Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е № 318
гр.Силистра, 30.06.2023г.
Административният съд гр.Силистра, в закрито
заседание на тридесети юни през две хиляди двадесет и трета година,в
състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова, разгледа
постъпилото адм.дело №109 по описа на съда за 2023г. и установи,че
констатираните нередовности на сезирането са отстранени, посредством внасяне на
дължимата държавна такса и удостоверяване на представителната власт на
подписалия жалбата адвокат И.П. ***. По делото е депозирана административната
преписка от ответния орган (макар и непълна), което позволява да бъдат
извършени процесуалните действия по чл.153 и следващите от АПК.
Производството е образувано по
жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД
гр.Силистра,представлявано от управителя инж.Т.Т., подадена
чрез представител по пълномощие адв.Ив.П. ***, срещу Решение от 09.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,който е и главен директор на
ГД“ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите, с което е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор
№00513-2020-0010/12.10. 2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ Доростол 2020“ на стойност 7 531 408.17 лв. без
ДДС и с предмет:“Инженеринг за обект:
Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към агломерация Силистра“.Непосредствено
след диспозитива на процесното Решение е посочено,че за други нарушения,с
Решение от 30.11.20г. е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 10% от
стойността на същите засегнати разходи по същия договор с изпълнителя ДЗЗД“КВ Доростол 2020“ сключен на същата стойност и предмет, с
оглед на което е разпоредено: „Следва да
се доналожи финансова корекция до достигане на
определения размер от 25%.“
С оспорения акт е релевирано
нарушение с финансово влияние, индивидуализирано по следния начин:“Изпълнител,
който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за
възлагане на обществена поръчка (ОП)“- нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка
с чл.2 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същото е квалифицирано
като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.27/17г.,
посл.изм.ДВ,бр.102/22г.; заглавието на закона, за чието
приложение е издадена,не е променено след ДВ,бр.51/01.07.22г. на ЗУСЕФСУ)-занапред
само Наредбата и,в съгласие с чл.5 ал.1 от същата и предвидения показател на
корекцията в проценти, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими
разходи от сключения договор с изпълнител след процедирана
обществена поръчка за изпълнение на проект:BG16M1OP002-1.016 „Изграждане
на ВиК инфраструктура“ и съгласно Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №Д-34-66/21.08.19г. и анекси към него
(л.24-л.29; л.65-л.69), рег.№BG16M1OP002 -1.016-0005-С01 в ИСУН 2020.
С жалбата се твърди,
че процесното „доналагане“ на финансови корекции за
различни нарушения по един и същ договор е незаконосъобразно и като нетърпимо
от правния порядък водело до нищожност на оспореното решение. Това било така,
защото въпросната ОП е била предмет на пълна проверка от ответния УО на ОПОС преминала
и пълен инстанционен контрол, довел до
стабилизирането на наложена с предходно Решение ФК от 10% (Решение
№9042/04.08.21г. по адм.д.№5154/21г. на Седмо отделение на ВАС).В този контекст
се счита, че било недопустимо пререшаването на разрешен вече от съда спор, с
който аргумент се твърди нищожност на процесния акт.
Отделно от това се релевират и оплаквания за нарушение
на законоустановената форма на оспореното решение, съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.59 ал.2 т.4 АПК.Това било така,защото липсвало
ясно описание на фактите,дали основание на РУО да ги квалифицира като нарушение
на чл.107 т.2 б.“а“, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП и съответно да ги отнесе
към хипотеза от т.14 Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата. Поддържа се и
довод за неправилно приложение на материалния закон в горния контекст, тъй като
установените факти не попълвали състав от т.14 от Приложението, която
точка,освен всичко друго, съдържала множество хипотези, без органът да е
посочил релевантната в случая.Тези нарушения силно накърнявали правото на
защита на оспорващия бенефициер, като препятствали и
съдебния контрол, предвид неустановеност на предмета на доказване пред съда -
кои факти, относими към коя правна разпоредба, подлежат на доказване и
обсъждане от него (арг.чл.170 ал.1 АПК). Развива се
оплакване, че ответният орган се позовавал на заглавия на нормативни
актове,посочвайки ги в старите им и в изменените им редакции,както и
неприложимата към посочване на нередностите Наредба за администриране на
нередности по ЕСИФ, което внасяло допълнително объркване.
В ракурса на твърдението за неправилно приложение на материалния
закон е поставен и въпрос за липса на проведено производство по чл.99 и сл. АПК, съгласно изискването от чл.74 ЗУСЕФСУ, тъй като и предходното Решение от
30.11. 2020г. и настоящото, били издадени все за нередности по смисъла на чл.70
ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ и нямало нормативна възможност да се „доналага“
ФК, а е било необходимо възобновяване на приключилото производство, което като
не е направено било опорочило крайния оспорен понастоящем акт на РУО по ОПОС
2014-2020г. Поддържа се и оплакване за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила с позоваване на чл.35 АПК, тъй като
органът не бил изяснил всички факти и обстоятелства от значение случая, както и
не бил обсъдил възраженията по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ на жалбоподателя. В този
контекст се счита, че била налице липса на мотиви по съществена част от въведения
предмет в административното производство с възражението на оспорващото ООД.
Последното било формално възпроизведено, без никакъв анализ на релевираните с
него доводи и подкрепящите ги доказателства.
Съществена част от жалбата е посветена на оспорване на
размера на наложената ФК,посочена в абсолютна стойност от 748 426.30 лева
(Вж.“Финансово изражение на нередността: т.4“ стр.3-4 от Решението), за което
няма пречка с оглед по-исканото верифициране и заплащане на окончателните
разходи по проекта, но с не-посочена методика за изчислението. В същата част от
оспорения акт е посочено, че основата, върху която е изчислена ФК,
представляваща общият размер на допустимите разходи по договора (АДБФП) за
сметка на БФП възлиза на 109 820 854.22 лева без ДДС, което не е ясно
как е отнесено към конкретния предмет на делото, свързан със стойността на
засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по
договор, сключен с конкретен изпълнител на стойност 7 531 408.17 лева
без ДДС. Макар и посочената стойност на ФК от 748 426.30 лева да не е
изведена в решаващия диспозитив на акта, където е
посочено само, че съща-та ще бъде извършена при прилагане на формулата,
съгласно чл.5 ал.3 Наредбата, в процеса на верификация на разходи за
възстановяване и определянето им за допустими, настоящият състав намира за
нужно да укаже изрично на ответния
орган, че следва да представи доказателства за начина на изчисление на
наложената ФК, нейното съобразяване или не с предходното Решение от
30.11.2020г. налагащо 10% ФК върху същите разходи и най-вече категорично да
посочи основата (извлечена от процесния договор с изпълнителя ДЗЗД“КВ Доростол 2020“, съобразявайки процентното участие във финансирането
със средства от ЕСИФ,вкл. национално съфинансиране;
собствения принос на бенефициера и предварително приетия размер на недопустими
разходи.
Оспорва се по същество релевираното нарушение на
чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, защото установените факти от УО - участникът в ОП, с
когото е сключен процесния договор, не е предвидил в Техническото си
предложение конкретни задължения за експерта/проектанта по част„Проектно-сметна
документация“,каквото обаче минимално изискване нямало поставено от Възложителя,
с документацията за ОП. Последният не бил поставил изискване към съдържанието
на компонентата „Организационна схема на изпълнението
на поръчката“ от ТП на участниците, да бъдат описвани задълженията и
отговорностите на предложените експерти в екипа на съответния кандидат.
Доколкото нямало изискване за описание на задълженията и отговорностите на
експертите, а единствено за взаимовръзките между тях, то нямало и как обективно
да бъде попълнен състава на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП от релевираните факти с
оспореното решение.Ирелевантна била съпоставката на
установените несъответствия с Документацията за процесната ОП от комисията по
чл.103 ЗОП по отношение на ТП на отстраненото ДЗЗД“Аква
Билд Силистра“ с твърдяното от РУО такова в
Техническото предложение на участника, с когото е сключен договор за изпълнение
на ОП (не само,че не е бил отстранен от участие).
Оспорва се и констатацията на ответния орган за
несъответствие на предложения времеви график с изискванията на Възложителя, в
сегмента - да не съдържа противоречия или разминавания в различните си части с
първоначално обявените условия за срокове и последователност на изпълнение на
ОП. Формалното разминаване в посочените срокове довели до извод,че избраният
изпълнител в графиците е предвидил дейностите по подписване на акт №15 да бъдат
извършени след подписването на протокол образец №17 (Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството- обн.ДВ,бр.72/03г.,посл.изм.ДВ, бр.56/ 17г.), не се отразявало на изпълнението
на строителната програма, а освен това и неговите ангажименти (на строителя)
приключвали с подписването на Акт №15 и предаването на строежа на възложителя,
който след това е единствено овластен да поиска съставяне на крайните актове и
въвеждане на строежа в експлоатация, съгласно чл.177 ЗУТ.
В обобщение се твърди, че липсва състав на нередност,
в контекста и на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1 към чл.2
ал.1 Наредбата, в третото ѝ изречение „Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият
кандидат или участник не би бил определен за изпълнител,т.е. нарушението няма
финансово влияние и не се определя финансова корекция“. Инвокирано
е и оплакване, че ответният РУО бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите
за възлагане“, като релевираният в случая попада в
кръга на първите, което сочело на несъставомерност на
евентуално извършеното по т.14 от Приложението, относима към критериите за
подбор.Твърди,че не е установена и вреда за средства-та от ЕСИФ, което е важен
елемент от фактическия състав на „нередността“. Ето защо настоява, поради
материалната незаконосъобразност на оспореното решение, както и с оглед на
тежките процесуални пороци, от които било засегнато, същото да бъде отменено от
съда, като претендира и присъждане на съдебни разноски.
В приложената
административна преписка се съдържа основния административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014г.-2020г.“ с идентификатор: BG 16М1ОР002-1. 016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, чрез директно
предоставяне на конкретен бенефициер - оспорващото
дружество.Административният договор за предоставяне на БФП е сключен под
№Д-34-66/21.08.19г. между Министър на околната среда и водите,като Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра,
представлявано от неговия управител и гл. счетоводител,в качеството на Бенефициер,на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕФСУ. Във връзка с
изпълнението на последния е процедирана обществена
поръчка, открита с Решение от 12.03.2020г. (л.197-л.199) и Обявление за поръчка
- Комунални услуги в публичния регистър на Агенцията по обществени поръчки, от
същата дата,с предмет „Инженеринг за обект:“Реконструкция на външни довеждащи
водопроводи към агломерация Силистра“. Същата е финализирана със сключването на
Договор №00513-2020-0010 (л.362-л.384) с изпълнител ДЗЗД“КВ Доростол
2020“ на стойност 7 531 408.17 лв. без ДДС.Няма колебания, че в
случая ДДС е недопустим разход, тъй като ООД жалбоподател е регистрирано по
ЗДДС и възстановява косвения данък.
С административната преписка са представени
Протоколите от работата на комисията по чл.103 ЗОП и завършващия Доклад по
чл.60 ал.1 ППЗОП, утвърден от възложителя на 19.08.2020г. (282-л.314), както и
Техническото предложение (в цялост) на отстранения от процедурата участник
ДЗЗД“Аква Билд Силистра“.
Доколкото обаче, в решението се поддържат сравнителни аргументи за допуснати
еднородни (и не само) несъответствия в ТП на участниците с минималните
изисквания на Възложителя, както от отстраненото дружество по ЗЗД, така и от
обединението, спечелило ОП, съдът указва
на ответния орган, че следва да представи по делото пълното Техническо
предложение на участника ДЗЗД“КВ Доростол 2020“.
Същото е необходимо не само с оглед проверка коректността на извършената съпоставка
от органа, обосновала извод за неравно третиране на участниците, но и с цел
установяване на главните твърдения в Решението - за липса на разписани
задължения и отговорности на експерта „ПСД“, несъответствия във времевия график
и технологичната последователност за изпълнение и завършване на строителството
по ОП и др. Освен това, следва да се представи и Заповедта на възложителя за
определяне на персоналния състав на комисията по чл.103 ЗОП и подписаните от
нейните членове декларации.
Съгласно засиленото служебно начало в
административното правосъдие (чл.9 АПК) и на основание чл.170 ал.1 АПК, на
ответния РУО на ОПОС е възложена тежестта за установяване изпълнението на
законовите изисквания при издава-нето на оспорения акт.
В контекста на
задължителната служебна проверка по чл.168 ал.1 АПК, съдът указва на жалбоподателя, че следва да установи твърдените от него
факти и обстоятелства, съгласно от чл.154 ал.1 ГПК, вр.
с чл.144 АПК, на които основава своите искания или възражения.
Видно от списъка по чл.152 ал.3 АПК,
инкорпориран в текста на придружителното писмо (л.1) на ответния орган е, че
оспореният пред АС-Силистра административен акт не засяга права и интереси на
други лица, воден от което и на основание чл.154 ал.1 АПК, във връзка с чл.73
ал.4 ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: “Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра,
представлявано от управителя инж.Т.Т., с
административен адрес: гр.Силистра, ул.“Баба Тонка“ №19 и посочен съдебен
адрес:***, чрез адвокат И.П.П. ***;
Ответник по жалбата:Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“,
който е и Главен директор на ГД“ОПОС“ при Министерството на околната среда и
водите, с административен адрес: гр.София, ул.“Уилям Гладстон“
№67.
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по
административно дело №109/2023г. по описа на АС-Силистра на 27.09.2023г. от 14.30 часа,
за която дата да се призоват конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 137 АПК.
Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: