Р Е Ш Е Н И Е №
218
гр.Стара
Загора , 20.07.2017 год.
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публичното
заседание на дванадесети юли
през две хиляди и седемнадесета година в
състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при секретаря Стефка Христова
и
в присъствието на прокурора , като
разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело № 77 по описа за 2017 год, за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е с правно основание чл.215 от Закона
за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс/АПК/.
Образувано е по жалба от ЕТ „Димитър Божков” със
седалище и адрес на управление гр.Стара Загора, ул.”П.Р.Славейков” № 53, вх.А,
ап.31 против Заповед № 10-00-140/ 27.01.2017г, издадена от Кмета на Община
Стара Загора за премахване на незаконен строеж „Стопанска сграда-склад”. В
жалбата са изложени оплаквания, че заповедта е постановена в нарушение на
чл.146, ал.1, т.4 от АПК - при противоречие с материалноправни разпоредби.
Жалбоподателят твърди, че той не е извършител на незаконното строителство и за
строежа са налице строителни книжа. По тези съображения моли съда да отмени
заповедта. Претендира за разноски.
В съдебно заседание чрез пълномощника си адвокат М. поддържа
жалбата.
Ответникът - Кмет на Община Стара Загора, чрез
процесуалния си представител юрисконсулт Желязкова оспорва жалбата като
неоснователна. Моли за присъждане на направените разноски по представен списък.
Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и
извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт,
съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Административното производство е образувано по Заявление вх. № 10-01-6201/24.11.2016 г. от «Феърплей
къмършъл» АД гр.София и Заявление вх.№ 10-02-7858/ 07.12.2016, препратено от
ДНСК София, за премахване на незаконно
построени сгради в собствения му имот. Дружеството се легитимира с нотариален
акт № 196, д. 170/2007 г. и Заповед № 10-00-361/20.02.2015 г. на Кмета на
Община Стара Загора като собственик
на УПИ V-143, 6119 кв.831 по плана на гр.Стара Загора, кв.Бедечка,
представляващ поземлен имот с идентификатор 68850.513.7036 по кадастралната
карта на града.
По приложените към преписката Сигнал вх.№ 10-01-1602/
17.03.2016г и сигнал вх.№ 10-03-135/ 31.03.2016г от «Феърплей къмършъл» АД гр.София е извършена проверка
и съставен констативен протокол от 04.04.2016г от комисия по чл.196, ал.1 от ЗУТ относно част от масивна сграда в УПИ V-143, 6119 кв.831 по плана на
гр.Стара Загора, кв.Бедечка, представляваща сграда за обитаване, собственост на
Община Стара Загора на основание Акт за частна общинска собственост № 15517/
15.02.2016г. Тъй като тази масивна сграда не е предмет на процесната заповед,
свързаните с нея писмени доказателства са извън предмета на делото и не следва
да бъдат обсъждани.
С констативен
акт № 2 от 10.01.2017 г, съставен от длъжностни лица при Община Стара Загора
Сашка Иванова - старши специалист отдел „Кадастър и регулация” и Добрин Стоянов
- старши специалист отдел „Контрол по строителството” , е установено, че в УПИ V-143, 6119 кв.831 по плана на гр.Стара Загора,
кв.Бедечка е построена сторанска сграда - склад за материали и части за ремонт
на автомобили. Сградата е построена с частично
монолитни фасадни стени и ламарини. От южна и западна страна е изграден
навес-дървена конструкция. Покривът на сградата и навеса е от дървена
конструкция с ламарина. Сгарада е с приблизителни размери 10/ 4м и височина
около 2.5м. Отразено е, че строежът от шеста категория е изпълнен от ЕТ
„Димитър Божков” гр.Стара Загора без строителни книжа в нарушение на чл.148,
ал.1 от ЗУТ.
Констативният акт е съобщен чрез залепване на източната
фасада на сградата на 11.01.2017г , видно от представената с преписката
служебна бележка /л.14 от делото/ и снимки.
Въз основа на
протокола е издадена Заповед № 10-00-140/ 27.01.2017г от Кмета на Община Стара
Загора, с която на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА във връзка с чл.225а, ал.2 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж от шеста категория „Стопанска
сграда-склад” с размери 10/ 4м и
височина 2.5м, изпълнен от ЕТ „Димитър Божков” гр.Стара Загора без строителни
книжа в УПИ V-143, 6119 от кв.831 „Бедечка” по плана на гр.Стара Загора.
Заповедта е съобщена чрез залепване на източната фасада на сградата на 01.
02.2017г, видно от представената с преписката служебна бележка /л.10 от
делото/.
По делото е представен и приет като доказателство
договор за наем № 801/ 05.06.2001г, сключен между жалбоподателя ЕТ „Димитър
Божков” гр.Стара Загора и Община Стара
Загора, по силата на който на търговеца е предоставена за временно и
безвъзмездно ползване общинска земя, върху която да разположи временни
търговски обекти по реда на §17 от ПР на ЗУТ с площ от 38 кв.м., намираща се в
гр.Стара Загора, ул.”Хр.Морфова” - зад ТЕТ за осъществяване на заваръчни и
тенекеджийски услуги. Срокът на договора е до 31.12.2003г. От Началник отдел
„Контрол по строителството„ в Община Стара Загора е изпратено запитване изх.№
10-33-86/ 20.03.2017г до Административно бюро „Изток” при Общината относно
действието на договора /л./. С писмо изх.№ 10.32-92/ 23.03.2017г е отговорено,
че в бюрото договорът не е запазен и то няма взаимоотношения с ЕТ „Димитър Божков” гр.Стара Загора.
Изисканото и прието като доказателство Разрешение за
строеж № 543/ 18.12.1996г, издадено от Главния архитект на Община Стара Загора,
касае поставяне на 2 бр временни павилиони с площ от 6 кв.м. всеки от двете
страни на спирката на градския транспорт - южен тротоар пред супера на ДЗУ.
В показанията си разпитаните свидетели Тодор Енев и
Тройчо Троев еднозначно сочат, че всички постройки и обекти в автосервиза на
жалбоподателя са направени от друго лице, с което е работил, преди 20 години.
Продължава да ги ползва понастоящем. Заявяват, че през 2016г жалбоподателят не
е строил нищо. Според свидетеля Енев строителството е извършено през 1984-1985г
и жалбоподателят е плащал наем на общината в продължение на няколко години.
По делото е назначена съдебно-техническа експертиза,
заключението на която е прието без оспорване от страните. От него се
установява, че разпореденият за премахване строеж представлява помещение и
навес към него. Помещението е с размери 8.25м/8.00м и височина на северната
стена 2.20м. Изпълнено е от каменни основи с цокъл и тухлени стени. Оградни
стени са изпълнени от север, изток и запад, а от юг - една малка стена с
дължина 1.60м, останалото е отворено пространство. Покривът е изпълнен от ЛТ
ламарина, поктивната конскрукция е от метални елементи, които стъпват на
метални колони от тръби. Тръбите са забити в земята. Подът е от циментова
настилка, стенита са частично измазани. Навесът е с размери 8.65м/ 10.90м.
Разположен е от запад и юг на помещението. Има стена от север, от изток ползва
стената на помещението, а от запад и юг е отворен. Покрит е с ЛТ ламарина,
върху метална конструкция, стъпваща на колони от метални тръби, забити в
земята. Продължава пред помещението с козирка, широка 2.90/8.25м. Подът е на
пръст. Помещението и навесът се ползват за складиране на материали. Според
вещото лице строежът е от шеста категория.
Към момента на изграждането му е недопустим според действащия ПУП,
според който територията, в която е разположен, е със статут за озеленяване -
парк. По действащия към момента ОУП, приет през 2011г, и по действащия ПУП-ПЗ, приет през 2012г, УПИ
V-143, 6119 от кв.831 „Бедечка” по плана на гр.Стара Загора попада в Смесена
обществено делова и жилищна зона с ниско застрояване, свободно застрояване, в
която е допустимо изграждане на второстепенни постройки на допълващото
застрояване, шеста категория. Спазени са нормативнопредвидените за строежа
отстояния и височина.
Така установената фактическа обстановка мотивира
следните правни изводи:
Жалбата против процесната заповед е допустима, като
подадена в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването й от лице с правен
интерес, за което административният акт е неблагоприятен.
Разгледана по
същество, се явява основателна.
Заповедта, предмет на съдебен контрол, е постановена
от материално и териториално компетентен орган по чл.225а от ЗУТ - Кмета на
Община Стара Загора, който разполага с правомощия да разпорежда премахване на
незаконни строежи от четвърта до шеста категория или на части от тях. Издадена
е в предписаната от закона писмена форма като са изложени мотиви от фактическо
и правно естество. Правната квалификация на извършените фактически
установявания е направена според действащото към момента законодателство, т.е.
по ЗУТ, каквото е законовото изискване при постановяване на индивидуални административни
актове по АПК /доколкото ЗУТ не съдържа други, специални правила за форма при
издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи, а разпоредбата на
чл.228 от ЗУТ препраща към АПК/.
Констативният акт № 2/ 10.01.2017г, на който се
основава Заповед № 10-00-140/ 27.01.2017г от Кмета на Община Стара Загора, е
съставен от лица, разполагащи с
необходимата материална компетентност, установена от чл.223 ал.2 от ЗУТ, да
констатират незаконни строежи. Актът не е
бил връчен на жалбоподателя, така както изисква чл.225а, ал.2 от ЗУТ.
Разпоредбата на чл. 228 ЗУТ предвижда приложимост на разпоредбите на АПК по
всички въпроси, неуредени в глава двадесет и първа, включително по въпроса за
начина на връчване на констативния акт. §4, ал.1 от ДР на ЗУТ изисква
връчването да бъде осъществено чрез отправяне на писмено съобщение.
Доказателства за такова съобщаване по делото не са приложени. Извършено е и нередовно връчване при хипотезата на §4, ал.2
от ДР на ЗУТ. Липсва надлежно удостоверена констатация, че адресът на жалбоподателя
е неизвестен или че не са могли да бъдат намерени на адреса. От отразяванията в
констативен акт № 2/ 10.01.2017г не може да се направи еднозначен извод
извършителят на строежа отсъства или отказва да получи документа. Но самото
действие по уведомяване чрез залепване на съобщение на недвижимия имот, за
който се отнася и поставяне на таблото за обявления е извършено по правилата,
определени със закона - с удостоверяване на действията с подписите на две
длъжностни лица. Дори да се приеме някакво нарушение на процесуалните правила,
то е несъществено в конкретния случай.
Това е така, защото правото на жалбоподателя да се защити срещу фактите,
установени с констативния акт и впоследствие възпроизведени в оспорената
заповед, не е преклудирано. Това право е реализирано с оспорването на Заповед №
10-00-140/ 27.01.2017г от Кмета на Община Стара Загора по съдебен ред.
Правомощието на ответника по чл. 225а,
ал.1 от ЗУТ да разпореди премахване на незаконен строеж е упражнено
законосъобразно само при наличието на две кумулативно изискуеми предпоставки:
1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен
такъв по смисъла на някоя от хипотезите, регламентирани в чл.225, ал.2 от ЗУТ.
От събраните по делото и неоспорени доказателства,
включително заключение на съдебно-техническата експертиза, категорично се установява наличието на строеж както по см.
на §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който
е извършен без строителни книжа.
В заповедта не е посочено времето на извършване на
строежа, но съгласно трайно установената съдебна практика задължение на съда е сам да установи този
релевантен за спора факт с всички допустими доказателства. В конкретния случай
свидетелските показания сочат за период на построяване 1984г-1985г. Съгласно
действалата към посочения момент на изпълнение на процесния строеж нормативна регламентация, строежи могат да се
извършват само ако са разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото
приложение /чл.55 от ЗТСУ, отм./, като в чл. 224, ал.1 от ППЗТСУ /отм./ е било
предвидено, че строителните работи в страната се извършват при спазване на
закона и действащите правила, норми и наредби въз основа на разрешение за строеж, издадено от главния
архитект на общината. С нормата на чл.225, ал.1 от ППЗТСУ /отм./ е било
регламентирано за кои строежи не се изисква одобрен проект за издаването на
разрешение за строеж, като съгласно чл.225, ал.4 от ППЗТСУ /отм./ не се са
изисквали проекти и издаването на разрешение за
строеж за вътрешно боядисване на сгради и постройки, за подмяна на
покривни материали и за други текущи ремонти на сгради, съоръжения и части от
тях. Съответно сега действащата
разпоредба на чл.148, ал.1 във вр. с ал.2 от ЗУТ регламентира, че строежите
могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение
за строеж. Отклонение от това правило се предвижда в чл. 151 от ЗУТ - за някои видове
строително-монтажни работи, за които не са необходими строителни книжа изобщо,
като в чл. 147, ал.1 от ЗУТ са
определени видовете строежи, за които не
се изискват одобрени инвестиционни проекти, но се издава разрешение за строеж.
От посочената правна уредба
и доколкото изпълненият строеж „Стопанска сграда-склад” в УПИ V-143, 6119 от
кв.831 „Бедечка” по плана на гр.Стара Загора не попада в законово установените
изключения по чл.225, ал.1 и ал.4 от ППЗТСУ /отм./ съотв. по чл.151 и чл.147 от ЗУТ, следва извод, че както към момента на извършване на строежа, така и към
настоящия момент, законът изисква строителство от вида на процесното да се
извършва въз основа на издадено разрешение за строеж. По делото безспорно се
установява, че за преустройството няма издадено разрешение за строеж. Такова не
представлява нито договорът за наем № 801/ 05.06.2001г, сключен между
жалбоподателя ЕТ „Димитър Божков” гр.Стара Загора и Община Стара Загора, нито Разрешение за
строеж № 543/ 18.12.1996г, издадено от Главния архитект на Община Стара Загора,
тъй като отразените в тях обекти не могат да се свържат с процесния строеж като
вид и площ.
Но законосъобразното
издаване на заповед за премахване на незаконен строеж е обусловено от наличието
на още едно нормативно регламентирано условие, а именно строежът да не е търпим
по смисъла на §16, ал.1 – ал.3 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на
ЗУТ /обн. ДВ бр.82/ 26.10.2012г., в сила от 26.11.2012г./. Доколкото търпимите
строежи не подлежат на премахване и забрана за ползване, „търпимостта” на
строежа се явява правоизключващо обстоятелство за упражняване на
административното правомощие по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за издаване на заповед за
премахване на незаконния строеж. „Търпимостта"
на строежите, извършени без строителни книжа, е уредена в §16 ПР на ЗУТ и в
§127, ал.1 ПЗР на ЗИДЗУТ, като първата разпоредба визира три отделни фактически
състава, съответно в ал.1, ал.2 и ал.3 на §16 ПРЗУТ, приложими съобразно
времето на извършване на стротелството. §127, ал.1 ПЗР на ЗИДЗУТ включва
четвърти период на изграждане, който за случая е неприложим, тъй като се
установи, че строежът е изпълнен през 1984-85г. В приложимата за случая
хипотеза на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ се изисква кумулативното наличие на
две предпоставки, а именно: 1. Строежът, изпълнен без строителни книжа, да е
извършен до 07.04.1987г и 2. Да е допустим по разпоредбите, действали по време
на извършването на строежа или съгласно ЗУТ.
Процесната
заповед е издадена без административният орган да събере доказателства и да
установи дали строежът е търпим или не, което я прави незаконосъобразна само на
това основание. Извън това, въз основа на
заключението на съдебната строително-техническа експертиза съдът счита, че
процесният строеж е макар да е бил недопустим по действащия ПУП към момента на
извършването му, то по действащия към настоящия момент ПУП-ПЗ от 2012г е
допустим. Настоящият съдебен състав не възприема заключението на вещото лице в
частта, в която експертът сочи, че в момента няма действащ ПУП за имота.
Коментираното решение на Общински съвет Стара Загора № 521/ 29.09.2016г е за предприемане
на действия за изменение на ОУП и ПУП чрез изработване на проект, а наложената
строителна забрана само спира прилагането на ПУП, не и неговите предвиждания. Поради
това решението и строителната забрана не дерогират ПУП-ПЗ за квартал „Бедечка”
от 2012г., предвиждащ Смесена обществено делова и жилищна зона с ниско,
свободно застрояване за УПИ V-143, 6119 кв.831
/в която е допустимо изграждане на второстепенни постройки на
допълващото застрояване като процесната/ докато не бъдат приети по надлежния
ред негово изменение или изцяло нов план.
Базирайки се на обясненията,
дадени в съдебно заседание към заключението на съдебната строително-техническа
експертиза, съдът приема също, че процесният строеж е бил допустим по правилата
и нормативите, действали по време на неговото извършване, регламентирани Правилника
за приложение на ЗТСУ /отм/ и в Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ /отм./ и
по правилата на ЗУТ за допълващо застрояване, каквото представлява процесният
строеж. Експертът при обсъждане на действалите към двата релевантни момента
нормативи, правила и технически изисквания и съпоставянето им с техническите
характеристики и параметри на извършеното строителство дава мотивирано
обяснение, че изпълненото строителство съответства на изискванията.
Изложеното обуславя извод, че са
налице законово регламентираните предпоставки за определяне на процесния строеж
като търпим по смисъла на § 16, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Поради това
оспорената Заповед 10-00-140/ 27.01.2017г, издадена от Кмета на Община Стара
Загора, с която е разпоредено премахването му, се явява постановена в
несъответствие и при неправилно приложение на материалния закон.
По тези съображения съдът приема,
че жалбата е основателна и оспорената заповед подлежи на отмяна като
незаконосъобразна.
При този изход на спора на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените разноски за държавна такса в
размер на 50лв и за експертиза в размер
на 100лв, за които са представени доказателства за реално извършване.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба от ЕТ „Димитър Божков” със седалище и
адрес на управление гр.Стара Загора, ул.”П.Р.Славейков” № 53, вх.А, ап.31
Заповед № 10-00-140/ 27.01.2017г, издадена от Кмета на Община Стара Загора за
премахване на незаконен строеж „Стопанска сграда-склад” с размери 10/ 4м и височина 2.5м, изпълнен без
строителни книжа в УПИ V-143, 6119 от кв.831 „Бедечка” по плана на гр.Стара
Загора, КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА.
ОСЪЖДА Община Стара Загора
ДА ЗАПЛАТИ на ЕТ „Димитър Божков” със седалище и адрес на управление гр.Стара
Загора, ул.”П.Р.Славейков” № 53, вх.А, ап.31 сумата 150 /сто и петдесет/лв,
представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен
срок от съобщаване на страните пред Върховен административен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: