гаранция, размерът на
гарантираната сума се променя от 3 287 067,71 лв. на 3 867 138,48 лв. С втора промяна по банковата гаранция, е удължен срока
на гаранцията - до 31.12.2015 г. С трета промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната сума се
променя от 3 867 138,48 лв. на 3 740 830,88 лв. С четвърта промяна по банковата
гаранция, размерът на гарантираната сума се променя от 3 740 830,88 лв. на 3
612 848,94 лв. С петата
промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната сума се променя от 3
612 848,94 лв. на 3 470 357,88 лв. С шестата
промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната сума се променя от 3
470 357,88 лв. на 2 460 340,34 лв., т.е. намаление с 1 010 017,54 лв. С седмата промяна по банковата гаранция, размерът на гарантираната сума се
променя от 2 460 340,34 лв. на 2 277 672,24 лв., т.е. намаление с 182 668,10
лв. С осмата промяна по банковата гаранция, е удължен срока на валидност на
гаранцията - до 31.12.2017 г. Вещото лице е констатирало, че по шестата и
седмата промяна, сумата е различна от сумите
за приспаднат аванс по фактурите на изпълнителя. В извод експертът сочи, че от
1-ва до 5-та промяна към банковата гаранция в размера на гарантираната сума,
намалението съвпада с приспаднатите за аванс суми, посочени в сертификати от 1
до 3 вкл. и фактурите издадени по тях. Съгласно извършените 6-та и 7-ма промяна
в размера на гарантираната сума по гаранцията за авансово плащане, намалението
не се дължи на приспаднатите суми за аванс по фактури: фактура номер
**********/21.12.2015 г. - 162 056.80 лв.: фактура номер **********/28.06.2016
г. 203 437.66 лв. и фактура номер **********/10.102016 г. - 152 223.42 лв. (присп. суми са посочени в колона 4 на прил.1
към заключението). Формираните крайни суми за плащане в колона 16 на приложение
1 към заключението по тези три броя фактури е след приспадане на сумите за
аванс отразени както във фактурите, така и в сертификати - 4, 5 и 6. Сумите приспаднати от платения
аванс по трите фактури по горе не са отразени в намаление на размера на
гарантираната сума по банковата гаранция за авансова плащане според вещото лице
съобразно констатациите по извършените промени в размера на гарантираната сума,
съгласно представените документи. С оглед горното от една страна, размерът на
гарантираната сума по банковата гаранция е намален със суми - по 6-та промяна
(1 010 017,54 лв.) и по 7-ма промяна на гаранцията (182 668,10 лв.), които суми
са различни от сумите, отразени като приспаднат аванс по шестте сертификата за
плащане. Като рекапитулация експертът сочи, че общият размер на намалението на
гарантираната сума по 6-та и 7-ма промяна на банковата гаранция е 1 192 685.64
лв. (1 010 017.54 лв. и 182 668.10 лв. В случай, че освен приспаднитите
за аванс суми по фактурите (914 498,48 лв.) се приспадне и сумата 1 192 685,64
лв. по т.3 от платения аванс (3 867 138,48 лв.), то полученият размер на
невъзстановения аванс става 1 759 954,36 лв. (3 867 138,48 лв. минус 914 498,48
лв. минус 1 192 685,64 лв.). Експертът сочи, че от извършената проверка по
представените документи се установиха удържани суми по приложение 1 и под
клауза 14.3 възлизащи на общо 914 498,48 лв., съгласно колона 7 на приложение 1
към заключението, подробно описани на стр. 8 и 9 от заключението. Експертът
сочи също така, че „Б.б.з.р.“ АД издава банкова
гаранция за изпълнение с реф.номер: 590/760/816 на
стойност 877 863,28 лв., учредена от изпълнителя ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ в полза
на О.Я.по процесния договор. При поискване от О.Я.до
„ББР“ АД за изплащане на учредената в полза на общината банкова гаранция за
изпълнение в размер на 877 863,28 лв. е получен отказ за изплащане на
гаранцията от „ББР“ АД. Впоследствие е издаден изп.
лист от 22.10.2018 г. по търг. дело 1862/2017 г. на СГС TO VI-7 състав, с
който „ББР“ АД е осъдена да заплати на О.Я.сумата от 877 863,28 лв.
представляваща банково гаранция за изпълнение, присъдена законна лихва от
датата на исковата молба и са присъдени разноски. На основание изпълнителния лист
е образувано изп. дело номер 881 от 2018 г. при ЧСИ
А. Б. с взискател О.Я.и длъжник „ББР“ АД. Съгласно
представено платежно нареждане и банково извлечение от сметката на О.Я.се
констатира, че на датата 07.11.2018 г. по сметката на общината е постъпила сума
в размер на 1 060 276.70 лв., включваща: получена банкова гаранция за
изпълнение - 877 863,28 лв.; законна лихва от 22.05.2017 г. - 25.10.2018 г. -
127 298,89 лв. съд. разноски по търг. дело 1862/2017 г. на СГС - 55 114,53 лв. Съгласно
приложена разпечатка за извършен превод (на л.600 т.2 на делото), на
26.10.2018г. от сметка на „ББР“ АД е платена сума в размер на 1089 653,34 лв.,
представляваща сбора на присъдените и дължими суми по покана за доброволно
плащане, на ЧСИ А. Б., по изп. дело 881/2018 г. с
длъжник „ББР“ АД. Според вещото лице усвоеният размер на банковата
гаранция за изпълнение е 877 863,28 лв. на датата 07.11.2018г. Изчислената мораторна лихва върху сумата на усвоената гаранция 877
863,28 лв.. за периода от 07.11.2018 г. до 20.03.2020 г. вкл.. включващ 500 дни
е - 121 925.46 лв. /877 863,28 лв. * 10% / 360 дни * 500 дни в периода =121
962,46 лв. лихва/. В отговор на задача 10 вещото лице уточнява, че общият размер на гаранцията плюс разходите
свързани с нея възлиза на 1 189 759,34 лв., и включва: усвоена банкова гаранция
за изпълнение - 877 863,28 лв.; присъдена зак. лихва,
22.05.2017 г. до 25.10.2018 г. - 127 298,89 лв.; присъдени съд. разноски по
търг. дело 1862/2017 г. на СГС - 55 114,53 лв. такса по ТТЗЧСИ - 66,00 лв.;
такса по т.26 от ТТРЗЧСИ - 29 310,64 лв.; задължения за лихви, такси върху
кредита ца изпълнителя от усвоената банкова гаранция
- 100 106,00 лв. В отговор на
задача 8, експертът е посочил, че изчислението на мораторната
лихва върху всяка една удържана сума по под клауза 14.3 и приложение 1, за
периода от датата на задържане представляваща датата на плащане по съответната
фактура -до 20.03.2020 г. вкл. /датата на подаване на иск. молба/ е представено
в таблица 2 и е в размер на 369 258.23 лв.. съгласно изчислението по колона 9
на таблица 2 на стр. 11 от заключението. Според вещото лице от извършената проверка при ответника е
анализ на представените документи се констатира, че всички платени суми по
задачи от 1 до 5 на експертизата, а именно — платената сума за аванс,
плащанията по сертификати от 1 до 6, удържаните суми по под клауза 14.3 и
приложение 1, извършените плащания на НАП във връзка с наложените запори на
участниците от консорциума за задължения към бюджета и това на изпълнителя са
осчетоводени редовно. Осчетоводяването
на аванса е извършено по сметка 402 - „Доставчици по аванса“ по партида на
изпълнителя ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ и е извършено на датата 20.03.2014 г.,
когато е извършен превода към изпълнителя, т.е. на датата възникване на
стопанската операция. Осчетоводяването
на плащанията по сертификатите е отразено по сметка 401 - „Доставчици“ по
партида на изпълнителя ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“, на датите, на които са извършени
преводите към изпълнителя и другите получатели - ББР АД и НАП, т.е. на датите
на възникване на стопанските операции. Данъчните основи по фактурите
издадени със сертификатите за межд. планаия са осчетоводени по сметка 6075 - „Разходи за придобиване
на инфраструктурни обекти“, а начисления ДДС е отразен по сметка 4511
-„Начислен ДДС за покупки“. Съгласно заключението при цялостно изпълнение на процесния
проект, при заложена ставка от 10%, изпълнителят е планирал да реализира доход
/печалба на стойност 1 525 000 лв. без ДДС след приспадане на данък печалба
(10%).Посочената стойност е формирана на база прогнозен паричен поток от
строителя за процесния обект, по процесния
договор от 18.02.2014 г., като резултат от реализирания приход/получените плащания
по договора/ минус всички разходите по проекта.
Вещото лице е установило, че по нареждане на „П.г.“ ЕООД като участник в
ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ - изпълнител по процесния
договор за строителство от 18.02.2014 г., от името на изпълнителя е учредена
банкова гаранция с номер В-БГ221/04.02.2014 г. за изпълнение на договор при
„Общинска банка“ АД, на стойност 154 917,05 лв., представляваща 3% от общата
стойност на поръчката, в полза на Община Я.. От проверката при ответника се
констатира, че на датата 26.04.2017 г. в „Общинска банка“ АД е постъпило искане
за усвояване на банкова гаранция с номер В- БГ221/04.02.2014 г. от Община Я., в
размер на 154 917,05 лв. От представено банково извлечение и платежно нареждане
за кредитен превод се констатира, че на датата 04.05.2017 г. по сметката на О.Я.с
IBAN: *** „Общинска банка“ АД е постъпила сумата от 154 917,05 лв.
с основание на получения превод: ..ПЛАЩАНЕ
ПО БГ В-БГ221 ОТ 04.02.2014 с наредител „П.г.“
ЕООД, т.е от представените документи се установи, че ответника е усвоил в пълен
размер учредената в негова полза банкова гаранция при „Общинска банка“ АД с
номер В- БГ221.04.02.2014 г., със задължено лице по нея „П.г.“ ЕООД.
По делото е изслушана съдебно-техническа
експертиза, изготвена от вещото лице Й.Н., което се кредитира от съда като
дадено обективно, безпристрастно и компетентно. От същото се установява, че съгласно
договора срокът на
строителството е 468 дни. Вещото лице сочи, че към момента на съставяне на акт
Акт образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството от 04.09.2016 г. са изпълнени следните, подробно описани СМР, а
именно: 1/ входна помпена станция с решетки: са изпълнени изкопни и насипни
работи за заздравяване на основата и подложен бетон и груби решетки - изпълнени
изкоп и насип, кофраж и армировка на част от фундаментите за довършване.;2/ Сграда
решетки е МСС 1 - изпълнени изкоп, насип, подложен бетон, фундаменти и стени до
кота +0.00, плоча к + 1.22 м/у оси 7-8, Б-Г, к+0.92,
кофраж, армировка и бетон етаж, плоча 2.22, ок к+2.02 -г к +2.22, кофраж и
армировка бордове;3/ Аериран пясъко-маслозадържител;4/
Първичен радиален утаител е ПС - частично изпълнен;5/ Разпределителна шахта ПРУ
- изпълнен изкоп, насип, подложен бетон дъно, стени;6/ Измервателно устройство
— изпълнена стоманобетонова конструкция;7/ Селектор –
изпълнен;8/Биобасейн - изкоп, насип, подложен бетон,
кофраж и армировка, частично изпълнение - за довършване - стени, включително пасарелка II половина от ос 3 до ос 6 включително, стени,
шахта при ос 4, преливник, греда 1, стена;9/ Въздуховодна
станция - МСС 2 изпълнена до кота к + 0.00.;10/Вторични
радиални утаители - за довършване - стена 2, конично дъно, стена 1;11/ РУ при
вторични радиални утаители - изпълнен изкоп хумус;12/
ПС за РАУ и НАУ - изпълнен изкоп хумус, дъно фундамент
и конструкция на фундамента;13/ Измервателно устройство - изход - изпълнен
изкоп хумус, стоманобетонова
конструкция;14/ Дезинфекция - контактен резервоар - изпълнен, хлораторна сграда - изпълнен насип, подложен бетон, рандбалка, настилка к - 0.05; 15/ Техническа сграда с МССЗ
- изкоп, дъно фундамент до кота 0.00; 16/ Газхолдер - изпълнен изкоп хумус
- дъно, фундамент; 17/ Силоз за утайка - изкоп, насип, подложен бетон, дъно
фундамент, стени; 18/факел за газ – изпълнен изкоп, фундамент; 19/ Сграда за
използване на биогаза - изпълнена - изкоп, насип, подложен бетон, кофраж,
армировка и бетон. За довършване - настилка, полагане тръби, подложен бетон, армировка;20/
Депо утайка - изпълнен изкоп хумуса; 21/ Приемане
станция за външни утайки – изпълнена; 22/ Очистване на въздуха - изкоп
фундамент - биофилтър 1 дъно, фундамент биофилтър 2; 23/ Битово-лабораторна
сграда - изпълнен изкоп, фундамент до к- 0.05 стени до покрив, тухлена зидария
12 см, първи етаж 146.74 м2 и тухлена зидария 25 см, първи етаж
25.64 м3;24/ Стопанска сграда - изпълнена, изкоп, фундамент, тухлена
зидария 12 см - 178.45 м2, тухлена зидария - 55.40 м3.25/
Портиерна, комплектна трафостанция,
благоустрояване, площадкови пътища, тръбопроводи и
шахти, ограда е автоматичен портал - изпълнен хумусен изкоп;26/ Изходна шахта -
изпълнени изкоп, насип, подложен бетон, фундамент, стени;27/Допълнителни СМР,
възникнали съгласно чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ съгласно приложения № 1 и №2.
Вещото лице сочи, че за обекта са представени разрешения за ползване от
02.12.2020г. Описва подробно и заявленията за плащане и междинните сертификати.
При изслушването си изрично уточнява, че описаните СМР са извършени от ищеца,
тъй като той е единствената лицензирана строителна фирма в консорциума. Изводът
прави от подписването на сертификатите от представители на тази фирма. Сочи, че
работите, извършени по протоколите са приети от представители на общината.
При така установената фактическа
обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Ответникът О.Я.е заявил доводи за
недопустимост на исковете поради липса на активна легитимация, по които съдът
се е произнесъл с акта за насрочване на делото, но следва да бъдат обсъдени
повторно. Не може да бъдат приети аргументите на ответника, че искът е
недопустим, тъй като е заведен от ищеца - „П.“ АД, който е само участник в „К.Я.2013 -
ПСОВ”, а не от самия консорциум, който бил съконтрахента
му. Дружеството по
ЗЗД, независимо от регистрирането си в регистър Булстат, е неправосубектно,
поради което независимо дали има уговорен водещ партньор или представител, правосубектни са самите търговски дружества, участващи в състава
на същото, а въпросът за техният дял и съответно размера на следващото се
вземане, е по същество на спора. Неоснователни са и доводите във връзка с
откритото производство по несъстоятелност на ищеца, тъй като исковата молба по
настоящото дело е подадена на 14.04.2020г., т.е. преди откриването на
производството по несъстоятелност, поради което не могат да бъдат възприети
доводите на ответника, че само синдикът имал право да предяви настоящия иск.
Доколкото се касае за заварена искова молба, която би довела до евентуално попълване
на масата на несъстоятелността при уважаването й и присъждането на суми, то
съдът следва да съобрази чл.635 от ТЗ и необходимия надзор на синдика, поради
което същият е конституиран като страна, наред с ищцовото
дружество, както е постановено и с определението на съда от 13.10.2020г. и са
налице данни, че с последващо разрешение на съда по
несъстоятелност, именно синдика е упълномощил адв. С.
да го представлява / стр. 750-753 от
делото/.
С
писмената защита ответникът поддържа възражението си не относно процесуалната
активна легитимация на ищеца, а относно материалната му такава. Той счита, че
по правоотношението насрещните страни са от една страна – Община Я., а от друга
– ДЗЗД като отделен субект, учреден от участниците в него. Твърди, че при
сключване на договора именно защото отделни юридически лица не са в състояние
да изпълнят завишените критерии, те се обединяват в консорциуми и ДЗЗД „К.Я.2013 –
ПСОВ“ не бил изключение. Твърди, че той като възложител бил договарял само с ДЗЗД
и поради това счита, че само от ДЗЗД има правото да търси изпълнение по
договора и освен това той като възложител не бил длъжен да търси и/или приема
изпълнение от участниците в консорциума. Твърди, че сделката била фикс сделка и сделка intuitо personae. Твърди, че
от материално правна страна правен субект по договора с него е ДЗЗД, а не
отделните участници в консорциума, които не са активно материалноправно
легитимирани да търсят изпълнение по договора, респ. да имат други претенции. Съдът
счита, че тези доводи на ответника са неоснователни. Непротиворечива е
съдебната практика, че консорциумът представлява обединение на търговски дружества
във формата на избрано от
тях търговско дружество или гражданско
дружество съгласно разпоредбата на чл. 276 ТЗ. Когато търговците се обединяват
като консорциум под формата на
гражданско дружество, спрямо обединението се прилагат правилата,
уреждащи договора за гражданско дружество
по чл. 357 и сл. ЗЗД. Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо лице и е лишено от правосубектност / в този
смисъл изрично решение № 64/15.07.2020г. по гр.д.№2313/ 2019г. ІІІ г.о. на
ВКС и мн.др. Договорът
за дружество е форма на обединение
на две или
повече лица за постигане на
стопанска цел с общи усилия и общи
средства. Съществени елементи на договора
за дружество са общата стопанска
цел, общата дейност и намерението за сдружаване, като общата дейност
може да се
извършва и без общо имущество, а усилията на съдружниците
могат да се изразяват в различна форма, включително и с участие от неимуществен характер за постигането
на общата цел, без да
е задължително приносът им да бъде
равен. В гражданското дружество разпределението на печалбата между
съдружниците не е обвързано с конкретната дейност на всеки
един от съдружниците
и съобразно разпоредбата на чл. 361, ал. 1 ЗЗД, печалбите и загубите на дружеството
се разпределят съобразно дела на всеки един
от тях, освен
ако в договора им не е уговорено
друго, каквато клауза в случая не е налице. Затова,
възражението на ответника, че не отделните юридически лица, участващи в
ДЗЗД, а самото то било негов единствен съконтрахент и
само той имало право да претендира суми, респ. само от него можел той да търси
изпълнение, са несъстоятелни. Както
посочва изрично и ВКС в решение №118/21.10.2020г. по т.д.№2027/2019г. на ІІ т.о. на ВКС „Вземанията на гражданското дружество по сключените
договори с трети лица са по
своята същност вземания на отделните
съдружници, тъй като дори и договорът
да е сключен с дружеството, с оглед неговата същност следва да се
счита, че е сключен с отделните съдружници“. При
гражданското дружество правата и задълженията се придобиват от
съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Страна
по сделките с трети лице не
е неправосубектното гражданско дружество, а отделния
съдружник, респ. съдружници. Ако съдружникът е действал от името на
всички съдружници в гражданското дружество, в качеството му на
управител или като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват
правата по сключените от тяхно
име и за тяхна сметка сделки,
като активна
/кредиторова/ солидарност в
отношенията между съдружниците в консорциум, учредено под формата
на гражданското дружество по чл.
357 и сл. ЗЗД, и длъжника, по сключен между
тях договор, може да възникне
само ако бъде уговорена в договора като
в същия смисъл е решение на ВКС №131/21.03.2014г. по т.д.№1121/2011г., I т.о.
на ВКС. С оглед горното съдът не споделя доводите на ответника, че ищецът „П.“
АД, а аналогично и ищецът по присъединеното дело - „П.Г.” ЕООД не са активно материалноправно легитимирани по делото, тъй като О.Я.била
договаряла само и единствено с Консорциума, който бил нейн
съконтрахент. Не могат да бъдат споделени и доводите
на ответника, че сключеният договор е intuitо personae. С
оглед гореизложеното съдът счита, че са неоснователни твърденията на
процесуалния представител на ответника, че само и единствено дружеството по ЗЗД
е носител на материалните права, възникнали от договора и участниците в
консорциума не са носители на права по същия.
Съдът намира, че по делото е безспорно, че договорът,
който е сключен между Консорциума и О.Я.е прекратен. Въпросът дали е прекратен
неоснователно от ответника О.Я.и поради неизпълнение от страна на изпълнителя, е
ирелевантен спрямо част от претенциите, а именно за
заплащане на задържаните суми от следващото се възнаграждение, тъй като
независимо от основанието за прекратяване на договора, доколкото същият е с
продължително изпълнение, прекратяването действа занапред и възложителят е
задължен да заплати на изпълнителя възнаграждение за това, което е изпълнено до
момента на прекратяване на договора, каквато е едната претенция на ищеца „П.“
АД по исковата молба. Не се спори, че до подписването на Акт образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството от 04.09.2016 г. са изпълнени СМР, подробно описани от вещото
лице по съдебно-техническата експертиза, които са приети от възложителя О.Я.и
за които са издадени представените сертификати за междинни плащания. По всички
сертификати са приспаднати суми от получения аванс, като са налице и задържани
суми, като са извършени плащания по тях, така както е посочило вещото лице по
ССЕ в общ размер на сумата след направените удръжки за аванс и удръжки по под
клауза 14.3 e 11 420 938.64 лв. Според експерта получената
разлика между платен аванс и приспаднат аванс е в размер 2 308 116.92 лв. без
ДДС или 2 769 740,30 лв. с ДДС, от което следва, че е получен повече аванс,
отколкото е приспаднат. Експертът по
съдебно-икономическата експертиза е установил и че удържаните суми по приложение
1 и под клауза 14.3 възлизат на общо 914 498,48 лв. съгласно колона 7 на
приложение 1 към заключението, подробно описани на стр. 8 и 9 от заключението. Част
от тази сума съобразно дяловото си участие претендира ищеца, като поддържа, че
удържането й е обвързано с изпълнение на договора, което е станало невъзможно
поради факта на прекратяването му, но счита, че прекратяването е извършено
неправомерно от ответника. Съгласно
разпоредбата на Под-Клауза 14.9 връщането на тези суми следва да бъде извършено
след издаване на последния от Сертификатите за приемане срещу учредена банкова
гаранция от Изпълнителя, която трябва да бъде освободена от Възложителя в 10
дневен срок от издаване на сертификата за окончателно плащане от Инженера.
Ищецът твърди, че окончателното приемане е станало обективно невъзможно, но
поради неправомерно поведение на възложителя, изразяващо се в неизпълнение на
неговите задължения, като счита, че липсата на назначен от Възложителя Инженер
по договора и неговото неправомерно прекратяване са блокирали както
изпълнението на договора, така и възможността за изплащане на задържаната
парична сума. Съдът намира, че доводите на ищеца, че спирането на
строителството е по вина на възложителя, който е в забава за изпълнение на
задължението си да осигури лице, което да изпълнява дейностите по строителен
надзор на обекта, са неоснователни и недоказани. Съгласно договорно споразумение № 13 от
18.02.2014 г. и Допълнително споразумение № 1/30.12.2014 г., възложителят
е бил задължен да номинира съгласно СУД 1.1.2.4
инженер, който да упражнява строителния надзор за срока на договора, който е до
24.06.2015 г. и не е спорно, че той е изпълнил това свое задължение.
Твърдяното от ищеца неизпълнение на задължението за номиниране на инженер е за
периода след констатираното спиране на строителството с акт обр.10
до датата на изявлението за разваляне на договора. Преди това, обаче, е налице
съществено забавено изпълнение от страна на изпълнителя по договора, а именно
консорциума, което е и основанието за прекратяване на договора. Съгласно под-клауза
15.2 (с) Прекратяване от Възложителя ОУД, възложителят има право на
Възложителя да прекрати едностранно Договора, ако без разумно обяснение изпълнителят
не успява да продължава Работите в съответствие с Клауза 8 [Започване,
Закъснения и Прекъсване] ОУД. Съгласно Подклауза
15.2. ОУД след развалянето на Договора, възложителят може да довърши работите
и/или да наеме друг за това. Възложителят и тези упълномощени лица имат правото
да използват всички стоки, суровини и материали, документите на Изпълнителя и
другата техническа документация, изработена от или за сметка на Възложителя. От
данните по делото е видно, че дефинираното в СУД време на завършване на обекта е
24.06.2015 г. / и то след удължаването му с 175/, като е налице системно
неизпълнение на работата до приетия от страните краен срок за изпълнение, което
е видно от данните по междинните сертификати от 2 до 6, по които страните са начислили
и лихва за забава. Да, възложителят е приел забавеното изпълнение от страна на
изпълнителя, но това не означава, че автоматично е продължен срока за
изпълнение по договора. Безспорно е налице забава на изпълнителя и тя предхожда
твърдяното неизпълнение от страна на възложителя за неосигуряване на инженер по
надзора, което се твърди за периода след констатирането с надлежен акт,
подписан от всички страни спиране на строителството. Доводите на ищеца, че
поначало уговорения по договора срок за изпълнение бил изключително кратък и
неосъществим, са ирелевантни, тъй като той не твърди
да е налице форсмажорно обстоятелство или да се е възползвал от възможността по
чл.307 от ТЗ да поиска от съда изменение на договора поради твърдения от него
невъзможен срок. В рамките на настоящото производство съдът не може да изменя
договора, за това е била налице възможност по отделна процедура преди
прекратяването му. Предвид горното не се установяват факти, които да водят до
извода, че забавата в изпълнението, която безспорно се установява от двустранно
подписаните сертификати, е обективна и причинена от своя страна от несъдействие
на възложителя като кредитор. Забавата от 437 дни е факт, като това, че
възложителят все пак е приел забавената работа и е заплатил актуваните до
момента СМР не води до извода, че е налице отпадане на този обективен факт. Въпреки
начисляването на обезщетение за забава по под клауза 8.7, забавеното изпълнение
на СМР не може да се приеме, че е санирано и
обективно е налице пълно неизпълнение на оставащата част от уговорените
работи в уговорения срок, като не се установи удължаването му с анекс.
Възложителят не е задължен нито от договора, нито от закона многократно да
приема обезщетение, вместо изпълнение в срок, и не е ограничен да упражни правото си да развали
договора при положение, че изпълнителят системно не изпълнява задълженията си в
уговорения срок. Наред с горното по делото е безспорно и че с анекса от
12.2016г., партньорите са променили дяловото си участие в обединението както следва:
за „П.Г.” ЕООД – 96,9%, за „У.Е.П.” ЕООД
- 3% и за ищеца 0,1%., като с т.6 са изменили и чл.3.4, определяйки, че новият
водещ партньор „П.Г.” ЕООД ще извършва, освен изрично изброеното в договора, и
управление на строителните процеси и дейности. Безспорно е по делото, като се
кредитира и изходящия от новия водещ партньор писмен документ, а именно писмо с
вх.№ 2801-00851/18.01.2017г. до Кмета на Община Я., изходящо от Н.Б., че „П.г.“
ЕООД не е вписан в Централен професионален регистър на строителя и няма
издадено описаното разрешение, но планира да стори това с цел успешно
завършване на строителството. Този факт се установява и от справки по
Регистрите, както сочи ответника. Следователно с изменението на споразумението
е настъпила промяна, като водещият партньор „П.г.“ ЕООД се оказва, че не е
вписан в ЦПРС и няма разрешение за изпълнение на дейностите, предмет на
договора. Това, че има намерение в бъдеще да се снабдял с такова, настъпването
на който факт не е установен до момента на изявлението на възложителя за
прекратяване на договора. Макар да не споделя доводите на ответника, че
договорът с Консорциумът е сключен с оглед личността, то безспорно е, че за
изпълнението му едно от условията е изпълнителят да е сертифициран, което е
допълнително основание за разваляне на договора от възложителя. Не могат да
бъдат споделени и изтъкнатите от „П.г.“ ЕООД доводи, че след като възложителят О.Я.е
приел вече забавено изпълнение, с начисляване на неустойка за забава, била
„възприета правна техника от страните, водеща до уреждане на отношенията между
тях по повод забавата и въвеждали в изправност договора“, като имало съгласие
възложителят да получава уговореното обезщетение за забава при продължаване на
действието на договора и изпълнение на СМР. Това, че по сертификати за междинно
плащане от 2 до 6, възложителят е приел изпълнените със забава СМР, приемайки
също и обезщетение за забава, което страните са прихванали по представените
протоколи за прихващане, не води до извода, че е налице съгласие от негова
страна, че всички последващи действия по изпълнение
на договора от страна на Консорциума може да бъдат изпълнени със забава, респ.
че е удължен уговорения срок за изпълнение на възложените дейности, който е
фиксиран и е 26.04.2015г. Следва да се отбележи, че съгласно съдебната практика, обективирана
в решение
№ 82 от 19.07.2011 г., постановено
по т.д. № 658/2010 г. на ВКС, ТК, състав на първо отделение
по реда на
чл. 290 ГПК и др.,
което се възприема изцяло от настоящия състав, изменението в съществени параметри на обществената поръчката в хода
на изпълнението на договора е недопустимо,
а промяната им след сключване на договора, се разглежда като заобикаляне на закона, поради което не може съществените параметри
на сключения договор като срокът да се променят. Предвид горното твърдението на
„П.г.“ ЕООД, че с приемане на забавеното обезщетение и неустойката за забава,
възложителят мълчаливо и с конклудентни действия е
приел, че остатъкът от срока за завършване се увеличава по взаимно съгласие, не
може да бъде споделено. Не е налице
изявление за удължаване на уговорения срок, а приемането на частично забавено
изпълнение не лишава възложителя от правото му да развали или прекрати договора
поради неизпълнение на останалата дължима част, стига то да не е несъществено
по смисъла на чл. 87, ал.4 от ЗЗД. В случая неизпълнената част не е
несъществена, за което не се спори и е видно, че след прекратяване на договора
с Консорциума, довършването е възложено на друго обединение. Горното не променя
обективния факт на наличие на забавено изпълнение на ДЗЗД „К.Я.2013- ПСОВ“ и
прекратяването на договора от страна на ответника поради горното. Предвид
изложените доводи съдът намира, че няма основание да приеме, че е налице
вземане на ищеца спрямо ответника за задържаните суми, тъй като същото би било
изискуемо само при уговорените между страните предпоставки за това, а именно
при успешно приключване на строителството. Съгласно изрично уговореното със
силата на закон между страните по чл. 15.4 ОУД Плащане след разваляне на
Договора, след узнаване на съобщението за разваляне в съответствие с подточка
15.2 -Разваляне на Договора от Възложителя, Възложителят има право да: /а/
действа съгласно подточка 2.5 – да предяви исковете си; б/ да откаже
по-нататъшни плащания на Изпълнителя до заплащане на разходите за дизайн,
изпълнение, довършване и отстраняване на недостатъците и заплащане на дължимите
неустойки, поради забава при изпълнение на договорно задължение /ако има
такива/ и всички други предвидени разходи, заплатени от Възложителя, и/или на /в/
заплащане от Възложителя на всички претърпени загуби и всички други разходи във
връзка с довършването на работите, след получаване на одобрение за всяка
парична сума, дължима на Изпълнителя по подточка 15.3 -Оценка към датата на
разваляне, като след заплащането на всички загуби и непредвидени разходи,
Възложителят трябва да заплати разликите на Изпълнителя. В случая не са
установени такива разлики, които да се изплатят на изпълнителя, тъй като не се
спори, че всички актувани и изпълнени СМР до момента на прекратяване на
договора по междинните сертификати са заплатени или на Консорциума, или на цесионера по последните сертификати или в изпълнение на
наложения запор за задължения. В тежест на ищеца, който твърди благоприятния
факт, че има незаплатена разлика е да установи това, което не е сторено по
дело. Предвид горното исковите претенции за заплащане на задържани и
неизплатени суми като дължимо възнаграждение по процесния
договор следва да бъдат отхвърлени.
По претенциите на
ищеца „П.” ЕАД за сумата от 1 186 759,34 лв., представляващи суми по
неправомерно според ищеца усвояване на банковата гаранция от ответника Община Я.,
включваща сумата от 877 863,28 лв., представляваща изплатена по запора
банкова гаранция за добро изпълнение и другите акцесорни
претенции за лихви и разноски, както и по претенцията на „П.Г.“ ООД по
присъединеното т.д.№1966/2020г. също за осъждане на ответника О.Я.да върне
сумата по неправомерно усвоената банкова гаранция за добро изпълнение, предявен
за сумата от 154 917,05 лв., съдът намира следното:
По делото се установи
безспорно, че от страна на участниците в ДЗЗД са учредени в полза на
възложителя О.Я.две банкови гаранции, както следва: банкова гаранция за добро
изпълнение реф. № 590/760/816, изх. № 4702-
43/04.02.2014г. в размер на 877 863, 28 лева и банкова гаранция за
авансово плащане реф. № 590/760/822, изх. №
4702-83/27.02.2014 г. в размер на 3 867 138,48 лв., която, поради приспадане на
част от извършеното авансово плащане по начина посочен в СМП от 1 до 6 и
съгласно писмо от О.Я.до ДЗЗД „К.Я.2013 - ПСОВ“ с изх. № 2801-19886/ 08.11.2016
г., към датата на неправомерното прекратяване на Договора от ответника е била
намалена до размер на 2 277 672, 24 лева. Не се спори, че и двете банкови
гаранции са усвоени от ответника Община Я., след като е водил искове срещу „Б.б.з.р.“ АД, като по същите са постановени решения в полза
на ответника и за осъждане на банката да заплати сумите по гаранциите. Не се
спори, че решенията са влезли в сила, но по тях ищецът „П.” ЕАД и другите лица,
участващи в Консорциума не са участвали като страни по делото. От първоначалния
ищец и от ищеца по присъединеното дело се поддържа, че не са били налице
предпоставките за упражняване на правата по реализиране на банковите гаранции
от страна на възложителя Община Я., защото той
е бил в забава и е бил неизправна страна по договора. Твърденията, че
възложителят е неизправна страна са свързани с това, че не е бил осигурил
инженер за обекта, като съдът е обсъдил подробно същите по-горе и препраща към
вече изложените мотиви и счита, че са неоснователни. Наред с това от ищеца се
твърди, че възложителят е бил недобросъвестен при упражняване на правата по
гаранцията, тъй като бил направил това осем дни преди писмото за едностранно
прекратяване на договора и знаейки, че ще предприеме такива действия. Твърди,
че учредената гаранция за добро изпълнение предполага действащ договор, по
силата на който изпълнителят има задължение да обезпечи доброто изпълнение и
счита, че не може да се търси при прекратен договор. Поддържа, че в крайна
сметка обектът бил въведен в експлоатация и нямало недостатъци в работата,
свързани с ищеца, което се установявало от разрешението за ползване от
21.12.2020г. Съдът не споделя гореизложените доводи. Безспорно е, че
довършването на обекта и въвеждането му в експлоатация е извършено от друг
изпълнител, на който работата е била възложена след прекратяване на договора с
Консорциума ДЗЗД Я. 2013 – ПСОВ. Затова и доводите, че обектът по договора бил
приет от ДПП комисия са ирелевантни, тъй като това не
се е случило поради точно изпълнение от страна на изпълнителя – Консорциума по
този договор, а от друго лице. Възложителят е претърпял вреди от неизпълнение
на договора, а именно това, че не е получил в срок и в цялост уговореното
такова и е бил принуден да заплати на друг изпълнител за довършване на обекта.
Предвид горното съдът намира, че възложителят не дължи нито връщане на
усвоените гаранции, защото чрез тях е получил обезщетение за
неизпълнение на договора от страна на Изпълнителя, нито е длъжен да обезщети изпълнителя
или участниците в Консорцуама за пропуснати ползи и
загуби, защото не носи отговорност съобразно общите правила, тъй като не
поради негово неизпълнение е развален договор, а и според изрично уговореното в
Подклауза 17.6 ОУД Ограничаване на отговорността.
Както се посочи по-горе основанието за прекратяване на договора е системното
забавено изпълнение от страна на изпълнителя, като не се установява твърдението
на ищеца, че била налице насрещна забава на кредитора, която да препятства
горното. Безспорно е, че уговореният срок за изпълнение е изтекъл, не е бил
продължаван по силата на сключен анекс, нито може да се приеме, че е бил
мълчаливо продължен, както се твърди с оглед прихващането на обезщетение за
забавено изпълнение. Не са налице предпоставките и не е налице надлежно
упражняване от страна на изпълнителя, респ. някои от участниците в Консорцума на правото на разваляне на договора по реда на
чл. 16 от същия, за да са налице предпоставки за дължимост
на каквито и да било суми. Твърденията на ищеца, че от негова страна имало само
добро изпълнение и неправомерно бил прекратен договора към май 2017г. и усвоена
гаранцията не може да бъде споделен, тъй като доброто изпълнение означава точно
изпълнение и съобразно уговореното, което включва не само качествено
изпълнение, а именно без недостатъци, но и точно изпълнение във времево
отношение. Безспорно е, че изпълнителят по договора, Консорциумът не е осигурил
и осъществил точно във времево отношение изпълнение на поетите задължения в
рамките на уговорения срок, който след удължаването му е до 24.06.2015 г. Само
при наличие на точно изпълнение както по отношение на качеството, така и по
отношение на срока, не би било налице основание за усвояване на банковите
гаранции за добро изпълнение. Приемането на противното не може да бъде
споделено и тук следва да бъдат преповторени мотивите по отношение на
неоснователността на възражението на „П.Г.“ ООД, че приемайки обезщетението за
забава, възложителят бил се съгласил с удължаване на срока. Тук следва да се
отбележи, че са неоснователни и възраженията за липсата на уговорка между
страните за кумулативност на обезщетението за забава
и неустойката за закъснение, тъй като съгласно Приложение № 1 към СУД при
Обезщетение за забава за изпълнение на даден вид работа Възложителят има
право на неустойка в размер на 0,01% от Договорната цена при забава,
констатирана в Отчета за Напредъка от Изпълнителя и еднократна неустойка в
размер на 0,05% от Договорната цена (без провизорните суми/непредвидени
разходи) и неустойка в размер на 0,01% от Договорната цена (без
провизорните суми/непредвидени разходи) за всеки просрочен ден. Максималният
размер на неустойките за закъснение е ограничен до 40% от Договорната цена.
Следователно в случая се касае за отделни видове неустойка за различни хипотези
на неизпълнение, които не се кумулират, като страните
изрично са уговорили техният размер и формулирани по начина в Приложение № 1
към СУД. Няма доказателства, че за едно и също неизпълнение на Договора е
наложена повече от една неустойка или кумулативно с неустойката да е приложен
друг способ за обезщетение поради забава (закъснение). Горният извод следва и
от изричната разпоредба на Под-Клауза 4.2, параграф пет (d) [Гаранция за Изпълнение] ОУД, съгласно която „Възложителят
не трябва да предявява иск по Гаранцията за Изпълнение, освен за суми, на които
Възложителят има право по силата на Договора, в случай на обстоятелства, които
дават на Възложителя право на прекратяване по силата на Под-Клауза 15.2
[Прекратяване от Възложителя], независимо от това дали е било предадено
уведомление за прекратяване”. Само за пълнота следва да се посочи, че не може
да бъде възприет изтъкнатия от процесуалния представител на ответника довод в
т.8.4.1 от писмената му защита, че именно поради прекратяването на договора в
резултат на противоправно поведение на Община Я., той
бил изпаднал в състояние на неплатежоспособност, тъй като бил обременен с
допълнителни задължения. По делото е представено и прието като доказателство
решението по т.д.№4510/2016г. и присъединеното т.д.№6335/2016г., от което е
видно, че производството по несъстоятелност на ищцовото
дружество е открито по молби, подадени през 2016г., т.е. далеч преди твърдяното
неправомерно прекратяване на договора и неправомерно усвояване на гаранцията, и
то от лица, които не са свързани с конкретния договор и обект, а именно от „Х.“
ООД относно вземания по договор за обект – „Многофункционална спортна зала
Арена – Бургас“ и от кредитора „И.“ АД за вземания по договор за кредит от
18.12.2013г. В случая, отново препращайки към гореизложените мотиви и
неоснователността на възраженията, че ответникът О.Я.бил неизправна страна по
договора, съдът намира, че е налице именно хипотезата на прекратяване по подклауза 15,2 и възложителят правомерно е и в изпълнение
на влезли в сила съдебни решения е усвоил двете банкови гаранции. Това, че
изпълнителят е овъзмезден с прихващане на уговорената
неустойка за забава възложителя за забавеното си изпълнение, не води до извода,
че с горното той престава да бъде неизправна страна по договора и възложителят
няма право да прекрати същия, доколкото не е преустановено основанието за това,
а именно неизпълнението на възложеното в уговорения срок. С писмото от
10.05.2017г. възложителят е определил срок, в който не се установява да е
предприето нищо от страна на изпълнителя, поради което потестативното
право е упражнено надлежно. Възраженията, че след спиране на строителството с
акт обр. 10 възложителят не бил осигурил лице
–инженер за строителен надзор са неоснователни, тъй като нито е налице
предложено, нито предоставено изпълнение, за да се приеме, че възложителят е
изпаднал в забава като кредитор с неприемането му. Напротив, изпълнителят в
лицето на дружествата, участващи в Консорциума са бездействали, което е довело
до упражняване на потестативното право на възложителя
да прекрати договора с оглед непредоставяне на точно изпълнение съобразно
уговореното. От момента на спиране на СМР през септември 2016г. до момента на
изявлението за прекратяване не се установи надлежно от носещите доказателствената тежест за този благоприятен факт, а
именно изпълнителя по договора, че той е предложил и е бил в състояние да
предложи точно изпълнение на възложителя. Предвид горното доводите са
неоснователни, както и предявените искове за връщане на твърдяни
неправомерно усвоени от О.Я.суми по банковите гаранции. С оглед
неоснователността на тези главни искове, неоснователни са и двете акцесорни претенции за лихва за забава, съответно в размер
на 127 298,89 лв. като законна лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до
25.10.2018г., начислена върху размера на неправомерно усвоената банковата
гаранция за добро изпълнение от 877 863,28 лева, за сумата от 55 114,53 лв.,
представляващи разноски във връзка с неправомерно усвоената банковата гаранция
за добро изпълнение от 877 863,28 лева; за сумата от 66,00 (шестдесет и шест)
лева, неолихвяема сума по Тарифа за таксите и
разноските към Закона за частните съдебни изпълнители (ТТРЗЧСИ), дължима във
връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция за добро изпълнение; за сумата
в размер на 29 310,64 лв., представляваща заплатена сума като разноски по
неправомерно то усвояване на банковата гаранция за добро изпълнение по реда на
т. 26 ТТРЗЧСИ; за сумата в размер 100 106 лв., възникнала нова кредитна обремененост на „П.“ АД във връзка с неправомерно усвоената
банкова гаранция, считано от датата на плащане 30.10.2018г. до
28.02.2020г. и за претендираната
парична сума в размер 1 250 500 лева пропусната полза, представляващи 82% от 1
525 000 лева – печалба. По аналогични съображения следва да бъде отхвърлен и
иска на „П.Г.“ ООД, предмет на присъединеното дело, срещу О.Я.за сумата от
154 917,05 лв., представляваща неправомерно усвоена банкова гаранция.
По отношение на инцидентния установителен иск, предявен от ищеца с ДИМ, за установяване
на нищожност на анекса от 09.12.2016г., по който съдът дължи произнасяне, макар
да отхвърля главните искове и да е ирелевантно при
положение, че не се присъждат суми съотношението на вземането на отделните
участници в Консорциума по тях, доколкото е приет за съвместно разглеждане, съдът
намира следното:
С Анекса от 09.12.2016
г. страните са преуредили процентното си дялово
участие в гражданското дружество, а също така и представителството на ДЗЗД и
ангажиментите по управление на изпълнението на обществената поръчка - предмет
на ДЗЗД, като участниците с единодушно решение са изменили учредителния договор
на „К.Я.2013 - ПСОВ" ДЗЗД. „П.Г.“ ООД поддържа, че искът е недопустим, подписаният
от участниците в консорицума анекс, предмет на иска,
има характер на решение на съдружниците в „К.Я.2013 -
ПСОВ" ДЗЗД, като най-близък аналог на решенията на общото събрание като орган
на търговските дружества, а според практиката на ВКС решенията на съдружниците в гражданско дружество не подлежат на съдебен
контрол било чрез отменителен, било чрез установителен иск, в които този смисъл се позовава на
Решение № 109 от 01.10.2010 г. на ВКС по т.д. № 856/2009 г., 1-во ТО. Горното
не може да бъде споделено, тъй като по процесния
казус съдът се е произнесъл по иск за отмяна на такова решение. Установяването
от страна на заинтересованите на нищожност на анекс към договора за гражданско
дружество, което обуслява имуществените последици по
отношение на разпределение на сумите между участниците, не е недопустимо. В
случая не е предявен конститутивен, но непредвиден в
закона и поради това недопустим иск, насочен към отмяна на решение на
участниците в гражданското сдружение, а и иск за установяване на
недействителност на уговореното с оглед обусловените имуществени последици и в
този смисъл искът не е недопустим, а е въпрос на преценка по същество може ли
да бъде установена нищожност на такъв акт с оглед неговия характер. От ищеца се
твърди нищожност поради заобикаляне на закона, но дали самият акт може да
страда от такъв порок и горното да обуслови основателност на претенцията, е
въпрос по същество. Ищецът твърди, че в случая е налице липсата на основание,
което прави сделката нищожна по смисъла на чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Процесният договор не е договор за прехвърляне на
дружествени дялове, а многостранна сделка, която е насочена към
преразпределение на участието на дружествата в обединението. Както изрично е
посочено и следва и от точка 2 на същото, тя не касае вземанията, възникнали до
момента, които както е посочено се запазват за ищеца. Следователно твърденията
на ищеца, че следвало да се установи основание за сделката като кауза за
дарение или друго прехвърляне на права, са неоснователни, тъй като този анекс
води до промяна на отношенията за в бъдеще и е неприложим по отношение на вече
възникнали вземания. Целта на анекса не е да се придобие едно право (acquirendi causa или credendi
causa), защото
е уговорено, че всички вземания, които „П.” ЕАД има до момента на промяната на
дяловото участие на съдружниците остават изискуеми и
следва да бъдат получени от „П.” ЕАД. Волята на участниците в сдружението по
ЗЗД по смисъла на чл. 357 и следващите от закона по какъв начин и ред да
разпределят участието си в обединението не се подчинява на общите изисквания за
основание / кауза/, приложими към двустранните сделки, предвид многостранния
характер на същата. Ето защо доводите на ищеца за нищожност на анекса на това
основание са неоснователни. Вторият поддържан от ищеца довод за нищожност на
анекса е твърдението, че с промяната на участието на ищеца в ДЗЗД се заобикаля
разпоредбата на чл. 361, ал. 2 ЗЗД за недействителност на уговорката за
изключване на някои от съдружниците от участие в
загубите или в печалбите. Ищецът твърди, че с намаляването на дела на ищеца от
82% до 0,1% след приключване на СМР по Договора с община Я., всички разходи по
изпълнение на СМР ще са останали за сметка на „П.” ЕАД (в неплатежоспособност),
а печалбата от тази дейност би се реализирала от „П.Г.” ЕООД, което
разпоредбата на чл. 361, ал. 2 ЗЗД не допуска. Горното също не може да бъде
споделено, тъй като в т. 2 от анекса изрично е предвидено и уговорено, че всички
вземания, които „П.” ЕАД има до момента на промяната на дяловото участие на съдружниците остават изискуеми и следва да бъдат получени
от „П.” ЕАД. В този смисъл изменението на участието касае бъдещи дейности, а по
делото е безспорно, че след спиране на строителството, установено с акт обр. 10 от 04.09.2016г., което е преди подписване на
анекса, не са извършвани последващи действия по
изпълнение на договора. Страните са уредили вътрешните си финансови отношения
във връзка с извършените до датата на спиране на строителството на обекта CMP-та, като е признато, че с оглед
разпределението на дейностите право да получи печалбата от тези дейности е на „П."
АД, което се потвърждава от т. 2 на процесния Анекс.
Ето защо не могат да бъдат споделени твърденията на ищеца за уговорка за
т.нар.“лъвско дружество“. Предвид горното и това твърдение на ищеца не може да
бъде споделено и да обуслови нищожност на процесния
анекс. Съдът намира, че са неоснователни и доводите на ищеца „П.“ АД за
нищожност на анекса, обусловени от твърдяното намерение за увреждане на
кредитора му – „Б.б.з.р.“ АД. На първо място такива
доводи и твърдения би могъл да заяви само сочения ощетен кредитор, а такава
претенция и доводи няма заявени. Видно от представените документи „ББР“ АД
пристъпва към изпълнение по реда на ЗОЗ на 14.12.2016 г., като уведомява за
това съдружниците на 22.12.2016, г., когато промяната
по силата на горепосочения анекс вече е вписана в БУЛСТАТ регистър (вписване с
вх. № 20161212162343). По делото не се установи, че всички лица, участващи в
многостранната сделка – анекс са знаели към момента на сключването му за
пристъпването към изпълнение от страна на банката, респ. са целели да увредят
същата като кредитор. Аргумент за горното е и т.2 на процесния
анекс, съгласно която изискуемите вземания са за ищеца, още повече, че е налице
и цедиране на част от вземанията по последните
сертификати за междинно плащане именно в полза на „ББР“ АД. Водещият аргумент,
обаче, за отхвърляне на претенцията е, че при условията на чл. 135 от ЗЗД
недействителност поради намерение или увреждане на кредиторите, може да се релевира само от засегнатия кредитор, но не и от страна на
длъжника, тъй като водещ правен принцип е, че никой не може да черпи права от
своето собствено неправомерно поведение. Предвид гореизложените съображения
съдът намира, че предявеният от ищеца „П.” ЕАД индицентен
установителен иск по чл. 26 от ЗЗД за установяване на
нищожност на анекса от 09.12.2016г. е неоснователен и недоказан.
С оглед горното съдът
намира, че предявените искове, както от първоначалния ищец, така и от „П.Г.“
ООД са неоснователни и недоказани и следва да бъдат отхвърлени.
С оглед изхода на
спора на ищците не се следват разноски. Третите лица нямат право на разноски и
не дължат такива, освен тези, които е причинило третото лице със своите
процесуални действия. От ответника – О.Я.се претендират по списък по чл. 80 от ГПК разноски в размер на 60 600 лв. за адвокатски хононар
срещу „П.” ЕАД и 8400 лв. – адвокатски хононар за
защита по исковете на „П.Г.“ ООД, като със списъка са представени двата
договора за процесуално представителство и фактури за процесните
суми, както и съответните преводни нареждания за заплащането им. От насрещните
страни са заявени възражения за прекомерност. По отношение на ищеца „П.” ЕАД
след увеличението на исковете по молбата от 08.07.2020г., пълният размер на
търсените суми възлиза на 2 477 250,50 лв. Минималното адвокатско
възнаграждение по Наредба 1/2004г., определено по реда на чл. 7, ал.2 т.6 би
било твърда сума 21 530 лв. плюс 1 % за
горницата над 1 000 000 лв.,
или 36 302,51 лв., но тази сума е без ДДС, а с начислен ДДС възлиза на
43 563,01 лв. В случая, обаче, съдът намира, че няма основание за
намаляване на размера на уговореното и платено адвокатско възнаграждение, тъй
като не може да се приеме, че делото не е с фактическа и правна сложност.
Напротив, по същото са предявени няколко иска, налице е и усложнение с оглед
страните, поради което липсва основание за редукция на адвокатското
възнаграждение. Горното важи и по отношение на искането спрямо адвокатския
хонорар по иска на „П.Г.“ ООД, който е 8400 лв. Съобразно Наредба №1,
минималният размер на същия би се определил по формулата 3530 лв. плюс 2 % за горницата
над 100 000 лв., или 5 554,01 лв. Същият, обаче, се
явява минимален и би бил приложим, ако делото не е с фактическа и правна
сложност, а в случая според съда е така. С оглед горното възраженията за
намаляване на адвокатския хононар на ответника О.Я.поради
прекомерност са неоснователни и следва да бъдат присъдени тези разноски.
Воден от горното съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените
от „П." АД (в неплатежоспособност), ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление:***, искове срещу ОБЩИНА Я., с адрес –
гр. Я., ул.“********, с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.
266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД, общо за сумата от
2 477 250,50 лв., както следва: за сумата от 36 991,16 лв.,
представляваща задържани суми по сертификати за междинни плащания,
съответстващи на дела на ищеца, за сумата от 1 186 759,34 лв.,
представляваща суми по неправомерно усвоена банковата гаранция от ответника
Община Я., включваща сумата от 877 863,28 лв., представляваща изплатена на
ответника банкова гаранция за добро изпълнение, сумата от 127 298,89 лв. - законна
лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до 25.10.2018г., начислена върху
размера на неправомерно усвоената банковата гаранция за добро изпълнение от 877
863,28 лева, сумата от 55 114,53 лв., представляващи разноски във връзка с
неправомерно усвоената банковата гаранция за добро изпълнение; сумата от 66,00
(шестдесет и шест) лева, неолихвяема сума по Тарифа
за таксите и разноските към Закона за частните съдебни изпълнители (ТТРЗЧСИ),
дължима във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция за добро
изпълнение; сумата в размер на 29 310,64 лв., представляваща заплатена сума
като разноски по неправомерното усвояване на банковата гаранция за добро изпълнение
по реда на т. 26 ТТРЗЧСИ; сумата в размер 100 106 лв., възникнала нова кредитна
обремененост на „П.“ АД във връзка с неправомерно
усвоената банкова гаранция, считано от датата на плащане 30.10.2018г. до
28.02.2020г. и за сумата в размер 1 250
500 лева, представляваща пропусната полза, представляващи 82% от 1 525 000 лева
– печалба, като неоснователни и недоказани.
ОТХВЪРЛЯ предявения
от „П." АД (в неплатежоспособност), ЕИК ********, със седалище и
адрес на управление:***, инцидентен установителен
иск, срещу „П.Г.” ЕООД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано
от Н.П.Б.и „У.Е.П.” ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***.5,
за признаване за установено, че сключеният между тях анекс от 09.12.2016г. е
нищожен, като неоснователен и недоказан.
ОСЪЖДА „П." АД (в неплатежоспособност), ЕИК ********, със седалище
и адрес на управление:***, да заплати на ОБЩИНА Я., с адрес – гр. Я., ул.“********,
на основание чл. 78 от ГПК сумата от 60 600 лв., представляваща съдебно-деловодни
разноски по делото за адвокатско възнаграждение.
ОТХВЪРЛЯ
предявения по присъединеното т.д.№1966/2020г., иск от „П.Г.” ЕООД, ЕИК********,
със седалище и адрес на управление ***, с адрес – гр. Я., ул.“********, за
присъждане на сумата от 154 917,05лв., представляваща неправомерно усвоена
банкова гаранция за добро изпълнение.
ОСЪЖДА „П.Г.”
ЕООД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление *** да заплати на ОБЩИНА Я.,
с адрес – гр. Я., ул.“********, на основание чл. 78 от ГПК сумата от 8 400лв.,
представляваща съдебно-деловодни разноски по делото за адвокатско
възнаграждение.
Решението
е постановено при участието на привлечени трети лица помагачи по исковете,
както следва: „П.Г.”
ЕООД, ЕИК********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Н.П.Б.и
„У.Е.П.” ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***.5 и „Б.Б.З.Р.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление ***, както и при конституиране на синдика на ищеца – И.В..
Решението подлежи на обжалване
пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: