РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 913
гр. Пловдив, 3 юни 2020 год.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛОВДИВ, І
отделение, ІХ с., в открито заседание на двадесет и първи май през две хиляди и
двадесета година, в състав:
Председател: Милена
Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й., като разгледа докладваното от съдията административно дело
№ 150 по описа за 2020 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ -
Пловдив, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. „Васил Априлов“ №15А, БУЛСТАТ *********, представляван от проф.
д-р М.М., ДМ, МЗМ - РЕКТОР, чрез адв.
Е. Д., против Решение № 80811-768 от 17.10.2019г. на Изпълнителния Директор на Изпълнителна
агенция, Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП
„НОИР“/ и Ръководител на Управляващият орган на ОП „НОИР“, с което на МЕДИЦИНСКИ
УНИВЕРСИТЕТ – Пловдив е определена финансова корекция по Договор № ОП-7-2019/15.02.2019г.
с изпълнител „Диамед“ ООД, на стойност от 753 600 лв.,
без ДДС, по обществена поръчка с предмет „Доставка
на Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия
за Медицински университет —Пловдив“, проведена в изпълнение на Проект
BG05M20P001-1.002-0005-C01 Център за компетентност „Персонализирана иновативна
медицина (ПЕРИМЕЦ)“, финансиран от ОП „НОИР“ 2014-2020, като органа изрично е
посочил, че на основание чл.72, ал.3, изр. второ от ЗУСЕСИФ определеният
процентен показател ще се прилага и за допустимите, засегнати от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащане пред УО на ОП НОИР по договор №
ОП-7-2019/15.02.2019г. сключен с „Диамед“ ООД.
Според жалбоподателя оспореното решение е
незаконосъобразно, като постановено при нарушение на административно
процесуалните правила при издаването му, както и в противоречие с материално
правните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Изразено е становище,
че при провеждане на обществената поръчка с предмет „Доставка на Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметьрна
флоуцитрометрия за Медицински университет — Пловдив“,
не е извършил твърдяното от Управляващия орган нарушение, свързано с наличие на
неправомерни критерии за подбор в документацията на обществената поръчка, които
дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Според жалбоподателя не
е налице законово основание, което да обоснове санкцируемо
поведение на възложителя по отношение на разглежданото условие, като
управляващият орган сам твърди, че изискването само по себе си е релевантно и
като такова не следва да бъде санкционирано, като ОУ счита, че такова изискване
е следвало да се постави от Възложителя едва на етап- ако участникът бъде
избран за изпълнител. Твърди се, че заложения критерий за подбор напълно
съответства на изискванията на чл.59 ал.5 от ЗОП, съгласно които възложителите
посочват критериите за подбор още при откриване на обществената поръчка. в
обявлението , с което се открива процедурата, като изрично законодателят е
посочил, че с критериите за подбор се определят минималните изисквания за
допустимост.
Изложено е, че в конкретният случай, предмет на
обществената поръчка е медицинска апаратура, която е уникална на национално
ниво, чиято поддръжка и безпроблемно функциониране е от съществено значение за
реализиране на научните изследвания, включени в проекта и които ще бъдат
осъществявани и след неговото приключване,
предвид което, предметът на поръчката включва, освен доставка, също и
монтаж на доставената апаратура, пускане в експлоатация, обучение за работа на
персонала на възложителя, както и гаранционно сервизно обслужване на медицинска
апаратура. Така жалбоподателя счита, че е неоснователно твърдението на УО, че
основен предмет на поръчката е доставка, а услугата за монтаж на доставената
апаратура, пускане в експлоатация, обучение за работа на персонала на
възложителя, както и гаранционно сервизно обслужване на медицинска апаратура е
допълваща по отношение на основаният предмет, поради което необосновано е
включено изискването за „Участниците следва да разполагат със сервизна база на
територията на Република България." Изтъкнато е, че дори да се приеме, че
дейността по гаранционно поддържане на апаратурата е допълваща към основния
предмет, тази дейност е изключително важна и от съществено значение за
изпълнението на поръчката и най- вече за приложението в медицината на
доставената апаратура . Пак в тази насока се твърди, че изискването е насочено
към деклариране на обстоятелство, че при изпълнение на обществената поръчка ще
се използва необходимата за изпълнение на дейностите, предмет на договора,
сервизна база, като е използвано бъдеще време, което дава възможност
участниците да декларират, че ще разполагат с такава сервизна база на етап
