Р Е Ш Е Н И Е
№ 192/09.06.2021 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание, проведено на седемнадесети
май през две хиляди двадесет и първа година, I-ви състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА, като разгледа докладваното от председателя административно дело № 577/
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 25, ал. 3 от Закона за управление на
агрохранителната верига (ЗУАВ).
Образувано е по жалба на „****“ ООД, ЕИК ***, седалище и адрес
на управление: гр. Добрич, бул. „***“ № 43, представлявано от управителя Б.Н.Р.,
срещу Предписание № 000280/ 03.11.2020 г., издадено от инспектори към Областна дирекция
по безопасност на храните – Добрич.
Жалбоподателят счита, че ***и ***на длъжност инспектори
към ОДБХ Добрич не са компетентни да издадат процесния акт, като настоява, че същият
е нищожен поради липса на компетентност на лицата, които са го издали. В тази
връзка излага становище, че Предписание 000280/03.11.2020 г. следва да бъде издадено
или от директора на БАБХ или от Директора на ОДБХ - гр. Добрич - д-р ***, тъй
като в закона няма предвидена възможност за делегиране на тези правомощия, предоставени
по Закона за управление на агрохранителната верига на други лица извън ръководителите
на ведомствата, изчерпателно посочени в чл. 7 от Закона за управление на агрохранителната
верига.
Настоява, че не са налице мотиви за налагане на
съответната мярка, като в Предписанието липсва констатация на органа за това какво
количество етилен оксид е открито в сусама и в произведения от него сусамов тахан.
Сочи, че липсва аргументация и мотиви как точно административният орган е достигнал
до извода, че именно част от пратка LOPI/CN259/19/102/OSS е доставена на жалбоподателя
и по какъв начин е стигнал до извода, че именно част от този сусам отговаря на този
с номер LOPI/CN259/19/102/OSS, както и по какъв начин органът е установил наличието
на Ethylene oxide над допустимите норми и съответно в какво количество е установеното
разминаване, ако такова изобщо има установено.
Според жалбоподателя проверката е извършена изцяло
формално, единствено по търговски документи, предоставени от дружеството, като не
са взети проби, не е установено дали изобщо е налице твърдяното нарушение.
Допълва, че разпоредителната част от процесното
Предписание е неясна. Органът не е конкретизирал какви действия да бъдат предприети,
не е посочил какви доказателства трябва да бъдат представени, освен това не е конкретизирал
и кои храни трябва да бъдат изтеглени от пазара.
Жалбоподателят счита, че не са изпълнени изискванията
на чл. 138, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС) 2017/625 на Европейския парламент и на Съвета
от 15 март 2017 година и изискванията на чл. 138, § 1 от Регламент (ЕС)
2017/625 на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2017 година, тъй като
в случая не било налице установено несъответствие от страна на органа, доколкото
проби не са били взети за изследване за установяване на количеството Ethylene
oxide, както в доставената суровина, така и в преработения продукт (сусамов тахан)
и органът не е предприел никакви мерки, за да установи действителното количество
от веществото.
Оспорва наличието на нарушение по чл. 4, ал.
1 от Закона за храните.
Изтъква, че дори и да се предположи, че в сусама като суровина са били налице
по-високи нива на Ethylene oxide, което изрично оспорва, то при преработката му
в сусамов тахан веществото съществено е намалило своето количество поради термична
обработка на 145 градуса. Настоява, че административният орган не е изпълнил задължението
си при констатирана преработка, която включва термична обработка на суровината,
както и стерилизация, да установи дали в действителност тези процеси не са довели
до изчезване или намаляване (ако изобщо такова е имало) на етилен оксид в произведения
сусамов тахан.
Прави оплакване, че административният орган не
е взел предвид също така, че в част от готовата продукция има примес с друга
партида сусамово семе, както и че изследваната партида сусамово семе е била
придружена със сертификат за качество, издаден от доставчика. По изложените
съображения иска отмяна на оспореното Предписание и присъждане на сторените
разноски по делото.
В съдебно заседание ответниците, редовно призовани, се представляват
от юрисконсулт Д.М., редовно упълномощена, която в съдебно заседание на
01.02.2021 г. (л. 200 – 203) излага подробно становище по оспорване на жалбата.
Счита, че обжалваното
Предписание е издадено от компетентни длъжностни лица, в необходимата писмена
форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие
с материалноправните разпоредби и целта на закона. Сочи, че оспореният административен
акт е издаден въз основа на нотификация – уведомление за предупреждение, към
която е приложен протокол от анализ на акредитирана лаборатория, установяващ
завишени нива на пестицид Ethylene oxide над
допустимите норми в закупен от жалбоподателя суров сусам. Твърди, че съгласно
чл. 1, т. 4 от Регламент (ЕС) 16/2011 нотификацията за предупреждение е
нотификация за риск, който изисква бърза реакция във всяка държава - членка,
поради което компетентните органи са приложили необходимите мерки по чл. 24,
ал. 1, във връзка с чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗУАВ, като са издали процесното Предписание. Възразява,
че нотификацията не се връчва, тя се получава чрез системата RASFF, като нейната цел е да информира, колкото се
може по - широк кръг от потребители. За тази цел е създаден портал – RASFF – portal, даващ достъп на потребителите до всички нотификации за
храни и фуражи и материали в контакт с храни, които носят риск за здравето на
хората и животните, като нотификациите са групирани поотделно за всяка държава
– членка, което позволява по – лесното им намиране. Набляга, че съгласно чл. 14,
§ 6 от Регламент (ЕО) 178/2002, когато
дадена храна, която не е безопасна, представлява част от серия, партида или
пратка храни от една и съща категория или с едно и също описание, се приема, че
всички храни от серията, партидата или пратката също не са безопасни, поради което е налице нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗХ. Претендира присъждане на разноски
за производството, в т. ч. и за юрисконсултско възнаграждение, като
същевременно прави възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Административен съд - Добрич, като взе предвид доводите
на страните и след преценка на събраните по делото доказателства заедно и
поотделно, приема за установено следното:
Жалбата е подадена в срок,
от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество, е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Жалбоподателят „****“ ООД стопанисва
собствен обект за производство на храни, съставляващ цех за производство и търговия със студено пресовани
масла, тахан и производни продукти от ядки и семена; чупене, опаковане и
търговия със сурови и печени ядки и семена, находящ се в град Добрич, бул. „***“
№ 43. Обектът е регистриран с рег. № 08080009 като обект за производство на
храни от група „л“ „ядкови плодове и маслодайни семена“ и група „с“ „други
храни“ и е вписан в регистъра на
обектите за производство на храни и за търговия на храни. Спор по това между
страните няма.
На 03.11.2020 г. с
вх. № 4262 (л. 21 – 31; л. 87 – 90; л. 101) в ОДБХ – Добрич е получена чрез Системата
за бързо предупреждение (RASFF) нотификация – уведомление за предупреждение №
2020.4691, съдържаща сигнал за наднормени нива на етиленов оксид (Ethylene oxide) в сусам с партиден номер L OPI/CN259/19/102/OSS, срок на годност – 20.12.2021 г., количество 675 кг, с произход
Индия, доставчик NUTLAND - Нидерландия и получател “****” ООД. Сигналът е изпратен от Нидерландия,
резултат от собствена проверка на фирма „Органично естествено сусамово семе“
Към сигнала е приложен Протокол за анализ на Лаборатория J.S. Hamilton Poland
Sp. Z.o.o. (л. 87 - 91), съгласно който в изследваното сусамово
семе са открити остатъци от етилен оксид с концентрация от 3.8 мг/кг, която
надвишава максималното разрешено ниво за тази култура от 0.05 мг/кг. Към
нотификацията е приложен и списък на държавите, до които е извършена
дистрибуция на процесния сусам.
Във връзка с
получената на същата дата – 03.11.2020 г. нотификация е извършена извънпланова
инспекция в стопанисвания от дружеството цех за производство и търговия на
храни. Проверката е извършена от трима служители на длъжност инспектор към ОДБХ
– Добрич, а именно: ***, в присъствието на ***Р., търговски директор на „****“
ООД. За резултатите от проверката е съставен Констативен протокол (КП) от 03.11.2020
г. (л. 32), подписан от проверяващите лица и представителя на дружеството. В него
е посочено, че проверката е във връзка с постъпила нотификация по RASFF (предупредителна) с № 2020.4691 относно
сусам с наднормено съдържание на пестицид Ethylene oxide, а като законово основание за извършване на проверката
са посочени чл. 30 от Закона за управление на агрохранителната верига (ЗУАВ),
във връзка с чл. 35 от с.з. и чл. 109, т. 1 от Закона за храните (ЗХ). Съгласно констатациите в
протокола при извършената инспекция е установено, че в обекта е получен сусам
от партида L OPI/CN259/19/102/OSS, с произход
Индия, в количество 675 кг с придружаващи документи – сертификат и фактура,
издадени от фирмата доставчик NUTLAND - Нидерландия. От
полученото 675 кг количество сусам са произведени три партиди био бял сусамов
тахан:
- L2020.04.13
– произведени 98.031 кг, със срок на годност 13.04.2023 г., вложени са 100 кг
сусам от партида L OPI/CN259/19/102/OSS, като от произведеното количество са
дистрибутирани в търговската мрежа като готов продукт 396 броя опаковки по 250
г към PIT&PIT BVBA, Белгия; 1 брой опаковка по 250 г (мостра) към NIAVIS.RO – Румъния.
- L2020.05.08 – произведени
73.648 кг, със срок на годност 08.05.2023 г., вложени са 75 кг сусам от партида
L OPI/CN259/19/102/OSS, като от произведеното количество са дистрибутирани в
търговската мрежа 336 броя опаковки по 250 г към PIT&PIT BVBA, Белгия; 2
броя опаковки по 250 г към ***0523 ЕООД, гр. Добрич; 1 брой опаковка по 250 г
към LAGO DI COMO ORGANICS – Италия (мостра).
- L2020.05.28
– произведени 1141.524 кг, със срок на годност 28.05.2021 г., вложени са 500 кг
сусам от партида L OPI/CN259/19/102/OSS и 675 кг сусам с партиден номер № L2019220274 - 05, като от произведеното количество са дистрибутирани в търговската
мрежа 1 брой опаковка от 1 кг към ***ООД, гр. Вършец, България; 1 брой опаковка
от 5 кг към LABORATORIO DI GELATO – Букурещ, Румъния; 480 броя опаковки по 250 г към SC BIO NIAVIS TRADE – Брашов, Румъния; 4032 броя опаковки по 250 г към PLANET PLANT – BASED GMBH – Германия; 4 броя опаковки по 250 г към BECK FOOD MARKETING SNC – Лугано, Швейцария (мостри); 3 броя опаковки по 250 г към ***0523
ЕООД, гр. Добрич; 3 броя опаковки по 250 г към MAKROBIOS AB – Финландия
(мостри); 1 брой опаковка от 250 г към MARK RINNERHOGER – Австрия
(мостра); 12 броя опаковки по 300 г към NATURALLU GOOD INTERNATIONAL LTD – AFULA, Израел.
В КП е отразено, че при проверката са
представени търговски документи за дистрибутираните количества.
Въз основа на съставения КП е издадено оспореното
Предписание № 000280/ 03.11.2020 г. (л. 33) от контролните органи, извършили инспекцията.
В Предписанието е отразено, че на 03.11.2020 г. при извършена извънпланова
инспекция по постъпила нотификация – уведомление за предупреждение № 2020.4691
за наличие на етилен оксид в сусам е установено, че са дистрибутирани
произведени количества сусамов тахан от сусамово семе с партиден L
OPI/CN259/19/102/OSS, визиран в нотификацията, в търговската мрежа. Направен е
извод, че е допуснато нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗХ (ДВ, бр.52/2020 г.). На
основание чл. 138, § 1 от Регламент (ЕС) 2017 и чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗУАВ във
връзка с чл. 109, т. 1 от ЗХ е предписано да се предприемат действия и се
представят обективни доказателства по процедура за изтегляне на храни от
пазара, които не са безопасни за човешка консумация.
Предписанието е връчено на търговския
директор Радостин Р. на 03.11.2020 г.
За уведомлението за предупреждение 2020.4691
с изх. № 1958/ 04.11.2020 г. е изпратен Доклад от Директора на ОДБХ – Добрич до
Изпълнителния директор на БАБХ, София, в който е отразено, че по уведомлението
е извършена извънпланова инспекция в цеха на дружеството – жалбоподател,
установени са наличните количества в обекта, произведените партиди и
получателите на същите. Указано е в Доклада, че етикетирането на готовия
продукт, предназначен за външния пазар, не се извършва с етикети на фирмата –
производител, според информация, получена от търговския директор, а с етикети
на фирмите, за които се произвежда.(л. 35 – 36)
Жалбоподателят е подал заявление с вх. № Кх -
833/ 04.11.2020 г. (л. 47) до Директора на ОДБХ – Добрич, с което е отправил
искане да бъде изпратена за анализ усреднена проба от налично количество био
сусамов тахан бял 0.678 кг от партида L2020.05.08, за която има съмнения, че е със
завишено ниво на пестицид етилен оксид над позволената норма в ЕС. Към искането
е приложен протокол от 03.11.2020 г., утвърден от управителя на дружеството, в
който подробно са описани по вид и количество установените в цеха сусам с
партиден L OPI/CN259/19/102/OSS и произведен от него био сусамов тахан, както и
всички търговски документи, които доказват произхода на суровината и
разпространението на готовия продукт.(л. 106 – 109)
С писмо изх. № КХ – 942/ 03.12.2020 г. на
БАБХ във връзка с препратеното заявление от дружеството с искане за анализ на
био сусамов тахан бял от партида L2020.05.08 е уведомен Директорът на ОДБХ –
Добрич, че засегнатите партиди би следвало да се спрат от продажба и да се
изтеглят от пазара, като е указано, че според становище на ЕК, когато една от
съставките в готовия продукт не отговаря на изискванията, се приема, че
крайният продукт също не отговаря на изискванията.(л. 137)
Като доказателства по делото са приети
заповеди за преназначаване на ответниците на съотвената длъжност – „младши
инспектор“ в отдел „Контрол по храните“ (л. 61 – 63) и три броя длъжностни
характеристики с удостоверяване върху същите, че длъжностните лица са запознати
с вменените им задължения по тях.
От представената по делото извадка от интернет
сайта на БАБХ се установява, че в него има официален раздел “Информация,
доставена по Система за бързо оповестяване на храни и фуражи (RASFF)”, в който са публикувани всички постъпили
по тази система нотификации, включително и уведомление за предупреждение № 2020.4691
от 02.11.2020 г.
По време на проверката е проследено
движението на пратката по документи, като са проверени всички записи за това
като входящ контрол на суровината, технологичен дневник на произведените стоки
от тази суровина и изходящ дневник на дистрибутираните количества. Въз основа
на тези записи са направени и констатациите за наличните в обекта количества
суров сусам и готови продукти, в които е вложена суровината.
В хода на съдебното производство съдът
нееднократно е указал на жалбоподателя, че по делото липсва сертификат, че
партидите, предмет на Предписанието, са били изследвани за пестициди с приложен
протокол от акредитирана лаборатория относно установените количества и
заключение. (с.з. от 01.02.2021 г.; 22.03.2021 г.) В молба вх. № 1527/
17.05.2021 г. жалбоподателят заявява, че не може да представи доказателства
съгласно дадените му указания, тъй като в България липсвала акредитирана
лаборатория за изследване наличието на етилен оксид.
Въз основа на така установената фактическа обстановка
съдът прави следните правни изводи:
Обжалваното Предписание
е издадено на основание чл. 138, § 1 от Регламент (ЕС) 2017/625 във връзка с чл.
25, ал. 1, т. 1 от ЗУАВ, във връзка с чл. 109, т. 1 от Закона за храните.
С текста на чл. 138,
§ 1 от Регламент (EС) 2017/625 е разписано, че при установено несъответствие компетентните
органи предприемат необходимите действия с цел да се определят произходът и степента
на несъответствието и да се установи отговорността на оператора и подходящи мерки
с цел да се гарантира, че съответният оператор ще коригира несъответствието и ще
предотврати повторната поява на такова несъответствие. С разпоредбата на чл.
138, § 2 от същия Регламент е указано, че когато предприемат действия в съответствие
с параграф 1 от настоящия член, компетентните органи вземат всички мерки, които
смятат за подходящи за гарантиране на спазването на правилата, посочени в член
1, параграф 2.
Съгласно чл. 24, ал. 1
от ЗУАВ ръководителите на
съответните ведомства по чл. 7, в рамките на тяхната компетентност и в
зависимост от тежестта на установените нарушения, прилагат една или няколко от
мерките по чл. 138, § 2 от Регламент (EС) 2017/625, като мерките по чл. 24, ал. 1 се прилагат
съобразно чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗУАВ с предписание на длъжностното лице, осъществяващо официален
контрол - по чл. 138, § 2, букви "а", "б", "в" и
"д" от Регламент (ЕС) 2017/625. В тази връзка съдът съобрази следното:
Според чл. 1 от ЗУАВ с
него се уреждат органите,
осъществяващи държавната политика, официалния контрол и други официални
дейности по агрохранителната верига – т. 1; органите, осъществяващи оценка на риска по
агрохранителната верига и обмен на информация за риска по агрохранителната
верига - т. 2; общите изисквания при
осъществяване на официален контрол и други официални дейности по
агрохранителната верига на територията на Република България – т. 3; специфичните изисквания при
осъществяване на официален контрол и други официални дейности върху храните на
територията на Република България - т. 4.
Съгласно § 2 от ДР на
ЗУАВ за целите на този
закон се прилагат определенията от Регламент (ЕС) № 2017/625. В чл. 2 от последния е указано, че за целите на
Регламента „официален контрол“ означава дейностите, извършвани
от компетентните органи или от органите с делегирани правомощия или физическите лица, на които са били делегирани
определени задачи в съответствие с настоящия регламент, с цел да се провери:
дали операторите спазват настоящия регламент и правилата, посочени в член 1, §
2; и дали животните или стоките отговарят на изискванията, установени с
посочените в член 1, § 2 правила. „Компетентни органи” по определението в чл. 3, т. 3, б. „а“ и б. „б“ от Регламента са централните
органи на държава - членка, които отговарят за организацията на официалния
контрол и другите официални дейности в съответствие с настоящия регламент и
правилата, посочени в член 1, § 2 и всеки друг орган, натоварен с тази отговорност.
Съобразно чл. 1, § 2, б. “а” Регламентът се прилага
по отношение на официалния контрол, извършван за проверка на съответствието с
правила – независимо дали са установени на равнището на Съюза или от държавите
- членки – с оглед на прилагането на законодателството на Съюза в областта, относно
въпросите, свързани с храните и тяхната безопасност, тяхната цялост и
здравословност на всички етапи на производството, преработката и
разпространението на храните.
В § 1, т. 1 от ДР на
ЗУАВ е дадено легално определение на понятието „агрохранителна верига“, съгласно което това са всички етапи на производство,
преработка и дистрибуция на храни и фуражи съгласно чл. 3, § 16 от Регламент
(ЕО) № 178/2002, както и производството и разпространението на растителен и
животински репродуктивен материал, като се вземат предвид и всички аспекти,
които имат потенциално въздействие върху безопасността на храните и фуражите и
се разглеждат като един непрекъснат процес. В т. 2 на същия параграф се съдържа дефиниция на
понятието „елементи на
агрохранителната верига“, съгласно б. „а“ от
която това са храните съгласно чл. 2 от
Регламент (ЕО) № 178/2002, включително вино, продукти, получени от грозде и
вино, плодови вина и оцет съгласно Закона за виното и спиртните напитки, както
и етилов алкохол и дестилати от земеделски произход и спиртни напитки съгласно
същия закон.
По силата на чл. 7,
ал. 1, чл. 10 и чл. 35 от ЗУАВ Българската агенция за безопасност на храните е
един от компетентните органи по смисъла на чл. 4, т. 1 от Регламент (ЕС)
2017/625 по осъществяване на официален контрол върху храните по реда на този закон,
който се извършва чрез нейните централни и регионални структури съгласно чл. 4
от ЗБАБХ и чл. 30 от Устройствения правилник на БАБХ. Същевременно с нормата на
чл. 109, т. 1 от ЗХ е разписано, че Българската агенция по безопасност на храните
осъществява официален контрол върху храните на всички етапи на производство, преработка
и/или дистрибуция с изключение на бутилирани натурални минерални, изворни и трапезни
води.
При така сторения анализ
на относимата нормативна уредба се налага изводът, че мерките по чл. 138, § 2
от Регламент (ЕС) 2017/625 могат да се налагат от всички длъжностни лица към
Българската агенция по безопасност на храните, които изпълняват контролни
функции по реда на ЗУАВ относно спазването на законодателството в областта на агрохранителната
верига.
С оглед горното,
имайки предвид, че лицата, издали оспореното Предписание, са на длъжност „младши
инспектор“ в отдел „Контрол на храните“ при ОДБХ – Добрич, поради което
разполагат с правомощията да осъществяват и официален контрол по реда на ЗУАВ и
Регламент (ЕС) 2017/625, Предписанието е издадено от компетентни длъжностни
лица по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗУАВ и обжалваният административен акт
не е нищожен поради липса на материална компетентност на издателите му.
Оспореното Предписание
е издадено при спазване на установената форма и реквизити съгласно чл. 59, ал. 2
от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му, поради
което формата на акта позволява ефективна съдебна проверка на материалната му законосъобразност.
Не се констатират нарушения на административно-производствените правила, съставляващи
основания за отмяна на акта по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. По разбирането
на настоящия състав Предписанието е изцяло законосъобразно. Съображенията за
това са следните:
Със самото
Предписание е разпоредено да се предприемат действия и се представят обективни
доказателства по процедура за изтегляне на храни от пазара, които не са
безопасни за човешка консумация. Неоснователно е възражението, че разпоредителната
част от процесното Предписание била неясна, тъй като органът не е конкретизирал
какви действия да бъдат предприети, не е посочил какви доказателства трябва да бъдат
представени, както и кои храни трябва да бъдат изтеглени от пазара. На първа страница
от Предписанието е посочено в резултат на какви действия е издадено, поради
което от същото става ясно какви храни касае. Нещо повече, в утвърдения от
управителя на дружеството Протокол от 03.11.2020 г. изрично е посочено, че
дружеството е предприело необходимите мерки за уведомяване на клиентите си,
описани в Протокола, с уведомителен e-mail, на който е поискало отговор с молба за пълно
проследяване от тяхна страна и спиране на продукцията в складовете им (л. 109),
т.е. Предипасието е ясно и конкретно. Разгледано в контекста на приложимите
норми от Регламент (ЕС) 2017/625, Предписанието представлява мярка по смисъла
на чл. 138, § 2, б. „в“ и „д“ от Регламента, съгласно които контролните органи разпореждат
извършването на обработки на стоките, промяна на етикетите или предоставяне на коригираща
информация на потребителите, съответно разпореждат операторът да увеличи честотата
на собствения си контрол. Изискването за предоставяне на доказателства по
процедура за изтегляне на храни обхваща предоставяне на коригираща информация
на потребителите на тези храни, вкл. изтълкувано във връзка с чл. 25, ал. 2 от
ЗУАВ, по същността си Предписанието е издадено за предотвратяване и отстраняване
на вредните последици от нарушението, с оглед на което обхваща уведомяването на
контрагентите, закупили продукти, произведени от съответната замърсена партида
и изпълнение на мерки за предотвратяване бъдещи вредни действия, резултат от
замърсяването, т.е. увеличаване честотата на собствения контрол. Следва да бъде
съобразено именно, че издаването на Предписанието е на база извършената извънпланова инспекция по повод конкретно постъпилата
нотификация – уведомление за предупреждение, като инспекцията е осъществена в
присъствието на упълномощено лице на дружеството, което се е запознало със
съдържанието на Констативния протокол и го е подписало, като е имало възможност
да даде обяснения и да направи възражения, както и да представи доказателства.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че липсват ясни и конкретни фактически мотиви за
налагане на мярката по отношение на установеното количество суров сусам. Вярно
е, че в Предписанието е посочено само, че се издава на основание постъпило
уведомление за предупреждение № 2020.4691 за наличие на етилен оксид в сусам, но Предписанието не съществува изолирано в правния мир,
а е част от административната преписка и най – вече в случая е резултат от
нотификация – уведомление на специално създадената за целта от ЕК система за
уведомяване. В този смисъл оспореният акт е мотивиран, като мотивите се
съдържат в съпътстващите издаването му документи, които са неразделна част от
административната преписка. В самото уведомление за предупреждение и
придружаващите го документи (протокол за анализ и списък на получителите и
регистрираните обекти на получателите), както и в Констативния протокол от
извършената проверка, са описани подробно фактическите обстоятелства, въз
основа на които е издадено процесното Предписание. От съдържанието им се
установява, че основанието за налагане на процесната мярка е установеното
количество сусам, съдържащо превишени нива на пестицид, които са опасни за
човешкото здраве. В КП е описано количеството сусам – 675 кг, получено от
замърсената партида, посочена е фактурата, с която е доставено - № 82001915/
09.04.2020 г. и сертификат № 41290/ 15.04.20 г., доставчик – NUTLAND,
Нидерландия. Описани са и произведените от сусама партиди със съответните
номера, количества и получатели.
В нотификацията за предупреждение са отразени
наименованието на продукта, номерът и произходът на пратката, видът на
остатъчното вещество пестицид, размерът на превишението и максимално
допустимите стойности, както и получателите на пратката. Произходът и наличното
количество сусам в обекта са установени след проследяване на извършените производствени
дейности с тази суровина въз основа на представени от самия оператор търговски
документи, сертификат за качество. Видно от Протокол, утвърден от управителя на
дружеството – жалбоподател, самият той е бил уведомен и от доставчика си NUTLAND,
Нидерландия за установеното наличие на етилен оксид в партида био белен сусам с
произход Индия с партиден L OPI/CN259/19/102/OSS. Описаното в този Протокол
съвпада с констатациите на контролните органи, въз основа на които и на нотификацията
е издадено Предписанието. При така изложеното необосновано е възражението, че е
невъзможно да се определи какво точно е основанието за издаването на
Предписанието, а и от съдържанието на жалбата и от последващите издаването на Предписанието
действия и документи от страна на дружеството, става ясно, че причините за
прилагането на мярката са достатъчно безспорни, поради което не е налице
ограничаване на правото на защита на жалбоподателя, което е реализирано в пълен
обем и в производството пред съда.
Неоснователно е и възражението на
жалбоподателя за нарушаване на правото му на защита, тъй като не му е връчвано
и предоставяно копие от процесното уведомление за предупреждение. Постъпилите
уведомления по Системата за бързо предупреждение (RASFF) се оповестяват публично на интернет
страницата на БАБХ, поради което не е налице допуснато съществено процесуално
нарушение, водещо до незаконосъобразност на Предписанието на това основание.
Голословно е и оплакването, че не било ясно
как точно административният орган е достигнал до извода, че част от партида L OPI/CN259/19/102/OSS е
доставена именно на жалбоподателя и откритият в обекта сусам е именно от тази
партида. В КП и в Предписанието изрично е посочено, че се основава на постъпилото
уведомление за предупреждение № 2020.4691, към което са приложени списък на
получателите и справка от регистъра с обектите на получателя, в които точно и
конкретно е описано в коя страна от ЕС и точно кой оператор, с посочен точен
адрес на регистрация на обекта, е получил замърсената пратка. КП е изготвен въз
основа на данните в нотификацията и в представените от дружеството търговски
документи и сертификати за качество на дистрибутираните количества. В този
смисъл са налице достатъчно доказателства, от които да се изведе заключение по
какъв начин административният орган е установил, че намереното количество сусам
произлиза от партида L OPI/CN259/19/102/OSS, а и от съдържанието на жалбата е видно, че операторът
не е оспорил по същество констатациите в акта, че в обекта е получен сусам от спорната
партида, нито че откритите количества суровина и готови продукти са с произход
от тази партида. Нещо повече, както вече беше посочено по – горе, в самия,
утвърден от управителя Протокол от 03.11.2020 г., се потвърждават констатациите
на контролните органи.
Неоснователно е възражението, че проверката е
извършена формално, единствено по търговски документи, предоставени от
дружеството, като не са взети проби, от които да се установи действителното
количество етиленов оксид в доставения сусам и налице ли е превишение на
допустимите норми в нарушение на правилата на ЕС. В тази връзка следва да се
има предвид следното:
Проверката е извършена не само въз основа на
търговските документи, предоставени от дружеството, но и въз основа на
официалните документи, приложени към уведомлението за предупреждение.
Извършената извънпланова инспекция представлява
проверка на документи, която е допустим способ за извършване на официален
контрол по смисъла на чл. 3, т. 41 от Регламент (ЕО) 2017/625 и включва
проверка на официални и други документи, включително документи с търговски
характер, които се изисква да придружават пратката съгласно правилата, посочени
в чл. 1, § 2 от Регламента. Така приложените към нотификацията и представените
от жалбоподателя документи са били достатъчни, за да бъде проследена пратката
от сусам, поради което и не е било необходимо извършването на други действия за
идентифициране на дейностите на оператора. Не е било необходимо и вземането на
проби за анализи, изпитвания или диагностика, тъй като към уведомлението за
предупреждение е приложен протокол от анализ на акредитирана лаборатория в Полша,
съгласно който са установени 3.8 мг/кг етилен оксид в процесната пратка
сусам при максимално допустими ниво от 0.05 мг/кг за този
пестицид. Постъпилата нотификация за предупреждение и придружаващите я
документи са предадени чрез Системата за бързо предупреждение за храни и фуражи
- RASFF, установена с чл. 50 от Регламент (ЕО) 178/2002. В тази система участват
държавите - членки, Комисията и Европейският орган за безопасност на храните.
Тя има за цел да уведомява за пряка или непряка опасност за здравето на хората,
произтичаща от храни или фуражи, като съгласно чл. 1, т. 4 и чл. 3, § 1 от
Регламент (ЕС) 16/2011 нотификацията за предупреждение е нотификация за риск,
която включва цялата налична информация по отношение на риска и продукта, от
който произтича рискът. От изложеното следва, че получената нотификация и
приложените към нея документи са по естеството си официални удостоверителни
документи, които се ползват с материална доказателствена сила, поради което инспекторите
са действали в условията на обвързана компетентност, като са били длъжни да се
съобразят с тях относно съдържанието на етилен оксид в процесната партида
сусам.
Нито по време на извършената инспекция, нито
в съдебно заседание, дружеството е оспорило истинността на тези документи, като
не е възразило изрично срещу тях и в Констативния протокол. Действително към
придружаващите доставката документи е бил приложен сертификат № 41290, но в
същия липсва каквото и да е отразяване за изследване за пестициди. Във връзка с
многото нотификации, получени чрез системата RASFF, Европейската комисия приема
Регламент (ЕС) 1540/2020 по отношение на семената от сусам с произход Индия, като
с § 5 от същия посочва, че с цел опазване в Съюза на здравето на човека е необходимо
да се предвидят специални условия по отношение на остатъчните вещества от пестициди
в семената от сусам от Индия, като всички пратки със семена от сусам от Индия, следва
да са придружени със сертификат, удостоверяващ че е взета и изследвана проба
за остатъчни вещества от пестициди, които се следят във/върху продуктите от
растителен произход, и че всички резултати от вземането на проби и тяхното изследване
показват съответствие със законодателството на Съюза относно максимално допустимите
граници на остатъчни вещества от пестициди. Както беше посочено, жалбоподателят
не е оспорил протокола към нотификацията – уведомление на Полската лаборатория в
качеството му на официален свидетелстващ документ. На жалбоподателя беше
предоставена възможност да представи сертификат за анализ на изходната суровина
и на последващите продукти, като в нарочна молба същият заяви, че не разполага
с такъв, тъй като в България липсвала такава акредитирана лаборатория за
изследване. Същевременно в Заявление до ОДБХ, препратено към БАБХ,
жалбоподателят е поискал да се извърши изследване (лабораторен анализ) в
Юрофинс ХОС Тестинг България ЕООД. Това дружество извършва биоаналитични услуги,
лабораторни и технически изследвания и анализи, а едноличният собственик на капитала
му е „Юрофинанс Фууд Тестинг ЛУКС Холдинг“, Люксембург - световен лидер в аналитичните
услуги с над 375 лаборатории в различни страни в целия свят, като услугите на компанията
са приоритетно насочени към хранителната промишленост, околната среда и фармацевтичния
сектор. В този смисъл самият жалбоподател в Заявлението си е посочил
лабораторията на тази фирма, а впоследствие не предприема никакви действия по
сдобиване със сертификат, с който да докаже твърденията си, съответно
оспорването. С оглед изложеното настоящият състав счита, че констатациите,
респ. разпореждането в оспореното Предписание, са правилни и законосъобразни и
отговарят на действителното фактическо положение като почиващи на събраните в
административното производство писмени доказателства и съответни на целта на
закона, неопровергани от жалбоподателя.
Предписанието е издадено в съответствие с
материалния закон и неговата цел. Като мярка то намира основание в чл. 138, § 2, б. „в“ и
„д“ от Регламент (ЕС) 2017/625 във връзка с § 1, съгласно който когато предприемат
действия в съответствие с § 1 от настоящия член,
компетентните органи вземат всички мерки, които смятат за подходящи за
гарантиране спазването на правилата, посочени в член 1, § 2, като имат възможност
да ограничават или забраняват пускането на пазара,
движението, въвеждането в Съюза или износа на животни и стоки и да забраняват
връщането им в държавата - членка на изпращане или да разпореждат връщането им
в държавата - членка на изпращане. В § 1 е посочено, че при установено несъответствие
компетентните органи предприемат: a) необходимите действия с цел да се определят
произходът и степента на несъответствието и да се установи отговорността на
оператора; и б) подходящи мерки
с цел да се гарантира, че съответният оператор ще коригира несъответствието и
ще предотврати повторната поява на такова несъответствие. Когато вземат решение какви мерки
да предприемат, компетентните органи вземат предвид естеството на
несъответствието и данните за предишни периоди относно операторите във връзка с
осигуряването на съответствие.
От правната същност и
характеристики на официалния контрол по реда на ЗУАВ и Регламент (ЕС) 2017/625
се налага изводът, че „несъответствие“ по смисъла на чл. 138, § 2, във връзка с
§ 1 от същия Регламент е неспазването на правилата на общностното и
националното законодателство в областта на агрохранителната верига, в т. ч. в
областта, касаеща въпросите, свързани с храните и тяхната безопасност, тяхната
цялост и здравословност на всички етапи на производството, преработката и
разпространението на храните.
В случая е безспорно
установено, че е налице такова несъответствие, тъй като констатираните количества
етилен оксид в процесната партида сусам надвишават значително максимално
допустимите граници на остатъчни вещества от пестициди (МДГОВ) в семената от
сусам (Sesamum indicum syn. S. orientale) от 0.05 мг/кг съгласно приложенията
към Регламент (ЕО) 396/2005. Превишението на тези граници създава сериозен риск
за здравето на хората, поради което правилно и законосъобразно контролните
органи са го квалифицирали като нарушение на чл. 4, ал. 1 от Закона за храните,
съгласно който храната трябва да е годна за консумация от хора по отношение на
нейните физични, химични, радиологични и микробиологични качества и състав,
както и да не представлява опасност за човешкото здраве. Аргумент в подкрепа на
този извод е и съображение 4 от Регламент (ЕС) 2020/1540, съгласно което високото
ниво на замърсяване с етилен оксид представлява сериозен риск за здравето на
човека, тъй като този пестицид е класифициран като мутаген от категория 1В,
като карциноген от категория 1В и като токсично за репродукция
вещество от категория 1В в съоветствие с Регламент (ЕО) 1272/2008. Правилно
е определен и субектът на Предписанието – “****” ООД в качеството му на
оператор по смисъла на чл. 3, т. 29 от Регламент (ЕС) 2017/625 и лице,
извършващо дейност по агрохранителната верига в официално регистриран за това
обект съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗУАВ. В този смисъл са налице
материалноправните предпоставки за прилагане на мярката чл. 138, § 2, б. “в” и
„д“ от Регламент (ЕС) 2017/625 по отношение на установеното количество суров
сусам в обекта, респ. произведените от него продукти, поради което Предписанието
е правилно и законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена
като неоснователна. Следва да се има предвид, че в КП от 30.10.2020 г. е
обективирана предходна проверка на ОДБХ – Добрич във връзка с получена в БАБХ
нотификация – уведомление за предупреждение № 2020.4634 за наличие на
количество етилен оксид в предходна закупена от жалбоподателя партида сусам от
друг доставчик, но отново с произход Индия, за което е приет по делото Протокол
от 30.10.2020 г. на оператора, в който подробно са описани получените
количества и произведените от тях продукти. С оглед това при прилагане на
мярката контролните органи са съобразили всички факти и обстоятелства, вкл. установеното
предходно несъотвествие, като са приложили на съда доказателства в тази насока,
в какъвто смисъл е изпълнено и изискването на чл. 138, § 1 от Регламент (ЕС)
2017/625, когато вземат решение какви мерки да предприемат, компетентните органи
да отчитат естеството на несъответствието и данните за предишни периоди относно
операторите във връзка с осигуряването на съответствие.
Неоснователно е възражението и по отношение
твърдението, че за последващите, произведени от процесния сусам продукти, не е
било установено несъотвествие, за да се налага мярката и спрямо тях.
Съгласно чл. 14, § 6 от Регламент (ЕО)
178/2002 за установяване на общите принципи и изисквания на законодателството в
областта на храните, за създаване на Европейски орган за безопасност на храните
и за определяне на процедури относно безопасността на храните, когато дадена храна,
която не е безопасна, представлява част от серия, партида или пратка храни
от една и съща категория или с едно и също описание, се приема, че всички от серията,
партидата или пратката също не са безопасни, освен ако след щателна оценка не се
окаже неоснователно да се счита, че останалата част от серията, партидата или пратката
не е безопасна. По отношение понятието „партида“ с оглед обстоятелството, че
сусамовото семе е с произход Индия, за което спор няма, следва да се има
предвид чл. 2, б. „б“ от Регламент за изпълнение (ЕС) 2019/1793 на Комисията от
22 октомври 2019 година относно временното засилване на официалния контрол и спешните
мерки, уреждащи въвеждането в Съюза на някои стоки от някои трети държави за изпълнение
на регламенти (ЕС) 2017/625 и (ЕО) № 178/2002 на Европейския парламент и на Съвета
и за отмяна на регламенти (ЕО) № 669/2009, (ЕС) № 884/2014, (ЕС) 2015/175, (ЕС)
2017/186 и (ЕС) 2018/1660 на Комисията. Според чл. 2, б “б“ от Регламент за
изпълнение (ЕС) 2019/1793 за партида се използва определението в приложението към
Директива 2002/63/ЕО, а именно, че партидата е количество материал от храна, доставен
по едно и също време и известен или предполаган от служителя по пробите да има еднакви
характеристики такива, като произход, производител, вид, опаковчик, вид на
опаковката, маркировка, изпращач и т.н., като партида, за която има съмнения,
е тази, за която поради каквато и да е причина, има съмнения, че съдържа
изключително високи остатъци. Партида, за която няма съмнения, е тази, за която
няма никаква причина да се подозира, че може да съдържа изключително високи
остатъци. В случая безспорно съмненията за партидите относно продуктите,
изготвени от замърсеното семе, са налице. В подкрепа на това е и приложеното по
делото от ответника уведомление с вх. № 638/ 19.03.2021 г., подадено именно от
„****" ООД, на негов клиент „****" АД, ведно с приложения към него, а
именно: Резултати идентификация на пробата; Изземване на продукта/Форма за инцидент
IFS/BRCGS/FSSC 22000/IS0 22000), от които се установява, че високите остатъчни нива
на пестицида етилен оксид не изчезват в произведения от „****" ООД продукт
сусамов тахан. Входната суровина по това уведомление сусамово семе съдържа пестициди
1.9 мг/кг етилен оксид (л. 146), като остатъчните нива на пестициди над максимално
допустимите в продукти - таханови блокчета при последваща преработка са 0.077
мг/кг (л. 231) при допустимо ниво 0.01 мг/кг. В случая в производството на блокчетата
е използван органичен пълнозърнест сусумов тахан, произведен и доставен от „****"
ООД от замърсената партида по КП от 30.10.2020 г., нотификация - уведомление
2020.4634 (л. 38 – 45) Вярно е, че
съобщението от клиента „****“ АД идва няколко месеца след издаденото
Предписание, но на основание чл. 142, ал. 2 АПК установяването на нови факти от
значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване
на устните състезания, като в случая горното съобщение с приложените към него
документи, анализирано във връзка с приетите по делото доказателства за случили
се факти преди издаване на Предписанието, само доказва, че контролните органи
правилно са съобразили наличното съмнение и са издали оспореното в настоящото
производство Предписание. Независимо от извършените преработвателни и смесителни
дейности остатъчното вещество на етилен оксид след преработката на сусамовото семе
в сусамов тахан, произведен от сусамово семе, съдържащо пестициди над максимално
допустимите нива, не само че не изчезва, но се откриват остатъчни нива на пестициди
над максимално допустимите граници в производните продукти, т.е. когато като изходна суровина е използвано
сусамово семе, съдържащо пестициди над максимално допустимите нива съгласно Регламент
(ЕО) 396/2005, то са компрометирани всички производни и получени храни по веригата,
вследствие на което същите не са безопасни за човешка консумация. В този смисъл
не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение от страна на контролните
органи, че Предписанието е наложено и за производните продукти, без спрямо тях
да е проведена проба за наличието на конкретния пестицид. Както беше посочено
по – горе, предвид особеното вредно въздействие върху човешкото здраве на този
пестицид, достатъчно е само съмнението за наличието му, за да бъде издадено
Предписание със съответното съдържание. В случая обаче съмнението е достатъчно
основателно, след като при начално ниво на надвишение от 1.9 мг/кг в производния
продукт се открива остатъчно ниво на пестицида от 0.077 мг/ кг, а в процесния
случай началното ниво на превишение е 3.8 мг/кг.
Правилно на жалбоподателя е издадено
Предписанието, като от приложените по делото писмени доказателства се
установява, че е налице доказана необходимост операторът да въведе процедури, касаещи
завишен входящ контрол на постъпващата суровина - сусамово семе, като същите трябва
да са придружени със сертификат, удостоверяващ, че е взета и изследвана проба за
остатъчни вещества от пестициди, още повече, че се касае за сусамово семе, в което
е установените нива надвишават особено значително максимално допустимата граница
на остатъчни вещества от 0.05 мг/кг за етилен оксид в съответствие с Регламент
(ЕО) No 396/2005 на Европейския парламент и на Съвета), а това сусамово семе жалбоподателят
влага и преработва за производство на био сусамов тахан, с оглед на
което е длъжен да гарантира, че храната био сусамов тахан отговаря на нормативните
за такава храна изисквания.
Правилно контролните органи са съобразили, че
бизнес операторът като стопански субект в хранителната промишленост, съгласно чл.
17, § 1 от Регламент (ЕО) 178/2002 за установяване на общите принципи и изисквания
на законодателството в областта на храните, за създаване на Европейски орган за
безопасност на храните и за определяне на процедури относно безопасността на храните,
на всички етапи на производство, преработка и разпространение в рамките на контролираното
от него предприятие, гарантира и носи отговорността, че храните, произведени
под неговия контрол, отговарят на законодателството в областта на храните и проверява
дали тези изисквания са спазени, в т.ч. и на тяхната безопасност. В този смисъл
за целта на изпълнението на горните изисквания са наложените с Предписанието
мерки.
Чрез системата RASFF за конкретния оператор в
хранителната промишленост са получени към момента на приключване на делото 8 (осем)
вече на брой нотификации за предупреждение с номера № 2020.4691; № 2020.4634; №
2020.5319; № 455052; № 2021.0302 и № 2021.0305; № 2020.6037 и № 2020.0851, към които
са приложени протоколи от анализ, доказващи наличие на етилен оксид в сусамово семе
и био сусамово семе над максимално допустимата граница в съответствие с Регламент
(ЕО) No 396/2005 на Европейския парламент и на Съвета; списък на получателите и
справка от регистъра с обектите на получателя, като тези нотификации сочат, че
операторът се нуждае от процедури, за да изпълни изискванията за продажба и
производство на храни, безопасни за човешкото здраве, в какъвто смисъл са
мерките, наложени от контролните органи към ОДБХ – Добрич.
С оглед изложеното жалбата като неоснователна
и необоснована следва да бъде оставена без уважение, а оспореният акт като
законосъобразен – потвърден.
В съответствие с изхода от спора и на основание чл. 143,
ал. 3 от АПК на отвеника следва да се присъдят разноски по делото за преводни услуги в размер на 180
лв. (сто и осемдесет лева), както и разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева), определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 24 от
НЗПП.
Водим от горното, както и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Добрич, Първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба
на „****“ ООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление: град Добрич, бул. „***“ №
43, представлявано от управителя Б.Н.Р., против Предписание № 000280/ 03.11.2020
г., издадено от ***, на длъжност инспектори към ОДБХ – Добрич.
ОСЪЖДА „****“ ООД, с ЕИК ***,
със седалище и адрес на управление: град Добрич, бул. „***“ № 43, представлявано
от управителя Б.Н.Р.,*** сумата от 280 лв. (двеста и осемдесет лева), съставляващи
разноски по делото за първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва
с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: