№ 2956
гр. София, 16.05.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ВЪЗЗ. II-Б СЪСТАВ, в публично
заседание на тринадесети май през две хиляди двадесет и четвърта година в
следния състав:
Председател:Любомир Василев
Членове:Ваня Н. И.ова
Виктория Недева
при участието на секретаря Донка М. Шулева
като разгледа докладваното от Любомир Василев Въззивно гражданско дело
№ 20241100503573 по описа за 2024 година
Производството е по чл.258 –чл.273 ГПК /въззивно обжалване/.
В. гр.д. №3573/2024 г по описа на СГС е образувано по въззивна жалба на „Б. Г.“ ООД ЕИК
******* гр.Бургас срещу решение №2725 от 16.02.2024 г постановено по гр.д.№43392/22 г
на СРС , 56 състав , с което е отхвърлен иска на въззивника с правно основание чл.422 ал.1
ГПК във вр.чл.79 ал.1 ЗЗД да бъде признато за установено , че „Г.И.“ ООД ЕИК *******
гр.София му дължи сумата от 22 240,15 лева, представляваща задържана гаранция за добро
изпълнение /част от възнаграждението / по договор за извършване на строителномонтажни
работи от 01.11.2017 г. за обект „Сграда с административен адрес гр. Бургас, ул. „*******“,
ведно със законната лихва от 09.12.2021 г до окончателното плащане ; за която сума е
издадена заповед за изпълнение на парично задължение по реда на чл. 410 ГПК от
05.01.2022 г. по ч.гр.д. № 70474/2021 г. по описа на СРС, 56 състав ; както и въззивникът е
осъден да заплати на „Г.И.“ ООД ЕИК ******* гр.София сумата от 3300 лева разноски пред
СРС .
Въззивникът излага доводи за неправилност на решението на СРС . Липсват предпоставки за
задържане на гаранцията за добро изпълнение .В случая работата на изпълнителя е приета
без възражения и правата на възложителя по чл.265 ЗЗД са преклудирани . Ответникът е
осчетоводил издадената фактура по ЗДДС , ползвал е данъчен кредит и е влязъл във
фактическа власт на изработеното . Констатираните от вещото лице по СТЕ недостатъци са
1
явни , а не скрити . От друга страна всички съставени документи по строителството не
установяват недостатъци на СМР . Ответникът е главен изпълнител , получил е пълно
плащане по договора по ЗОП и не е поправял недостатъци за своя или за чужда сметка .
Вещото лице е дало заключение „на око“ , без да извърши съответните измервания и да се
съобрази предмета на договора . Мотивите на първоинстанционния съд не съдържат анализ
на относимите факти и обстоятелства , включително и на данните за приемане на СМР и на
СТЕ .
Въззиваемата страна е подала писмен отговор , в който оспорва въззивната жалба .
Законосъобразно СРС е кредитирал СТЕ , която установява съществени недостатъци на
изпълнените СМР , както и разминавания в точните количества на СМР . Дори искът да е
основателен , същият трябва да се отхвърли поради прихващане със заявените две вземания ,
които ответникът има срещу ищеца .
Въззивната жалба е допустима. Решението на СРС е връчено на въззивника на
21.02.2024 г и е обжалвано в срок на същата дата .
Налице е правен интерес на въззивника за обжалване на решението на СРС .
След преценка на доводите в жалбата и доказателствата по делото , въззивният съд приема
за установено следното от фактическа и правна страна :
Във връзка с чл.269 ГПК настоящият съд извършва служебна проверка за нищожност и за
недопустимост на съдебното решение в обжалваната част , като такива пороци в случая не
се констатират . Относно доводите за неправилност съдът е ограничен до изложените във
въззивната жалба изрични доводи , като може да приложи и императивна норма в
хипотезата на т.1 от Тълкувателно решение №1 от 09.12.2013 г по тълк.дело №1/2013 г на
ОСГТК на ВКС . Във всички случаи съдът извършва служебна проверка и за правната
квалификация на исковете.
От фактическа страна по делото е установено следното :
Не спори между страните , че :
-между страните е подписан договор за извършване на строително-монтажни работи от
01.11.2017 г ;
-задържани са от ответника 22240,15 лева от дължимото възнаграждение като гаранция за
добро изпълнение ;
-ищецът е подизпълнител на ответника , който е сключил Договор № 93-ОП-
30(347)/21.11.2016 г с Община Бургас за проектиране и изпълнение на СМР във връзка с
реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните
жилищни сгради на територията на Община Бургас по Обособена позиция № 2 „Сграда с
административен адрес гр. Бургас, ул. *******.
Съгласно чл.4 ал.1 от Договор от 01.11.2017 г., сключен между „Г.И.“ ЕООД и „Б. Г.“
ЕООД, последният като подизпълнител е длъжен да извърши и предаде всички СМР, обект
на договора в срок от 42 календарни дни, спазвайки отделните междинни срокове по
2
подобекти, посочени в Графика за изпълнение. За начало на изпълнението се счита датата на
подписване на договора и подписването на протокол за предоставяне достъп до
строителната площадка.
Съгласно чл.32 от този договор при забава за извършване и предаване на работата по този
договор в срока по чл. 4, ал. 1 подизпълнителят дължи неустойка в размер на 0,1 % от
общата стойност на договора за всеки просрочен ден.
Съгласно чл.28 ал.1 от договора Договора от всяко дължимо плащане строителят задържа 10
% под формата на „задържани суми“ за гарантиране на качеството и отстраняването на
дефекти, което се документира със сметка № 22 и се описва в данъчната фактура. Според
ал.2 задържаните суми се освобождават в срок от 15 дни след завършване на пълния обем
договорни работи и приключване на строителството на обекта, отговарящи на изискванията
за качество, удостоверено с подписване на Акт образец 15 и при условие, че в този срок не
са се появили скрити дефекти, свързани с качеството на извършваните работи или с
качеството на вложените материали. Според ал.3 ако в срока по предходната алинея се
проявят дефекти, свързани с качеството на извършените работи или с качеството на
вложените материали, установени с двустранно подписан протокол, то строителят има
право да задържи задържаните суми до отстраняване на констатираните дефекти или да
усвои сумите и да отстрани самостоятелно констатираните дефекти.
Съставен е акт образец №10 от 22.01.2018 г за установяване на състоянието на строежа и
спиране на строителството поради неблагоприятни атмосферни условия .
Съставен е акт образец №11 от 29.01.2018 г за установяване на състоянието на строежа и
продължаване на строителството .
Съставени са и актове образец №12 за скрити работи .
Съгласно писмо от „Г.И.“ ЕООД постъпило в Община Бургас с вх. №93-ОП-
30/520/06.03.2018 г., към тази дата съгласно договор № 93-ОП-30 (347) от 21.11.2016 г.
СМР са изпълнени и изпълнителят е поискал да бъде назначена комисия за подписване
на акт 15.
Според представените два на брой актове образец №19 на 04.05.2018 г от ищеца и ответника
са съставени актове за заплащане на изпълнените СМР на процесния обект.
Съгласно двустранна сметка №22 задържаната от ответника гаранция по договора е в размер
на 22 240,15 лв.
Съгласно Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа от
23.05.2018 г. , с който е извършено предаването на строежа от строителя на възложителя,
реализацията на „Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни
жилищни сгради“ за бл. 111, ул. „*******“, гр. Бургас е изпълнена съгласно одобрените
инвестиционни проекти и екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.
169, ал. 1-3 ЗУТ, условията на договора (договорите) за строителство и съответните анекси
към него и наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира
изпълненото строителство.
3
Ищецът е издал на ответника фактура №651 от 27.06.2018 г. за извършените на процесния
обект СМР на обща стойност 191 954,87 лв.
Според приетата пред СРС ССЕ процесната фактура № 651/27.06.2018 г. е осчетоводена с
коректна счетоводна операция в счетоводните регистри на ищеца за месец юни 2018 г. В
счетоводството на ответника фактура №651/27.06.2018 г. е осчетоводена надлежно и
своевременно с коректна счетоводна операция. Вещото лице посочва, че счетоводството на
страните е водено редовно. Фактура № 651/27.06.2018 г. е отразена в дневника за
продажбите на ищеца за месец юни 2018 г. като облагаема сделка по ДДС, подадена е
справка-декларация по ДДС и ефективно е извършено разчитане с бюджета. При извършена
проверка вещото лице не е установило да има констатирани други плащания по процесната
фактура, освен плащането, извършено от ответника на 21.12.2018 г. по нея в размер на 166
351,87 лв. Процесната фактура е включена в Справка-декларация по ДДС в общата сума на
получените доставки с право на пълен данъчен кредит. Ответникът е ползвал данъчен
кредит по фактурата в общ размер на 31 992,48 лв.
Според приетата пред СРС СТЕ при извършен оглед и съпоставка между проектната
документация и реалното изпълнение на място се установяват разминавания, при което
определянето на точните количества изпълнени СМР по посочените видове не може да се
направи без подробни измервания. По време на извършения оглед на място вещото лице е
установило, че главно по фасадите югоизток и северозапад са налице много неравности в
изпълнената система с топлоизолация, без добро нивелиране и по цялата повърхност няма
равен участък, въпреки положените шпакловка и външна силикатна мазилка. Вероятната
причина за това е недоброто нивелиране на отделните плочи пенополистирол. Общото
количество некачествено изпълнена топлоизолация е на стойност 40 502,19 лв. Вещото лице
посочва, че обектът е въведен в експлоатация с удостоверение № 220/04.09.2018 г. и към
момента се ползва по предназначение. При съпоставка на количествата изпълнени и
актувани от ищеца СМР и окончателно актуваните и предадените от ответника на
възложителя СМР, се установява, че отчетените от ищеца на ответника количества СМР
напълно съвпадат с тези, отчетени от ответника към възложителя.
При така установеното от фактическа страна от правна страна СРС е приел следното :
Предявен е иск с правно основание чл. 79 ЗЗД , като в тежест на ищеца е да докаже
наличието на облигационно правоотношение с ответника по валиден договор за извършване
на строително-монтажни работи (договор за подизпълнение), извършването на посоченото в
двата акта обр. № 19 от 04.05.2018 г. и двустранна сметка № 22 количество строително
монтажни работи в договорения срок, приемане от ответника на извършената работа без
забележки, задържането на процесната гаранция и нейния размер, както и настъпването на
предпоставките за нейното освобождаване. Ответникът е приел без възражения
извършената работа и се е ползвал от нея, като е предал на възложителя Община Бургас
СМР с идентично количество като полученото от ищеца. Между страните е безспорно, че
ответникът е задържал гаранция за добро изпълнение в размер на 22 240,15 лева. Предвид
констатираното от вещото лице непълно и некачествено изпълнение на СМР на обекта и
4
обстоятелството, съдът намира, че въпреки, че работата е приета от строителя и от
възложителя без възражения, към момента на приключване на устните състезания по делото,
не са налице предпоставките за освобождаване на задържаната гаранция, тъй като по
делото е безспорно установено, че в извършените СМР са се появили дефекти.
Ответникът има право да задържи гаранцията за добро изпълнение .
Решението на СРС е неправилно . Дадената от първоинстанционния съд правната
квалификация по чл.422 ал.1 ГПК във вр.чл.79 ал.1 ЗЗД е неточна и не отчита правилото на
чл.11 ал.2 от Закона за нормативните актове , според което „специалния закон изключва
приложението на общия закон“ . Чл.79 ал.1 ЗЗД е норма от общата част на ЗЗД и е
приложима към изпълнението на всички видове договори – напр.продажба , дарение , наем
, изработка , заем и пр . Квалифициране на процесния иск по чл.79 ал.1 ЗЗД е на практика
липсваща правна квалификация . Доколкото е налице договор за изработка /изпълнение на
СМР/ и се търси по реда на чл.422 ал.1 ГПК задържана като гаранция част от
възнаграждението на изпълнителя искът трябва да се квалифицира по чл.422 ал.1 във
вр.чл.266 ал.1 ЗЗД .
Основателен е доводът във въззивната жалба , че първоинстанционният съд не е изложил
задълбочени мотиви по наличните доказателства , доводите и възраженията на страните ,
включително такива отразяващи спецификата на отношенията по договор за изработка
/между главен изпълнител и подизпълнител на СМР/ предвид данните , че договорът е
между търговци , а СМР за приети от възложителя без забележки и същият е влязъл във
фактическа власт на изработеното , което изработено после е предадено и прието от
Община Бургас респ.от Етажната собственост на сграда с административен адрес гр. Бургас,
ул. „******* .
Настоящият съд счита , че няма основание ответникът да задържи процесната сума поради
некачествено изпълнение и дефекти на изпълненото . Съгласно трайната практика на ВКС
/решение №65 от 16.07.2012 г по т. д. № 333/2011 г на ВКС, ІІ ТО и решение №76 от
10.08.2015 г по т.д.№729/14 г на ВКС , II ТО / двустранно подписаният между страните
протокол за изпълнени видове СМР /акт образец 19/ , в който са посочени количеството,
единичната цена и общата стойност на отделните видове СМР, по своята същност
представлява приемо-предавателен протокол за конкретно извършените работи .
Протоколът е от категорията на частните свидетелстващи документи, които не се ползват с
материална доказателствена сила за отразените в съдържанието им факти и се преценяват от
съда по вътрешно убеждение с оглед на всички доказателства по делото. Когато протоколът
е подписан от възложителя, тежестта за доказване, че част от удостоверените в
съдържанието му работи не са изпълнени, е върху възложителя.
В случая трябва да се приеме , че процесните СМР са извършени в цялост – налице е
приемо-предавателен протокол , СМР са приети , а ответникът не е доказал възражението си
/релевирано и като второ и евентуално възражение за прихващане/ , че ищецът е изпълнил
по-малък обем СМР спрямо актуваните и заплатените . СТЕ не становява различия в
актуваните от ищеца СМР и тези актувани от ответника към Община Бургас . Не се спори и
5
че ответникът е получил цялата сума по своя договор по ЗОП от Община Бургас .
Освен това приетата пред СРС ССЕ установява , че ответникът е включил в дневника си за
покупки по ЗДДС процесната данъчна фактура №651/27.06.2018 г и е ползвал данъчен
кредит по нея. Съгласно трайната практика на ВКС решение № 96/26.11.2009 г. по т.д.
380/2008 г. на І т.о., решение № 46 от 27.03.2009 г. по т.д. № 546/2008 г. на ІІ т.о., решение
№ 42/19.04.2010 г. по т.д. № 593/2009 г. на ІІ т.о., решение № 212 от 07.01.2013 г. по т.д. №
696/2012 г. на I т.о., решение № 211 от 30.01.2012 г. по т.д.№ 1120/2010 г. на II т.о, решение
№ 71/08.09.2014 г. по т.д.№ 1598/2013 г. на II т.о., решение № 67/31.07.2015 г. по т.д.№
631/2014 г. на II т.о., решение № 198 от 13.05.2016 г. по т.д.№ 2741/2014 г. на I т.о. и много
други отразяването на фактурата в счетоводството на ответника – купувач или възложител и
включването й в съответния дневник по ДДС и ползването на данъчен кредит по нея
представляват недвусмислено признание на задължението и доказват неговото
съществуване . Осчетоводяването на фактурата представлява и признание за получаване на
съответната стока или услуга т.е. в случая освен че има приемо-предавателен протокол за
СМР , има и признание на задължението , както и частично плащане на по-голямата част от
възнаграждението на ищеца като изпълнител на СМР .
Неправилно СРС е приел във водещите си мотиви , че са налице предпоставките на чл.28
ал.3 във вр.ал.2 за задържане на процесната сума от ответника поради наличие на
некачествено извършени работи/дефекти . Действително вещото лице по СТЕ е посочило ,
че при външен оглед на сградата е констатирало , че по топлоизолацията има много
неравности и няма добро нивелиране на шпакловката и външната силикатна мазилка
. От друга страна обектът е приет както от ответника , така и от главния възложител
Община Бургас . Ответникът е получил всички държими плащания от Община Бургас
и няма данни да е извършил отстраняване на въпросните неравности по фасадата .
Чл.264 ал.1 ЗЗД урежда задължението на поръчващия да приеме извършената съгласно
договора работа. Приемането на работата обхваща фактически и правни действия – реално
предаване от изпълнителя и получаване от поръчващия на готовия резултат и одобрение на
изработеното, изявление, че изработеното съответства на поръчаното. Ако изпълнителят е
извършил работата съобразно поръчката на възложителя и същата е без недостатъци,
поръчващият е длъжен да я приеме. Ако поръчващият не прегледа работата, или не направи
всички възражения, или откаже да приеме изпълнената съобразно договора работа,
работата се счита приета, рискът преминава върху поръчващия /възложителя/ и за него
възниква задължението да плати на изпълнителя уговореното възнаграждение /чл. 264, ал. 3
и чл. 266, ал. 1 ЗЗД/.
Лошото изпълнение може да се състои в наличието на явни или скрити недостатъци на
извършената работа. При предаване, респективно приемане на работата поръчващият следва
да прегледа извършената работа и ако констатира явни недостатъци или отклонения
/такива, които са видими при обикновен преглед на работата/ е длъжен да направи
възраженията си пред изпълнителя незабавно при предаване на работата или в
уговорения в договора срок – чл.264, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Ако са налице скрити недостатъци
6
или отклонения, които не могат да бъдат установени при обикновен преглед на извършената
работа или се появят по-късно, поръчващият следва да направи възраженията си веднага
след открИ.ето им или в уговорения между страните срок, освен ако изпълнителят е знаел за
недостатъците или отклоненията. – чл. 264, ал.2, изр. 2 и 3 ЗЗД. В посочения смисъл е
постоянната практика на ВКС, обективирана в множество решения, постановени по реда на
чл. 290 ГПК – например решение № 231/13.07.2011г. по т.д. № 1056/2009г., ВКС, ТК, ІІ ТО,
решение № 23/04.08.2014г. по т.д. №1938/2013г., ВКС, ТК, І ТО , решение №202 от
27.02.2015 г по т.д.№4123/13 г на ВКС , II ТО и др.
При констатирани явни недостатъци на изработеното правата на поръчващия
/възложителя/ по договора за изработка по чл.265 ал.1 и ал.2 ЗЗД възникват при предаване
на работата, като поръчващият /възложителят/ е длъжен да направи възраженията си пред
изпълнителя незабавно при предаване на работата или в уговорения от страните в
договора срок. При наличие на скрити недостатъци или отклонения, които не могат да
бъдат установени при обикновен преглед на извършената работа или се появят по-късно,
правата на поръчващия /възложителя/ по договора за изработка по чл.265 ал.1 и ал.2 ЗЗД
възникват веднага след открИ.ето или появата им, като поръчващият /възложителят/ е
длъжен да направи възраженията си пред изпълнителя веднага след открИ.ето или появата
на скритите недостатъци или в уговорения от страните в договора срок. Когато
изпълнителят е знаел за недостатъците или отклоненията, уведомяване за неточното
изпълнение не е необходимо.
В случая констатираните от СТЕ при външен оглед недостатъци следва да се
квалифицират като явни такива . Ответникът като професионалист-търговец и сам
голяма строителна фирма е могъл и е бил длъжен да констатира явните недостатъци на
фасадата на жилищния блок – неравности на шпакловката и външната силикатна мазилка ,
които вероятно се дължат на недоброто нивелиране на отделните плочи пенополистирол .
Ответникът не само , че не е възразил по извършената работа , но е одобрил същата ,
като е съставен приемо-предавателен протокол между страните – главен изпълнител и
подизпълнител на СМР . Нещо повече , ответникът като главен изпълнител на договор по
реда на ЗОП се е позовал и се е възползвал от изработеното от ищеца и сам е получил
плащане от Община Бургас по програмата за т.нар.“безплатно саниране“ . На основание
чл.264 ал.3 ЗЗД процесните СМР са приети с наличните явни недостатъци и ответникът
не може да възразява за такива и под каквато и да е форма да се позовава на тях . Липсват
предпоставките на чл.28 ал.3 във вр.ал.2 за задържане на процесната сума от страна на
ответника поради наличие на некачествено извършени работи/дефекти . Отделно , СТЕ не
може да се кредитира в тази й част , защото вещото лице не е извършило задълбочена
проверка и измервания на действително наличните недостатъци на процесните СМР , не е
изчислило точно съответните площи и пр.
При принципна основателност на процесния иск трябва да се разгледат заявените като
евентуални възражения за съдебно прихващане на ответника :
-със сумата от 22 240,15 лева част от сумата от 56 155,32 лева неустойка за забава по чл.32
7
от договора между страните за периода 14.12.2017 г – 04.05.2018 г , начислена като 0,1 %
дневно от общата стойност на договора ;
-и евентуално със сумата от 22 240,15 лева част от сумата от 54 410,17 лева надплатени
суми поради изпълнен по-малък обем СМР от актуваните и платени от ответника на ищеца .
Неоснователен е доводът на въззивника , че визираната неустойка е нищожна , защото
противоречи на добрите нрави . Според т.3 от Тълкувателно решение №1 от 15.06.2010 год
на ОСТК на ВКС нищожна поради накърнявяне на добрите нрави е всяка неустойка,
уговорена от страните извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функции. Преценката за нищожност се извършва към момента на сключване на договора в
зависимост от специфичните за всеки конкретен случаи факти и обстоятелства, при
съобразяване на примерно посочени критерии, като естеството и размер на обезпеченото с
неустойката задължение , обезпечение на поетото задължение с други, различни от
неустойката правни способи, вида на самата уговорена неустойка и на неизпълнението, за
което е предвидена, съотношението между размера на неустойката и очакваните за
кредитора вреди от неизпълнението .
В случая уговорената неустойка от 0,1 % дневно за всеки ден забава е равнозначна на 36,5 %
годишна лихва върху стойността на договора и целта й е да стимулира ищеца изпълнител да
изпълни в срок задължението си . Уговореният срок за изпълнение на СМР е 42 календарни
дни , като за начало на изпълнението се счита датата на подписване на договора и
подписване на протокол за предоставяне на достъп до строителната площадка .
Процесната неустойка не е нищожна само заради това, че е уговорена без краен предел или
без фиксиран срок. Преценка в такава насока не може да се направи към момента на
сключване на договора . Размерът от 36,5 % лихва е по-малък от пет пъти размера на
законната лихва , а съгласно че чл.19 ал.4 от Закона за потребителския кредит ГПР/лихвата
по потребителски кредит може да е до 5 /пъти/ размера на законната лихва . Обосновано
съдебна практика приема , че уговорка за лихва/неустойка до пет пъти размера на законната
лихва и съответстваща на закона не може да се счита , че противоречи на добрите
нрави решение №50086 от 21.12.2023 г по т.д.№1027/22 г на ВКС , ТО и определение
№50094 от 15.02.2023 г по гр.д.№3123/22 г на ВКС , IV ГО . Отделно ищецът е търговец и
не се ползва с потребителска защита , включително и тази по ЗЗП и ЗПК , а към него
критериите за противоречие с добрите нрави следва да са още по-неблагоприятни . Не може
търговец да е поставен в по-добро положение от обикновен потребител .
В случая не може да се направи извод , че единствената цел, заради която е договорена
процесната неустойка излиза извън присъщите на неустойката обезщетителна,
обезпечителна и санкционна функции. Ответникът от своя страна също се е задължил към
Община Бургас да заплати неустойка за забава в размер на 0,5 % от стойността на
договора за всеки просрочен ден , но не повече от 30 % от стойността на договори .
Следователно неустойката , която при забава би дължал ответникът на Община Бургас
/принципно/ е пет пъти по-голяма ако е в рамките на нормалната забава от един –два
месеца . Тази неустойка ще се окаже по-голяма от процесната и за по-продължителен период
8
на забава , след което ще се изравни и при продължаваща забава ще стане по-малка , защото
неустойката на ответника има лимит от 30 % .
Както е посочено в решение №4 от 25.02.2009 г по т.д. № 395/2008 г, ТК , І ТО на ВКС и
решение №12 от 22.06.2017 г по т.д. №551/2016 г, ТК , І ТО на ВКС неустойката за забава
обезщетява вредите на кредитора за периода, докато е налице състоянието на неизпълнение
на задължението на длъжника. Времето, през което ще се начислява неустойката, е
поставено изцяло на волята и на отговорността на неизправния длъжник. Да се приеме,
че липсата на краен предел за начисляване на неустойката винаги накърнява моралните
норми, означава индиректно да се стимулира длъжника към виновното неизпълнение на
договорните задължения, основавайки се на възможността при евентуален съдебен процес да
иска клаузата за неустойка да бъде прогласена за нищожна. Непосочването в договора на
краен срок, до който се дължи неустойката, не нарушава, а в определени случаи би могло в
по-голяма степен да обезпечава точното изпълнение на задълженията по договора. Такава
клауза за неустойка е в синхрон с общоприетото начало за добросъвестност в гражданските
и търговските взаимоотношения поради обстоятелството, че продължителността на времето,
за което ще се дължи неустойката е поставено изцяло в зависимост от неизпълнението на
неизправната по договора страна. При търговските сделки, сключени между търговци,
неустойката не подлежи на намаляване поради прекомерност - чл. 309 от ТЗ. Законодателят
е изключил възможността за частично освобождаване от отговорност на длъжника съгласно
чл. 92, ал. 2, пр. 1 от ЗЗД - при съпоставяне на неустойката с размера на претърпените вреди.
Изключването на прекомерността, като основание за намаляване на неустойката, сочи на
законодателна воля за принципно придаване на наказателна функция на неустойката по
търговските сделки между търговци.
След като неустойката не е нищожна , трябва да се разгледат и другите възражения на
ищеца срещу нейната дължимост . Ищецът е противопоставил насрещни възражения
срещу неустойката , че :
-забавата му се дължи на предхождащи СМР и подготвителни действия на ответника и
други подизпълнители , което „явно не е било сторено“
-процесният договор бил подписан „под натиск“ на ответника ,
-знаело се от страните , че срокът е прекалено кратък ,
-имало спиране на работата по жилищната сграда с акт образец №10 считано от 25.01.2018 г
,
-няма данни на ответника да е начислявана неустойка , а по-голямата част от процесното
възнаграждение е платено от ответника ;
-цялата работа била завършена най-късно на 06.03.2018 г , защото на тази дата ответникът
входирал в Община Бургас искане за назначаване на приемателна комисия и подписване на
акт образец 15 за обекта .
-претенцията за неустойка била погасена по давност и не била ликвидна към момента на
9
изтичане на давността .
Тези възражения не обосновават отхвърляне на възражението за прихващане с процесната
неустойка . Констатира се забава на ищеца считано от 14.12.2017 г , като няма данни
уговореният срок да е невъзможен , да е имало натиск /опорочаване на волята на
представителя на ищеца/ и ответникът да е създал пречки за работата на ищеца .
Няма данни упълномощен представител на ответника да е опростил заплащане на
процесната неустойка . Ръководителят на обект от страна на ответника е подписал сметка
№22 за заплащане на натурални видове работи , но по делото няма данни този ръководител
да е бил упълномощен да опрости процесната неустойка . Самата сметка посочва какво е
извърщено на обекта и няма характер на спогодба за окончателно уреждане на отношенията
, още повече , че и в сметката е посочено , че се задържа процесната гаранция за добро
изпълнение .
Налице е спирането на работата на обекта на 25.01.2018 г с акт образец №10 поради ниски
зимни температури , което е обективно обстоятелство. Същевременно това обстоятелство
касае само за периода от 22.01.2018 г до 29.01.2018 г , на която дата е съставен акт образец
№11 за продължаване строителството . Данни за други спирания на строителството поради
обективни обстоятелства или по вина на ответника липсват .
Дори да се приеме тезата на ищеца , че СМР са били изпълнени не на 04.05.2018 г , когато
са съставени два на брой актове образец №19 , а още на 06.03.2018 г , когато ответникът
входирал в Община Бургас искане за назначаване на приемателна комисия и подписване на
акт образец 15 за обекта , това не променя факта , че дължимата от ищеца неустойка е по-
висока от претендираната гаранция за добро изпълнение . До 06.03.2018 г – без да се
взема предвид периода 22.01.2018 г – 29.01.2018 г – е натрупана неустойка за забава в
размер на 24 386,82 лева т.е. повече от претендираното от ищеца вземане от 22 240,15 лева
. Тази неустойка е изчислена върху стойността на договора без ДДС , защото според
решение на СЕС от 22.11.2018 г по дело №С-295/17 г на СЕС , както и според чл.26 ал.2
ЗЗД данъчната основа на доставките е равна на възнаграждението, дължимо на доставчика
във връзка с доставката, от получателя или от друго лице, без ДДС. Всякакви плащания на
лихви и неустойки, които имат обезщетителен характер, не се смятат за възнаграждение по
доставка и върху тях не се дължи ДДС .
Следователно искът е неоснователен , тъй като вземането на ищеца бива погасено чрез
прихващане с неустойката за забава . Неоснователни са доводите на ищеца , че не може да се
извърши прихващане с визираната неустойка , тъй като вземането е погасено по давност
респ.не е било ликвидно . Вземанията и на ищеца , и на ответника са възникнали през 2018 г
и няма пречка да се прихванат още към 2018 г , когато прихващането е могло да се извърши
– чл.104 ал.2 ЗЗД. Съгласно чл.103 ал.2 ЗЗД е допустимо прихващане и с принципно
погасено по давност вземане , ако прихващането е могло да бъде извършено преди изтичане
на давността . Предявено е възражение за евентуално съдебно прихващане , при което не е
необходимо вземането на ответника за неустойка да е ликвидно . В тази смисъл са
Тълкувателно решение № 2/2020 г. от 18.03.2022 г. по тълк. дело № 2/2020 г. на ОСГТК на
10
ВКС и решение №50160 от 13.02.2023 г по т.д. №1391/2021 г, ТК , ІІ ТО на ВКС, по сходен
случай .
Не подлежи на разглеждане второто възражение за прихващане със сумата от 22 240,15
лева част от сумата от 54 410,17 лева надплатени суми поради изпълнен по-малък обем СМР
от актуваните и платени от ответника на ищеца . Само за пълнота трябва да се посочи , че
ответникът не е доказал твърдението си , че ищецът е изпълнил по-малък обем СМР спрямо
актуваните и заплатените . СТЕ не установява различия в актуваните от ищеца СМР и тези
актувани от ответника към Община Бургас , а други доказателства по делото не са
представени .
Налага се изводът , че решението на СРС трябва да се отмени , да се даде законосъобразно
правна квалификация на иска и същият отново да се отхвърли , но като погасен чрез
прихващане с вземането на ответника за неустойка за забава . Пред СРС и СГС разноски се
дължат от ищеца . Пред СГС адвокатското възнаграждение на ответника е намалено от 3000
лева на 2000 лева поради прекомерност .
Водим от горното , СЪДЪТ
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №2725 от 16.02.2024 г постановено по гр.д.№43392/22 г на СРС , 56
състав ; и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ иска на „Б. Г.“ ООД ЕИК ******* гр.Бургас да се признае за установено , че
„Г.И.“ ООД ЕИК ******* гр.София му дължи на основание чл.422 ал.1 във вр.чл.266 ал.1
ЗЗД сумата от 22 240,15 лева представляваща част от задържана гаранция за добро
изпълнение , също и част от възнаграждението по договор за извършване на СМР от
01.11.2017 г. за обект „Сграда с административен адрес гр. Бургас, ул. „*******“, ведно със
законната лихва от 09.12.2021 г до окончателното плащане ; за която сума е издадена
/частично/ заповед за изпълнение на парично задължение по реда на чл. 410 ГПК от
05.01.2022 г. по ч.гр.д. № 70474/2021 г. по описа на СРС, 56 състав ; като погасена чрез
прихващане с вземане със същия размер на „Г.И.“ ООД ЕИК ******* гр.София от „Б. Г.“
ООД ЕИК ******* гр.Бургас за част от неустойка за забава по чл.32 от договор за
извършване на СМР от 01.11.2017 г. за обект „Сграда с административен адрес гр. Бургас,
ул. „*******“ за периода 14.12.2017 г – 06.03.2018 г /без периода 22.01.2018 г – 29.01.2018 г
/ , която неустойка е начислена като 0,1 % дневно от общата стойност на договора без ДДС
.
ОСЪЖДА „Б. Г.“ ООД ЕИК ******* гр.Бургас да заплати на „Г.И.“ ООД ЕИК *******
гр.София сумата от 3300 лева разноски пред СРС и сумата от 2000 лева разноски пред СГС .
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчване на страните .
Председател: _______________________
11
Членове:
1._______________________
2._______________________
12