подаване на оферти. Счетено е, че неправилно управляващият орган тълкува
изискването, че наличието на сервизна база се изисква към момента на
кандидатстването от участниците, като според жалбоподателя към момента на
кандидатстването възложителят изисква единствено предоставянето на информация
за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката. Твърди
се, че с поставеното изискване не се дава предимство на участници, които
разполагат със сервизна база на територията на Република България, тъй като не
се изисква нито оторизация от производител или
упълномощен негов представител, нито се поставят конкретни изисквания за
сервизната база, като използваната глаголна форма „ще бъде” изразява бъдещи
действия, действия, които се очакват да се случат в
даден бъдещ момент, а именно за изпълнение на поръчката от определения за
изпълнител участник, а към момента на подаване на офертите всички участници са
потенциални изпълнители, поради което законодателят е предвидил критериите за
подбор да се поставят към момента на кандидатстване, като за доказването им
строго е определил документите, които следва да се представят. Твърди се, че
изискването на възложителя, участникът да осигури сервизна база по време на
изпълнение на обществената поръчка, представлява законосъобразен критерий за
подбор, като в тази насока е изтъкнато, че в конкретния случай, когато
възложителят правилно е заложил изискването като критерий за подбор,
участниците имат възможност да докажат изпълнението му, като използват не само
подизпълнители, но и капацитета на трети лица. Изразено е несъгласие и с изводите
на УО, че „поставеното изискване за наличие на сервизна база на територията на
Република Българи би могло да доведе до разубеждаващ ефект в потенциалните
участници и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи,
като в тази насока е изтъкнато, че поставеното изискване към участниците е
насочено към бъдещето изпълнение на обществената поръчка, както и че предмет на
поръчката е доставка на високотехнологична апаратура, а не масова такава.
Твърди се, че такава апаратура в световен мащаб се произвежда от силно
ограничен кръг производители, поради което и броят на потенциалните възможни
участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка обективно е много
ограничен, поради което наличието на един участник в процедурата не може да
бъде белег за нивото на конкуренцията и не може да бъде основание за извеждане
на извод, че е налице „разубеждаващ ефект”.
Отделно от всичко изложено се твърди и допуснато процесуално нарушение,
че именно в оспореното решение, УО за първи път се позовава за наличие на
критерии за подбор, обвързан с териториален признак, като такива съображения за
нарушение, свързано с териториален признак не са изложени в писмото от
04.09.2019г., поради което МУ-Пловдив е бил лишен от възможността да се защити,
като изложи своите съображения и мотиви. Иска се отмяна на оспорения административен
акт.
В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя,
адв. Д., поддържа жалбата, като допълнително сочи, че
към момента на издаване на решението е използвана наредбата за нередности,
представляваща основание за извършване на финансови корекции, която не е била
действаща към момента на установяване на т.н. нередности. Претендират се
разноски.
Ответната страна – Изпълнителният
Директор на ИА ОП НОИР и Ръководител на УО на ОП НОИР, представляван от юриск. С., оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Подробни съображения по същество излага в депозирано становище.
Жалбата е допустима. Оспореното решение
е изпратено чрез ИСУН и отворено на 18.10.2019г. (справка лист 30 от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ), а жалбата е
подадена чрез органа на 30.10.2019г. (видно от печата с вх. номер на лист 5 от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ), следователно
жалбата е подадена в предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения
индивидуален административен акт.
След като обсъди доводите на страните и събраните по
делото доказателства, настоящия състав на Административен съд Пловдив, намира
за установено от фактическа страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че между
ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ „ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „НАУКА И ОБРАЗОВАНИЕ ЗА ИНТЕЛИГЕНТЕН
РАСТЕЖ“, с адрес 1113 София, бут. ”Цариградско шосе” 125, бл. 5, ЕИК:*********,
(Управляващ орган), представляван от К.Г., Ръководител на Управляващия орган и Ц.Ф.-
лице с право на втори подпис от една страна и Медицински университет - Пловдив
(водеща организация-Бенефициент), със седалище: гр. Пловдив, бул. ”Васил Априлов“ № 15 А и адрес на управление: гр. Пловдив, бул.
”Васил Априлов” .М2 15 А , ЕИК : *********,
представляван от чл. кор. проф. д-р С.К., дмн - ректор, Пловдивски университет
„Паисий Хилендарски ”Паисий Хилендарски” (Бенефициент), със седалище: гр.
Пловдив, ул. „Цар Асен“ № ЕИК:
*********, представляван от проф. д-р З.К.,
ректор, Институт по минералогия и кристалография “Акад. Иван Костов“ (Бенефициент),
със седалище: гр. София 1113, ул. ”Акад.
Г. Бончев“, бл. 107, ЕИК: *********,
представляван от проф. д-р Р.Н., директор, от друга страна е сключен
административен договор с рег.№ BG05M2OP001-1.002-0005-C01 (лист 124 и сл. от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ) за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 23 472 018,71 лева
(двадесет и три милиона четиристотин
седемдесет и две хиляди и осемнадесет лева и седемдесет и една стотинки) по Оперативна програма
,.Наука и образование за интелигентен растеж“, приоритетна ос 1 „Научни
изследвания и технологично развитие, процедура ВСЈО5М200Р001-1.002 „ИЗГРАЖДАНЕ
И РАЗВИТИЕ НА ЦЕНТРОВЕ ЗА
КОМПЕТЕНТНОСТ“, за изпълнение на проект „Център за компетентност „Персонализирана
иновативна медицина (ПЕРИМЕД)”, BG05M20POOl-1.002-0005, Приложение II от
договора. Съгласно т.2.2. от договора, предоставяната
от Управляващия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 23 472 018,71 лева и
представлява 100 % от очакваните допустими разходи по проекта. А в т.2.б. от
договора са посочени основните дейности на проекта, които включват: организация
и управление на проекта; информиране и публичност; независим външен одит;
значително преустройство и модернизиране на съществуващи специализирани
научноизследователски инфраструктури, включително подготвителни дейности;
закупуване и модернизиране на оборудване необходимо за реализиране на
научноизследователските програми в МУ-Пловдив; закупуване на
оборудване необходимо за реализиране на научноизследователските програми
в ПУ „Паисий Хилендарски”; закупуване на оборудване необходимо за реализиране
на научноизследователската програма в ИМК — БАН; 12 работи пакета; развиване
като лидери в конкурентните международни и национални иновационни системи; експлоатация, комерсиализация и популяризиране на продуктите и
резултатите от научните изследвания.
По делото е приложено Решение за откриване на
процедура №Р-249 от дата 09.11.2018 г. (лист 56-57 от адм.дело
№ 12703/2019 по описа на АССГ) на Ректора на Медицински университет - Пловдив -
възложител. Няма спор, че обявлението за поръчката е публикувано в РОП под
номер 00512-2018-0025, както и в ОВ на ЕС (лист 58 и сл. от адм.дело
№ 12703/2019 по описа на АССГ). Поръчката е с прогнозна стойност 846 720 лв.
без ДДС.
Откритата обществена поръчка е с предмет: "Доставка
на 1 брой Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна лоуцитромтрия за
нуждите на МУ – Пловдив по проект BG05M2OP001-1.002-0005-C01 Център за компетентност „Персонализирана иновативна
медицина (ПЕРИМЕД)“.
Възлагането е проведено чрез "открита процедура"
по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.
В т.III.1.3 –
Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка и по–конкретно
в списък и кратко описание на критериите за подбор под подточка 3 е посочено:
Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на Република
България. За доказване на съответствието с минималното изискване по т.3
възложителят може да изиска от участника допълнително по всяко време и при
условията на чл.67 ал.5 и ал.6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще
бъде използвана за изпълнение на поръчката.
По делото са приложени Протокол № 1 от 21.12.2018г., Протокол №2 от 09.01.2019г. и Протокол №3 от 17.01.2019г. на Комисията назначена със заповед № Р-2856 от 21.12.2018г. на Ректор на МУ – Пловдив за разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в открита процедура по ЗОП с предмет: „Доставка на Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия за Медицински университет — Пловдив”, открита с Решение № P-2491 от дата 09.11.2018 г. и уникален индентификационен номер в РОП 00512-2018-0025 по Проект BG05M20P001-l .002-0005-C01 Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)”, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“(2014-2020), съфинансиран от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“ (лист 89 – 94 от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ).
На лист 84-88 от адм.дело №
12703/2019 по описа на АССГ е приложен доклад на комисията назначена със
заповед № Р-2856 от 21.12.2018г. на
Ректор на МУ – Пловдив за резултатите от работата.
На 22.03.2019г. Ректорът на Медицински университет –
Пловдив е издал Решение № Р-103 (лист 83 от адм.дело
№ 12703/2019 по описа на АССГ), с което е обявил класирането в проведената
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на
Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия
за Медицински университет — Пловдив”, като на първо място е класиран участникът
„Диамед“ ООД, който е обявен и за изпълнител на
обществената поръчка. В решението е посочено с обявения за изпълнител да се
сключи договор при условията на чл.112 ал.7 т.2 от ЗОП.
На 15.02.2019г. между Медицински университет — Пловдив
и „Диамед“ ООД е сключен договор за възлагане на
обществена поръчка (лист 109 и сл. от адм.дело №
12703/2019 по описа на АССГ) с предмет Доставка на Клетъчен сортер
на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия за Медицински университет — Пловдив” по
Проект BG05M20P001-l .002-0005-C01 Център за компетентност „Персонализирана
иновативна медицина (ПЕРИМЕД)”, финансиран от Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“(2014-2020), съфинансиран
от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“ на
стойност от 753 600 лв., без ДДС.
Във връзка с обнародването в Държавен вестник № 67 от
23.08.2019г. на Постановление на МС № 202 от 15.08.2019г. за изменение на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн.ДВ. бр.
27 от 2017 г.), в т.ч. и Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за видовете
нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции, в
резултат на което са определени нови типове нередности е извършена проверка на открита процедура с предмет „Доставка на
Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия
за Медицински университет — Пловдив“, проведена от МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ -
ПЛОВДИВ, в изпълнение на проект BG05M20P0011.002-0005-СО1 Център за
компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)”.
С писмо № 80811-673 от 04.09.2019г. (лист 50 – 55 от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ), ректора на МУ –
Пловдив е уведомен, че наново е стартирана процедура по налагане на финансова
корекция във връзка с констатирана нередност при изпълнението на проект BG05M20P0011.002-0005-СО1
Център за компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕД)”. В
писмото е посочено, че при проверката на процедура по ЗОП за доставка с предмет
,Доставка на Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия
за Медицински университет — Пловдив”, индивидуален номер 00512-2018-0025 в РОП
и сключен договор № ОП-7-2019/15.02.2019 г. с изпълнител ,Диамед”
ООД, на стойност 753 000 без ДДС, е
установено, че възложителят е формулирал условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, като в
т. III.1.3. „Технически и професионални възможности” от
обявлението, възложителят е заложил критерий за подбор „Участниците
следва да разполагат със сервизна база на територията на Република България“,
като това обстоятелство според органа се декларира в ЕЕДОП, където участникът
представя информация за сервизната база, с която разполага. Така
формулираното изискване според ответния орган е незаконосъобразно, тъй като дава
необосновано предимство и необосновано ограничава участието на лица в
обществената поръчка, не съответства на предмета и характера на същата и
противоречи на принципа за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП. В писмото е посочено, че изискването е незаконосъобразно,
тъй като към момента на кандидатстването се изисква от потенциалните
участници да разполагат със сервизна база на територията на страната. Изрично
е посочено, че изискването само по себе си е релевантно, но следва да се
поставя само спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е пряко свързано
с изпълнението на поръчката, а в случая възложителят е използвал
това изискване като критерий за подбор и с цел спазване на принципа за свободна
и лоялна конкуренция е следвало да допусне доказване на това обстоятелство по
начин, който не затруднява и не натоварва участниците (например да
декларира, че ако бъде избран за изпълнител участникът ще осигури собствена или
наета сервизна база в страната). Органът е цитирал посоченото и в
обявлението, и в документацията за участие при подаване на офертата, че
„Участникът декларира съответствието си с минималното изискване в част IV,
раздел В от ЕЕДОП, като представя информация за
сервизната база. която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката“,
като е посочено, че може да се направи изводът, че за да представи информация
за сервизната база, тя трябва да е налице към момента на подаване на офертата,
което се потвърждавало и от записа, че по всяко време, при условията на чл.67,
ал5 и ал. 6 от ЗОП, възложителят може да изиска декларация за сервизната база,
която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката, т.е. наличието на
сервизната база се изисква още на етап кандидатстване. Според органа с така
формулираното изискване възложителят изначално е предопределил кръга на
потенциалните участници — само такива, които към момента на кандидатстване
разполагат със сервизна база на територията на страната, като не е дал
възможност участие в процедурата да вземат участници, които към момента на
кандидатстване не разполагат със собствена или наета сервизна база на
територията на Р България, но в случай че бъдат избрани за изпълнител - ще
могат да осигурят такава. Посочено е, че в този смисъл, за всеки един участник,
който желае да участва в процедурата, ще е налице понасяне на административна и
финансова тежест, без да има яснота дали ще бъде избран за изпълнител, което би
могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Според органа със
заложеното изискване в обществената поръчка е включено обстоятелство, което
необосновано ограничава участието на икономически оператори. Изрично в писмото
е посочено, че доколкото в разглежданата процедура горепосоченото изискване е
поставено като критерий за подбор, на етап кандидатстване, спрямо всички
потенциални участници по процедурата, и предвид, че със същото съгласно чл. 59,
ал. 5, предложение второ от ЗОП се определя минимално изискване за допустимост,
което в случая не съответства на предмета и характера на обществената поръчка и
противоречи на принципа за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в чл. 2,
ал. 1, т. 2, и е в разрез с ал. 2 на същата разпоредба от ЗОП, УО приема, че е
налице нарушение, за което следва да бъде стартирана процедура по налагане на
финансова корекция. Според УО тъй като размерът на финансовото отражение
обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира колко
участници биха подали оферти и каква би била най-добрата предложена оферта от
потенциален участник в процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако
изискването бе насочено към избрания за изпълнител, размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод на основание чл. 5 от Наредбата и
чл. 72, ал. З от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че нарушението представлява нередност по
т. 10 „Използване па основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане
или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ. бр. 27 от 2017 г., посл. изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г.), за която при поръчки
по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от тежестта на нарушението е предвидена
финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор. УО е счел, че в конкретния случай на основание
на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.5, ал.1 от Наредбата, за конкретното
нарушение следва да бъде определена финансова корекция в размер на 25% от
поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор за
обществена поръчка 3 ОП-7-2019/15.02.2019 г. с изпълнител „Диамед”
ООД, на стойност 753 000 лв. без ДДС.
В резултат на писмото, ректорът на МУ – Пловдив е представил възражение (лист 42-49 от адм.дело № 12703/2019 по описа на АССГ), в което излага много подробни възражения срещу формулираните от УО констатации. Сочи се, че не е налице констатираната от УО нередност. Счита се, че заложеният критерий за подбор напълно съответства на предмета и характера на обществената поръчка, като посочва, че последната е със специфичен предмет, а именно касае освен доставката на уникален медицински апарат, така и извършването на монтаж, пускане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно сервизно обслужване, което обуславя изискването за сервизна база на територията на република България. Изложено е несъгласие с приетото от УО, че изискването за сервизна база се изисква към момента на кандидатстване, тъй като от думите „която ще се използва при изпълнение на поръчката” е ясно, че към момента на подаване на офертите не се изисква участниците да разполагат със сервизна база. Така с поставеното изискване не се давало предимство на участници, които разполагат със сервизна база на територията на страната, тъй като не е изисквана оторизация от производител или от упълномощен негов представител, нито се поставят конкретни изисквания за собственост, квадратура на сервизната база и т.н. Във възражението е посочено, че възложителят не бил поставил изискване сервизната база да е на разположение на участника, поради което е изискал „информация“ за сервизната база, а не посочване на конкретна сервизна база, като информацията, посочвана от участника можела да бъде разнородна: „за участник, който разполага с такава - нейното посочване; за участник, който не разполага със сервизна база, информацията ще съдържа описание на намерението му за ползване на чужда сервизна база; за участник, който не разполага с такава, може да се посочи намерението му да наеме такава; за участник, неразполагащ с такава, може да се посочи информация за ползване на ресурси /сервизна база/ на трето лице; за участник, който не разполага с такава може да се посочи информация, че ще се сключи предварителен или друг вид договор за ползване на такава база и т.н.
С Решение № 80811-768 от 17.10.2019г. на Изпълнителния
Директор на Изпълнителна агенция, Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/ и Ръководител на Управляващият орган на ОП
„НОИР“, на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.9, ал.1 и
ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.4, ал.1 и чл.6, т.1 от Устройствения
правилник на ИА ОП „НОИР“ (приет с ПМС 237 от 23.10.2017 г., Обн. ДВ, бр. 86 от 27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г.;
изм. и доп., бр. 24 от 22.03.2019г., в сила от 22.03.2019 г.), Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г.,
посл изменение обн. две
бр.67 от 23.08.2019г., на основание чл.143, параграф 2, във връзка с чл.2,
параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.1, т.1.1 и т.1.5 от Общите
условия при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 1 от
ОП „НОИР“ на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ – Пловдив е определена финансова корекция
по Договор № ОП-7-2019/15.02.2019г. с изпълнител „Диамед“
ООД, на стойност от 753 600 лв., без ДДС, по обществена поръчка с предмет „Доставка на Клетъчен сортер
на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия за Медицински университет —Пловдив“,
проведена в изпълнение на Проект BG05M20P001-1.002-0005-C01 Център за
компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕЦ)“, финансиран от ОП
„НОИР“ 2014-2020, като органа изрично е посочил, че на основание чл.72, ал.3,
изр. второ от ЗУСЕСИФ определеният процентен показател ще се прилага и за
допустимите, засегнати от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане
пред УО на ОП НОИР по договор № ОП-7-2019/15.02.2019г. сключен с „Диамед“ ООД. Като нарушение е посочено неправомерни
критерии за подбор, като по същество е преповторено съдържанието на писмо №
80811-673 от 04.09.2019г. (лист 50 – 55) на УО, с което ректора на МУ – Пловдив
е уведомен, че наново е стартирана процедура по налагане на финансова корекция
във връзка с констатирана нередност при изпълнението на проект
BG05M20P0011.002-0005-СО1 Център за компетентност „Персонализирана иновативна
медицина (ПЕРИМЕД)”. Допълнително в решението е посочено, че следва да се
обърне внимание, че никъде в ЗОП, дори и в чл.64, ал.1, т.9 от същия закон, не
е налице императивна норма, нито диспозитивна такава,
която да изисква/допуска въвеждането на критерий за подбор, обвързан с териториален
признак. Изложено е, че в условията на свободен пазар, на свободно движение
на хора и стоки е недопустимо поставянето на критерий за подбор, който да даде
предимство на националните заинтересовани лица спрямо чуждестранните такива.
В решението са подробно обсъдени доводите на
бенефициента и същите са отхвърлени. Въз основа на изложените в решението
фактически констатации административният орган е стигнал до извод, че използвания
незаконосъобразен критерий за подбор е в нарушение на чл.2 ал.1 т.2 и ал.2, и
чл.59 ал.2 изр. второ от ЗОП. Посочено е, че нарушението представлява
нередност по т. 10 „Използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ.
бр. 27 от 2017 г., посл. изм. ДВ бр. 67 от
23.08.2019г.), за която при поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП (каквато е
настоящата поръчка), в зависимост от тежестта на нарушението е предвидена
финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор.
По отношение на определяне на размера на финансовата
корекция за нередността органът е взел предвид прогнозната стойност на
поръчката, както и че е получена една оферта, респективно не е осигурено
минималното на конкуренция по смисъла на т. 10, б. ”б” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 на Наредбата, което в случай, че е било постигнато, според УО би
обосновало налагането на по-нисък процент финансова корекция (10%), поради
което УО счел, че в конкретния случай на основание на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.5, ал.1 от Наредбата, за конкретното нарушение следва финансовата корекция
да се определи в размер на 25% от поисканите за възстановяване допустими
разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № ОП-7-2019/15.02.2019 г. с
изпълнител „Диамед” ООД, на стойност 753 000 лв. без
ДДС.
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
На първо място следва да се
отбележи, че с
Постановление № 237 на Министерски съвет от 23.10.2017г. е създадена Изпълнителна
агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж"
(ИА ОПНОИР) и е приет Устройствен правилник на
агенцията, съобразно чл. 4, ал. 1, съгласно който Агенцията изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж" 2014 - 2020 г. (ОП „ НОИР") и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно националното законодателство и правото на
Европейския съюз". Съгласно параграф 1 от „Преходни и заключителни
разпоредби" на постановлението дейността, активите, пасивите, архивът и
другите права и задължения на Министерството на образованието и науката относно
Главна дирекция „ Структурни фондове и международни образователни
програми", свързани с изпълнение на функциите на управляващ орган на
Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж" и на
междинно звено по приоритетни оси 3 и 4 на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси" 2007 - 2013 г., преминават към Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж". Изпълнителна
агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж"
се ръководи от изпълнителен директор, съгласно чл. 2, ал. 3 от Устройствения правилник, поради което и съгласно чл. 6, ал.
1 от правилника, той е ръководителят на Управляващия орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж".
Ето защо, процесното решение
е издадено от компетентен орган. В случая това е изпълнителния директор
на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж”, който е и ръководител на Управителния орган /УО/ на ОП
„НОИР”, съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда,
че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е приложена
заповед № РД12-251/30.10.2017г. (лист 28 от адм.дело
№ 12703/2019 по описа на АССГ) на министъра на образованието, за назначаването
на К.Р.Г.на длъжност изпълнителен директор на Изпълнителна агенция
„Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж”.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
При извършената служебна проверка съдът не констатира
допуснати от административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на Управляващия
орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението Управляващият орган трябва
да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На
основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно,
че така регламентираната процедура е спазена. На бенефициента е определен
двуседмичен срок за представяне на възражения по констатациите и размера на
предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано
подробно от административния орган и правилно е прието за неоснователно.
По отношение на съответствието на оспореното решение с
материалния закон, настоящият съдебен състав счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо
да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера
и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган, в развилото се производство приключило с
издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Съгласно чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция, а съгласно чл.2
ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая
административният орган е счел, че е извършено нарушение на чл.2 ал.1 т.2 и
ал.2, и чл.59 ал.2 изр. второ от ЗОП (на стр.4 от решението).
Съгласно чл.59 ал.1 от ЗОП, възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и
професионалните способности, а съгласно ал.2 изр. второ от същия закон
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Видно от описанието на нарушението то се изразява в
това, че със заложеният в т. III.l.3. „Технически и професионални възможности”
от обявлението, критерий за подбор „Участниците следва да разполагат със
сервизна база на територията на
Република България“, възложителят изначално е предопределил кръга на
потенциалните участници — само такива, които към момента на кандидатстване
разполагат със сервизна база на територията на страната, като не е дал
възможност участие в процедурата да вземат участници, които към момента на
кандидатстване не разполагат със собствена или наета сервизна база на
територията на Република България, но в случай че бъдат избрани за изпълнител -
ще могат да осигурят такава. Така според органа всеки един участник, който
желае да участва в процедурата, ще е налице понасяне на административна и
финансова тежест, без да има яснота дали ще бъде избран за изпълнител, което би
могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Със заложеното изискване
в обществената поръчка според органа е включено обстоятелство, което
необосновано ограничава участието на икономически оператори, респективно има
разубеждаващо влияние върху потенциалните участници.
Посоченото нарушение е
квалифицирано като нередност по т.10 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности-
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или
условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания“, но изрично посочено от органа в редакцията в сила от 23.08.2019 г.
(изм. ДВ, бр. 67 от 2019 г.).
Въпросният подзаконов акт обаче, в
периода на провеждане на процедурата и издаване на процесното
решение търпи изменения и допълнения. Самият орган е цитирал т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности в редакцията в сила от 23.08.2019г. със следното
съдържание: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания.“. Преди изменението на Приложение №1,
към чл.2, ал.1 от Наредбата, в сила от 31.03.2017г., текстът на т. 10 има
следното съдържание: „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“.
Тук е мястото да се отбележи, че
материалната законосъобразност на решението за налагане на финансовата
корекция, следва да се преценява според действащия към този момент закон,
докато нарушението, което се обективира от
фактическа страна се преценява към момента на извършването му. Т.е. към
17.10.2019 г. /датата на решението/ следва да се преценява дали българското
законодателство предвижда съответната нередност. Несъмнено към датата на
решението вече е в сила новата редакция на Приложение № 1 и именно във
визираната т. 10 от него, където се установява като нередност нарушението използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания. Това обаче не е така към момента на претендираното нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП, когато е в
сила предходната редакция на наредбата, където изпълнителното деяние е критериите за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката. Т.е. преди промяната на наредбата
т.10 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от същата сочи несвързаност и/или непропорционалност на
критериите за подбор с предмета на поръчката, а след промяната (в сила от
23.08.2019г., приложима към датата на издаване на оспореното решение) сочи
дискриминационни критерии за подбор или условия за изпълнение на поръчката.
Горното обосновава извода, че УО неправилно
е квалифицирал нередността, като е посочил разпоредба действаща към момента на
издаване на решението, вместо към момента на извършването на самото нарушение.
Това прави оспореното решение
противоречащо на материалния закон, действащ към момента на извършване на
нарушението, което налага отмяната му.
Отделно от това, следва да се обърне
внимание, че в т. III.1.3. „Технически и професионални възможности” от
обявлението, възложителят е заложил критерий за подбор като е посочено,
„Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на Република
България“, като пак там възложителят е пояснил, че „За доказване на съответствието с минималното изискване по т.3
Възложителят може да изиска от участника допълнително по всяко време и при
условията на чл.67 ал.5 и ал.6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на
поръчката“. След като възложителят е употребил бъдеще време в изречението „Сервизната база, която ще бъде на използвана
за изпълнение на поръчката“, то без всякакво съмнение изискването да
разполагат със собствена или наета сервизна база не е към момента на
кандидатстването участниците в процедурата, тъй като в този случай възложителят
би употребил сегашно време. От това следва извода, че жалбоподателят не е
допуснал нарушение на чл.2 ал.1 т.2 и ал.2, и чл.59 ал.2 изр. второ от ЗОП,
което да представлява нередност по т. 10
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или
условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни
на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По изложените мотиви съдът намира, че
решение № 80811-768 от 17.10.2019г. на Изпълнителния Директор на Изпълнителна
агенция, Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/
и Ръководител на Управляващият орган на ОП „НОИР“ е издадено от компетентен
орган и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, но в противоречие на материалния закон, поради което следва да бъде отменено
като незаконосъобразно.
При този изход на спора основателно се явява
своевременно направеното искане на жалбоподателя за присъждане на разноски,
които се констатираха да са в размер на
3 972 лева съгласно списък на разноските на л.37 по делото.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 80811-768 от 17.10.2019г. на Изпълнителния
Директор на Изпълнителна агенция, Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/ и Ръководител на Управляващият орган на ОП
„НОИР“, с което на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ – Пловдив е определена финансова
корекция по Договор № ОП-7-2019/15.02.2019г. с изпълнител „Диамед“
ООД, на стойност от 753 600 лв., без ДДС, по обществена поръчка с предмет „Доставка на Клетъчен сортер
на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия за Медицински университет —Пловдив“,
проведена в изпълнение на Проект BG05M20P001-1.002-0005-C01 Център за
компетентност „Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕЦ)“, финансиран от ОП
„НОИР“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да
заплати на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ - Пловдив, със седалище и адрес на управление
гр. Пловдив, бул. „Васил Априлов“ №15А сумата от 3 972 лева, представляваща
направени разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: