Определение по дело №847/2019 на Административен съд - Варна

О  П  Р  Е  Д  Е Л  Е  Н  И  Е

 

№ ……………………………., гр.Варна

 

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав, в закрито заседание на  29.03.2019г. в състав:

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН  

                  

като разгледа докладваното от съдията  частно административно дело №847 по описа на Административен съд – Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното :

 

 

Производството е по реда на чл.188 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ във връзка с чл.60 ал.4 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.  Делото е образувано  по искане на „Валис Шуус“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя В.С.Т. чрез адв. П.Б. срещу разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №100-ФК/18.03.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски обект – магазин за обувки, находящ се в гр.Варна, ул.“Александър Батенберг“ №14 за срок от 10 дни, в срок до 4 дни, считано от датата на връчване на заповедта на 27.03.2019г.

В жалбата се сочи, че  не са налице основания по чл.60 ал.1 от АПК за допускане на предварително изпълнение. Предвид това, жалбоподателят смята, че наложената принудителна административна мярка се явява незаконосъобразна и несъразмерна и иска да бъде отменена. Поискано е присъждане на съдебни разноски, за които са представени доказателства.

Принудителната административна мярка е наложена за това, че при проверка на 15.03.2019г. в 11:50ч. при контролна покупка на стойност от 25 лева не е бил издаден фискален касов бон, което е квалифицирано като нарушение на чл.25 ал.1 във връзка с чл.3 ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. на МФ във връзка с чл.118 ал.1 от ЗДДС. В протоколът за извършена проверка е отразена разлика от 25 лева между разчетената касова наличност от ФУ в размер на 10 лева, а фактическата наличност от 35 лева.  В административната преписка са приложени два акта за установяване на административно нарушение, съставени на 27.03.2019г., които касаят едно и също деяние. Няма данни да е било издадено наказателно постановление.

Съдът намира за основателно  искането за отмяна на предварителното изпълнение при следните съображения:

Според разпоредбата на чл.188 от Закона за данък върху добавена стойност,  принудителната административна мярка по чл. 186, ал.1 от същия закон подлежи на предварително изпълнение при условията на Административнопроцесуалния кодекс. Това от своя страна означава, че предварителното изпълнение не е допуснато от самия закон, а е налице хипотезата по чл.60 ал.1 от АПК. Ето защо, самия административен орган е включил изрично разпореждане по чл.60 от АПК в цитираната по-горе заповед.

Следователно, тежестта на доказване лежи върху административния орган, който трябва да ангажира доказателства относно обстоятелствата, посочени в чл.60 ал.1 от АПК, а именно, че предварителното изпълнение е допуснато, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси или е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта,  или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда от обществена значимост.

Посочено е, че принудителната административна мярка е наложена за да се защити особено важни държавни интереси с цел преустановяване и/или предотвратяване на административно нарушения и последиците от тях. Отбелязано е, че ако не бъде допуснато предварително изпълнение на принудителната административна мярка съществува възможност да се извърши ново нарушение и опасност за фиска, водеща до отклонение от данъчно облагане. Изводите, въз основа на които е допуснато предварителното изпълнение са общи изрази и не са подкрепени с доказателства и факти, което ги прави голословни и нарушаващи задължението на органа по приходите, посочено в чл.6 от ДОПК да упражнява правомощията си добросъвестно, без да нарушава правото на защита на проверяването лице.

Разпоредбата на чл.186 ал.3 от ЗДДС изисква заповедта, с която се налага принудителната административна мярка да бъде мотивирана. В разпореждането за предварително изпълнение по чл.60 ал.1 от АПК липсват мотиви относно особено важния държавен интерес, който цели да защити чрез нейното налагане, защото не са изложени съображения, че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда за държавния бюджет, поради което може да се направи основателно предположение, че предварителното изпълнение ще причини на жалбоподателя значителна и трудно поправима вреда.

Съгласно чл.22 от Закона за административните нарушения и наказания, принудителните административни мерки могат да се прилагат за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. От съдържанието на тази разпоредба могат да се направят два основни извода: 1/ Законодателят не случайно е използвал израза „могат“  да се прилагат принудителни административни мерки. Следователно, не се прилагат задължително и неизменно всеки път, когато е наложена глоба или имуществена санкция, т.е. принудителната административна мярка не се налага в условията на обвързана компетентност, а при оперативна самостоятелност – свободна преценка на органа дали да бъде наложена, но не и относно основанията за налагането ѝ;  2/ Принудителните административни мерки могат да се приложат само, ако се налага предотвратяване и преустановяване на административни нарушения или да се отстранят вредните последици от тях. За целта, административният орган, който налага съответната принудителна административна мярка трябва да мотивира нуждата от нея като посочи обосновано какво налага съмнението за извършване на същото или на други административни нарушения от дадения субект.

Запечатването на търговски обект в случаите, за които се използва тази принудителна административна мярка,  без да е издадено наказателно постановление не отговаря на нито една от целите по чл.22 от ЗАНН.

ПАМ нямат и не могат да имат характер на административно наказания /на санкция/ по аргумент на чл.13 от ЗАНН и на тях не могат да бъдат възлагани функции като: "предупреждаване и превъзпитание на нарушителя и възпитание и предупреждение на останалите правни субекти", което е цел и задача на административно-наказателната дейност - съгласно чл.12 от ЗАНН.

От анализа на чл.186 ал.1 във връзка с чл.187 ал.4 от ЗДДС, съгласно които ПАМ се прекратява от органа, който я е приложил след като бъде заплатена наложената на нарушителя глоба или имуществена  санкция, сочи че налагането на ПАМ е недопустимо, ако  нарушителя няма качеството на административно-наказано лице. Това е така, защото принудителната административна мярка се налага за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения и предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях. Деянието по чл.6 от ЗАНН става административно нарушение, когато  нарушава установения обществен ред, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с административно наказание, НАЛАГАНО по административен ред. Ако се нямаше предвид и налагането на административно наказание чрез издаване на НП, тогава законодателя щеше да се спре до: "обявено за наказуемо с административно наказание". Следователно, за да се изпълни изцяло съдържанието на понятието "административно нарушение" трябва не само деянието да е обявено за наказуемо, но и да е наложено наказание по установения за това административен ред. В подкрепа на това становище са посочените давностни срокове по чл.34 от ЗАНН, според които деянието даже и да е противоправно, административно-наказателното производство не се образува, а образуваното се прекратява с резолюция по чл.54 от ЗАНН, ако за него не е съставен акт и съответно не е издадено НП в определения от закона срок. Следователно, за да бъде определено едно противоправно деяние за административно нарушение първата стъпка е образуване на административно-наказателно производство по реда на чл.36 от ЗАНН, което от своя страна приключва с издаване на НП.

В подкрепа на твърдението, че за да са изпълнени целите по чл.22 от ЗАНН, ПАМ може да бъде наложена само при наложено с НП административно наказание е сравнението с  други закони, предвиждащи налагане на принудителни административни мерки, а именно: чл.124б ал.1 от Закона за акцизите и данъчните складове допуска налагане на ПАМ след като е наложено административно наказание и чл.172 ал.1 от Закона за движение по пътищата предвижда заповед за налагане на ПАМ да не се издава ако своевременно бъде заплатена дължимата глоба или имуществена санкция.

Ако законодателят е имал предвид, че ПАМ се налага за извършване в бъдеще на административни нарушения, то щеше да го каже, но това няма как да стане, тъй като би означавало, че се налага ПАМ за намерения, а не за деяния /действие или бездействие/. Намеренията да се извършат нарушения са укорими само според морала.

Приемане на тезата, че НП може да бъде издадено след като бъде изтърпяна ПАМ, води до ситуацията извършителят да бъде двойно наказан за едно и също нарушение, защото му се отнеме възможността по чл.187 ал.4 от ЗДДС, което обуславя нарушаване на принципа non bis in idem, и би дало повод за осъждане на България пред Европейския съд по правата на човека  /ЕСПЧ/ в Страсбург.

Съдът смята, че при налагането на ПАМ по ЗДДС, административният орган не действа в условията на обвързана компетентност, в противен случай актът всеки път трябва да има едно и също съдържание, което е точно определено от закона  /Кино Лазаров, "Обвързана компетентност и оперативна самостоятелност", С 2000/. Видно от разпоредбата на  чл.186 ал.1 срокът за налагане е до 30 дни, т.е. има преценка на органа относно съразмерността на нарушението спрямо продължителността на ПАМ, което е в разрез с понятието "обвързана компетентност". Обвързаната компетентност не предоставя на администрацията никакво право на преценка във връзка с предоставяне на права или налагане на задължения или ограничения, ако констатира, че предвидените от закона условия са налице. Тогава съдебният контрол ще бъде само върху установените от администрацията факти и тяхната квалификация с оглед на въпроса дали са налице условията, от които зависи прилагането на обвързана компетентност. Следователно, при обвързана компетентност не се прави преценка за спазване на принципа на пропорционалност  /на съразмерност по чл.6 от АПК/ - практика на ЕСПЧ по делата: Й.и др. срещу България, И. и Ч. срещу България. 

В обобщение, съдът намира, че  допуснатото предварително изпълнение на принудителната административна мярка по запечатване на процесния търговски обект нарушава принципа на съразмерност, регламентиран в чл.6 от АПК, т.е. ще бъдат засегнати права и законни интереси на търговеца в по-голяма степен от необходимото за целта. Този принцип е ясно отражение на принципа за справедлив процес, посочен в чл.6 от Европейската конвенция за основните права и свободи, ратифицирана от Република България. Съдебната практика е категорична, че неспазването на чл.6 от АПК обуславя материална незаконосъобразност на упражнените от административния орган правомощия, които той има задължение да положи по разумен начин, добросъвестно и справедливо.

Предвид изхода на делото, жалбоподателят има право да му бъдат присъдени сторените съдебни разноски включващи: 50 лева държавна такса за разглеждане на делото и 300 лева адвокатско възнаграждение.

Воден от изложеното и на основание чл.186 ал.4 от ДОПК във връзка с чл.60 ал.6 във връзка с ал.2 от АПК  съдът

 

О П Р Е Д Е Л И :

 

ОТМЕНЯ разпореждане по чл.60 ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед №100-ФК/18.03.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП за налагане на принудителна административна мярка по чл.186 ал.1 т.1 б.“А“ от Закона за данък върху добавената стойност, изразяваща се в запечатване на търговски обект – магазин за обувки, находящ се в гр.Варна, ул.“**************“ №** за срок от 10 дни, в срок до 4 дни, считано от датата на връчване на заповедта на 27.03.2019г., стопанисван от “Валис Шуус“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя В.С.Т..

ОСЪЖДА Националната агенция по приходите да заплати на “Валис Шуус“ ЕООД с ЕИК *********, представлявано от управителя В.С.Т. съдебни разноски в общ размер от 350 /триста и петдесет/ лева.

Определението може да бъде обжалвано с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.

Определението да бъде съобщено на жалбоподателя чрез адв.П.Б. по телефона и да бъде изпратено на ел.поща, посочени в жалбата, като бъде приложен електронния запис от изпращането.

 

Настоящото определение да бъде изпратено на електронната поща на ответника, като бъде приложен електронния запис.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН   СЪДИЯ: