Р Е Ш Е Н И Е
№ ………………..…/……………….…, гр.
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд – шести наказателен състав, в
публично заседание проведено на осми май през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА
МЕТОДИЕВА
при секретаря Красимира Манасиева, като разгледа
докладваното от съдията НАХД № 1524 по описа
на ВРС за 2018год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е образува по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН по жалба на А.В.П. ЕГН **********
против НП № 11-01-381 от 06.02.2018год. на
Директора на АДФИ, с което в качеството му на лице по чл.8, ал.2 е било
наложено адм. наказание глоба в размер на 2000лв. на основание чл.128б, ал.1 от ЗОП (отм.ДВ бр.13/16.02.2016год.) за нарушаване нормата на чл. 25, ал.5
от ЗОП (отм.).
В жалбата си въззивникът твърди, че НП е незаконосъобразно, издадено е при
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила (нарушени били нормите
на чл.42, т.4 и чл. 57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН), както и в нарушение на
материалния закон (нямало извършено нарушение, а ако имало такова към оня
момент то към момента съобразно новия ЗОП нарушение нямало) и моли НП да бъде
отменено.
В съдебно заседание процес. представител
на въззивника поддържа жалбата. Същият заявява, че оспорва фактическите
констатации изложени в акта и НП, а във фазата по същество моли НП да бъде
отменено.
Процес. представител на
въззиваемата страна оспорва жалбата, а във фазата по същество моли НП да бъде
потвърдено като излага становище, че в случая нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН не
можела да намери приложение.
Варненска районна прокуратура, редовно уведомена за датата
на съдебното заседание, не изпраща представител и не изразява становище по
жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока за
обжалване, поради което и е приета от съда за разглеждане.
След като прецени обжалваното НП с оглед основанията
посочени във въззивната жалба и събраните по делото доказателства, съдът прие
за установено от фактическа страна следното:
Със заповед № ФК-10-670 от 13.07.2017год. на
директора на АДФИ на св. Е. – държавен финансов инспектор и Тоджор Проданов Проданов
– финансов инспектор било
възложено извършването на финансова инспекция на Институт по океанология
гр.Варна като една от поставените със заповедта задали била проверка за
законосъобразност на проведена през 2014год. обществена поръчка с предмет
„Доков ремонт НИК „Академик“, открита с решение № 166/29.08.2014г.
В хода на проверката свидетелката Е. констатирала следното:
На основание чл.1, ал.2 от Закона за Българската академия
на науките (ЗБАН) Института по океанология – Варна бил към Българска академия на науките (БАН). Съгласно чл.4 от
ЗБАН, уставът на БАН урежда нейното устройство и управление, реда за създаване,
преобразуване и закриване на научните институти и другите самостоятелни звена,
както и други въпроси, свързани с предмета на дейността на академията. В чл.5 от Устава на БАН било посочено, че БАН се състои от самостоятелни научни,
специализирани и общоакадемични помощни звена, от звена, извършващи стопанска
дейност, от ръководните органи на БАН и техните обслужващи звена, от общността
на академиците (действителните членове), член-кореспондентите (дописните
членове) и чуждестранните членове на БАН. Съобразно чл.11а от Устава на БАН, постоянните
научни звена, академичните специализирани звена, общоакадемичните помощни звена
и звената, извършващи стопанска дейност били юридически лица.
Съгласно чл. 34 от Устава на БАН
ръководните органи на постоянното
научно звено били: общо
събрание на учените; научен съвет и директор. Съгласно нормата чл.44, ал.1, директорът ръководи и управлява
цялостната дейност на постоянното научно звено, съгласно ЗБАН, устава и
правилника за дейността на постоянното научно звено като в
ал.2 на същия член били разписанти и правомощията
на последния в това число: да представлява постоянното научно звено пред всички
органи и организации, юридически и физически лица в страната и в чужбина; да се разпорежда с бюджета на постоянното научно звено и
неговите фондове; да организира
и ръководи изпълнението на административните задачи на постоянното научно
звено; да взема
решения за разпореждане в интерес на постоянното научно звено с имущество,
собственост на звеното, които се утвърждават от научния съвет; да взема решения за участие на постоянното научно звено
в търговски дружества и др., които се утвърждават от научния съвет; да изпълнява и функции, които му се възлагат с
нормативни актове, от ръководството на БАН или произтичат от договори, по които
постоянното научно звено е страна.
Институтът по океаналогия - Варна бил постоянното
научно звено, ЮЛ публична
организация и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.3 от ЗОП (отменен с ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г.). Съгласно чл.8, ал.1 от ЗОП (отм.),
възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена
поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.), възложителите или
упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за
възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, като с в ал.3 е определено, че когато възложителят е юридическо
лице, правомощията по ал.2 се осъществяват от лицето, което го представлява.
Съгласно чл.44, ал.2 от Устава на БАН, представляващ ИО-Варна е директорът. През периода от 30.11.2007 г. до 14.12.2015 г. Директор
на Института по океаналогия е бил въззивника
А.В.П..
С Решение № 166/29.08.2014 г. въззивникът
като директорът на ИО-Варна открил процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП за услуга, чрез провеждане на
открита процедура по чл.16, ал.8 от ЗОП (отм.) с предмет: „Доков ремонт на НИК
„Академик".
Решението за откриване на процедурата било изготвено съгласно утвърдения от изпълнителния
директор на Агенцията по обществени поръчки (АОП) образец, като на основание
чл.25, ал.1 от ЗОП (отм.) с него било одобрено обявлението и документацията за участие в
процедурата.
Обявлението за обществената поръчка било от 01.09.2014год. Обществената
поръчка била без
обособени позиции и с прогнозна стойност от 520 000лв. Наименованието на
поръчката, дадено от възложителя било „Доков ремонт на НИК Академик", с код по Общия
терминологичен речник (CPV) 50241100 „Услуги по ремонт на кораби". За общо
количество или обем било вписано
съгласно ремонтна ведомост.
Финансирането на обществената поръчка било от бюджета на ИО-Варна, второстепенен разпоредител на
бюджет по бюджета на БАН.
В раздел ІІІ.2.2)
Икономически и финансови възможности от обявлението били предвидени изискуеми документи и информация и
минимални изисквания, както следва:
• „Информация
и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията:
Като доказателства за икономическото и финансовото състояние по чл.50, ал.1,
т.2 от ЗОП (отм.) се прилагат: - годишен баланс и отчет за приходите и
разходите за всяка от последните 3 години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.).
Българските ЮЛ
участници в процедурата представят ЕИК и доказват изпълнение на минималните
изисквания за икономическо и финансово състояние чрез обяваването им в
Търговския регистър. Ако такова не е налично, следва да предоставят заверени
копия, подписани и подпечатани на всяка страница. Когато публикуването им се
изисква от законодатеделството на държавата, в която чуждестранните ЮЛ са установени данните могат да се ползват от
публикацията. В случай, че публикуването на съответните документи не се изисква
от законодателството на държавата в която участникът е установен,
необходимо е да се представят еквивалентни документи доказващи финансовото им
състояние. Български ФЛ
участници в процедурата представят копие от годишните данъчни декларации,
справки от работодател за изплатени средства, удостоверения от банки (за
физически лица). Чуждестранните ФЛ представят официален документ удостоверяващ дохода им за
последните 3 (три) години в зависимост от законодателството на държавата, в
която участникът е установен, заверен по съответния ред. Участниците, които
нямат тригодишна дейност, следва да представят горепосочените документи с
начална дата, в зависимост от датата, на която са учредени или са започнали
дейността си."
• „Изисквано
минимално/ни ниво/а: Участникът следва да докаже реализиран общ брутен оборот
от кораборемонт или на ремонтни дейности, сходни с предмета на поръчката, за
последните три години или в зависимост от датата, на която е учреден или е
започнал дейността си в размер не по-малък от 900 000 лв. 3.2.Когато участникът
в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, изискванията по т.3.1
се прилагат за обединението като цяло. В случай, че не отговаря на горните
изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата."
Съгласно чл.50 от ЗОП (изменен изцяло с ДВ бр.40 от 2014
г., в сила от 01.07.2014 г.) възложителите поставят изисквания към финансовото
и икономическото състояние на кандидатите и участниците, само ако за
изпълнението на поръчката е необходим финансов ресурс за осигуряването на
материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и
осигуровки, и други. В тези случаи възложителят поставя изискване за размера на
финансовия ресурс, с който разполага кандидатът или участникът, който не може
да надвишава 50 на сто от прогнозната стойност на обществената поръчка.
При тези факти св. Е. приела, че
с включването в обявлението за
обществената поръчка, която е с прогнозна стойност от 520 000 лв., на
изисквания за брутен оборот от кораборемонт или на ремонтни дейности, сходни с
предмета на поръчката, в размер не по-малко от 900 000 лв., който не е
съобразен с обема на поръчката, въззивникът - директор ИО-Варна, в качеството си на лице по чл.8,
ал.3 от ЗОП (отм.), което
изпълнява правомощията по чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.), на 29.08.2014 г., когато с
Решение № 166/29.08.2014 г. е одобрил обявлението за обществената поръчка и
документацията за участие, е дал предимство или необосновано ограничил
участието на лица в обществената поръчка е нарушил разпоредбата на чл.
25, ал.5 от ЗОП(отм.)
За констатираното нарушение на 10.08.2017год.
свидетелката Е. съставила срещу въззивника АУАН № 11-01-381/10.08.2017год.,
който му бил надлежно предявен и връчен.
В срока по чл.44 от ЗАНН срещу акта било подадено писмено
възражение в което по същество се оспорвало извършването на нарушение
от страна на въззивника.
На 06.02.2018год. било издадено процесното НП, в което
АНО приел изцяло фактическите констатации изложени в акта, приел е че
въззивникът на 29.08.2014 г., в ИО-Варна, гр. Варна, област Варна, в качеството
си на лице по чл.8, ал.З от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отменен с ДВ
бр.13 от 16.02.2016 г., считано от 15.04.2016 г., от когато е в сила нов ЗОП),
което изпълнява правомощията по чл.8, ал.2 от ЗОП (отм.), с Решение №
166/29.08.2014 г. е одобрил обявление за обществена поръчка, с предмет: „Доков
ремонт на НИК „Академик", в което е поставил изискване, несъобразено с
обема на поръчката и по този начин е дал предимство или необосновано ограничил
участието на лица в обществената поръчка, с което е нарушил разпоредбите на
чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) и на основание чл.128б, ал.1 от ЗОП (отм. ДВ бр.13 от
16.02.2016год) му наложил адм. наказание глоба в размер на 2000лв. В НП АНО е
отчел, че след датата на нарушението действащия към оня момент закон е бил отменен,
направил е съпоставка между двата закона (сега действащ и отменен) и е стигнал
до извод, че в случая отменения закон е по-благоприятен за нарушителя в
сравнение със сега действащия такъв тъй като за същото нарушение предвиждал
по-малко наказание.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на всички събрани в хода на съдебното следствие доказателства както
писмени така и гласни, които са
непротиворечиви, взаимнодопълващи се и преценени поотделно и в тяхната съвкупност не водят на
различни правни изводи.
При извършена служебна проверка на представените по делото
АУАН и НП съдът констатира, че същите са издадени от компетентните длъжностни лица,
в сроковете по чл. 260 от ЗОП (действащ към момента на констатиране на
нарушението, съставяне на акта и НП) и съдържат формалните реквизити предвидени
в нормите на чл.42 и чл. 57 от ЗАНН. В тази връзка съдът не споделя наведеното
в жалбата възражение за допуснати нарушения на чл.42, т.4 и чл. 57, ал.1, т.5
от ЗАНН при съставяне на АУАН съответно НП, а именно липса на описание в
достатъчна степен на нарушението и обстоятелствата при които е то е било
извършено. Неоснователно въззивникът счита, че не е налице ясно описание на
нарушението. Съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл. 25, ал.5 от
ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки. С даденото описание на
нарушението в оспореното НП, а и в АУАН "С включването в обявлението на
обществена поръчка с прогнозна стойност от 520 000лв. на изискване за брутен
оборот от кораборемонт или ремонтни дейности сходни с предмета на поръчката за
последните три години **** в размер не по-малък от 900000лв., който не е
съобразен с обема на поръчката …… е одобрил обявление и документация за участие
като е дал предимство или необосновано е ограничил участието на лица в
обществената поръчка", се покрива напълно изискването за ясно и точно описание
на нарушението от обективна и субективна страна и от същото безспорно се
извеждат признаците на състава на нарушението. Нещо повече в акта и НП са
изложени допълнителни мотиви в какво точно се състои според актосъставителя и
АНО това несъобразяване на изискването с обема на поръчката – с нарушение на
чл.50 от ЗОП (отм.). В този смисъл волята на актосъставителя и АНО е ясна и не
е довела до ограничаване правото на защита на наказаното лице.
Безспорно видно от атакуваното НП
в него липсва обсъждане на депозираното от въззивника възражение срещу акта.
Горното обаче не съставлява съществено нарушение на процес. правила тъй като
такова формално изискване не е предвидено. Действително съгласно нормата на
чл.52, ал.4 от ЗАНН преди да се произнесе по преписката АНО е длъжен да обсъди
и възраженията. Изискване обаче за излага на становище по възражението в НП
няма. Отделен е въпроса, че в случая възражението е било свързано с навеждане
на доводи за липса на нарушение и тълкуване на материалния, които очевидно не
са били възприети от АНО доколкото НП е било издадено.
След преценка на събраните по
делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност съдът прецени от правна
страна следното:
С НП на въззивника е наложено
наказание за това, че на 29.08.2014год. нарушил нормата на чл. 25, ал.5 от ЗОП
(отм.)
Съгласно цитираната разпоредба
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
В случая АНО е мотивирал
становището си за извършено нарушение с това, че въззивникът бил одобрил
обявление за обществена поръчка с предмет „Доков ремонт на НИК „Академик“ и
прогнозна стойност 520 000лв. в което като условие е било поставено изискване
за доказване на брутен оборот от кораборемонт или ремонти дейности сходни с
предмета на поръчката в размер на 900000лв. която сума надвишавала прага
предвиден в нормата на чл. 50 от ЗОП (отм.) даваща възможност за поставяне на
изисквания за размера на финансов ресурс с който разполага кандидата или
участника, който не може да надвишава 50 на сто от прогнозната стойност.
Такъв е бил подхода и на актосъставителя при преценката за извършено нарушение
видно от показанията му депозирани непосредствено пред съда.
В случай спор по основните
включени в предмета на доказване факти (длъжността която е заемал въззивника,
дата на решението с което е одобрено от него обявление за ОП с предмета посочен
в НП, прогнозната стойност на поръчката и съдържанието на обявлението за
поръчката в частност раздел ІІІ : Правна, икономическа и техническа информация;
т. ІІІ.2.2 Икономически и финансови възможности
в която е предвидено изискване участникът да докаже реализиран общ оборот ……. В
размер не по-малко от 900000лв. без ДДС) няма, а и тези факти са безспорно
установени от приложените към АНП писмени доказателства.
Спорен е въпроса дали при тези
безспорно установени факти е налице нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.
действал към датата на нарушението посочена в акта и НП).
Действително въведеното условие
за общ оборот от 900000лв. е било
непропорционално и в нарушение на чл. 50 от ЗОП (отм.) Съгласно
константната практика на ВАС по приложението на ЗОП обаче въвеждането на
непропорционални изисквания относно икономическото и финансово състояние на
участниците и техническите им възможности не представлява нарушение на чл. 25,
ал.5 от ЗОП (отм.). Последната норма регламентира равното третиране на
участниците в процедурата. Неравно ще са третирани участниците ако спрямо една
категория от тях е заложен критерий с един показател, а спрямо друга – с друг.
В тази връзка ако и да има допуснато нарушение на чл.50 от ЗОП (отм.) то това
нарушение е свързано с непропорционални изисквания относно икономическото и
финансовото състояние и доколкото изискването е въведено еднакво за всички
участници, не може да се говори за неравно третиране. (в тази насока Решение № 9368 от
14.07.2017год. на ВАС по адм. д. № 2611/2017год. 5-членен състав и др.).
С оглед на изложените по-горе
съображения съдът счете, че нарушение от страна на въззивника не е било
извършено поради което и НП е издадено в нарушение на материалния закон.
От друга страна дори и да се
приеме, че нарушение на посочената норма от отменения ЗОП е налице то
приложение следва да намери нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН доколкото както бе
посочено по-горе ЗОП действащ към датата на нарушението е отменен към настоящия
момент. Приет е нов Закон за обществените поръчки Обн., ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) който в случая според настоящия съд за
разлика от становището на АНО изложено в НП се явява по-благоприятен за дееца.
За да се приеме, че един закон е по-благоприятен за дееца следва в него
определено деяние да не се определя (квалифицира) като нарушение – да води до отпадане
на адм. наказателна отговорност или наказанието предвидено за същото нарушение
да е по-леко. С други думи следва да се прецени дали едни и същи факти водят до
осъществяване на състав на нарушение и по двата закона и ако да да се прецени
кой закон предвижда по-леко наказание.
В случая в новия сега действащ
ЗОП е налице разпоредба еквивалента на тази на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.). Това
е нормата на чл. 2, ал.2 от ЗОП – „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка“.
Налице е обаче и норма която
както и тази на чл.50 от ЗОП (отм.) дава възможност на възложителя да поставя изисквания към икономическото и
финансовото състояние на кандидата в това число изискване за реализиран минимален
оборот в сферата попадаща в обхвата на поръчката – чл. 61 от ЗОП. Съгласно ал.2
на този член изисквания от възложителя минимален оборот не може да надхвърля двукратния
размер на прогнозната стойност на поръчката, освен ако това не е обосновано
с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че
възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия той мотивира
това в обявлението.
В случая при положение, че АНО
мотивира извършване на нарушението единствено и само предвид непропорционалността
на въведеното изискване за оборот съобразно прогнозната стойност на поръчката
(изискването било в нарушение на чл.50 от ЗОП – стойността на поръчката била
520 000лв., а изисквания оборот бил 900 000лв. която сума надвишавала 50% от
прогнозната стойност) и с оглед на това, че прогнозната стойност на поръчката
чието обявление е одобрил въззивника е в размер на 520 000лв., а общия оборот
от същата или сходна дейност който е следвало да докаже участника съобразно
обявените критерии е 900 000лв.(съответно не надвишава двукратния размер на
прогнозната стойност предвиден в нормата на чл.61, ал.2 от ЗОП), то няма спор,
че при тези факти съобразно сега действащия ЗОП въззивникът не би бил извършил
нарушение и този закон е по-благоприятен за него. По тези съображения НП отново
би било издадено в нарушение на материалния закон и като такова следва да бъде
отменено. В тази връзка няма как за бъде споделено становището на процес.
представител на въззиваемата, че нормата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН не можела да
намери приложение тъй като по новия закон изискваният оборот не надвишавал два
пъти прогнозната стойност. Това становище е в противоречие с целта и духа на
закона и навежда на извод за желание за избирателното му, самоцелно прилагане в
угода на наказващия орган. Нормата обаче е предвидена в защита (интерес) на
нарушителя, а не на репресиращия орган.
Отделен е въпроса, че нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН е императивна и не
допуска отклонение от предписаното правило. Органът е длъжен при наличие на
промяна в законодателството да приложи това от него което е най-благоприятно за
дееца. В случая новият закон е бил влязъл в сила още към момента на извършване
на проверката, съответно съставяне на акта и АНО е бил длъжен да направи
преценката по чл.3, ал.2 от ЗАНН и да прекрати преписката съобразно чл.54 от ЗАНН. Впрочем видно от съдържанието на НП преценка за приложението на чл.3,
ал.2 от ЗАНН е била правена от АНО, но избирателно (направена е съпоставка
между чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) и чл.2, ал.2 от ЗОП, както и на предвидените в
двата закона санкционни норми), като „удобно“ не е коментирана нормата на
чл.61, ал.2 от ЗОП която е еквивалент на тази на чл.50 от ЗОП (отм.) стояща в
основата на извода на АНО за извършено нарушение, доколкото други факти за
несъобразяване на изискването за оборот в посочения размер с обема на поръчката
не са изложени нито в акта, нито в НП, а очевидно не са били и изследвани.
С оглед на всичко изложено по-горе съдът счете, че
атакуваното НП се явява издадено в нарушение на материалния закон и като такова следва да бъде отменено.
Водим от горното Варненският районен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ
НП № 11-01-381/06.02.2018г. на
Директора на АДФИ гр.София, с което за нарушение на чл.25, ал.5
от ЗОП (отм) на осн.чл. 128б,
ал.1 от ЗОП (отм.) на А.В.П. ЕГН ********** е
било наложено административно наказание глоба в размер на 2000лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Варненски
административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението от страните,
че решението и мотивите са изготвени.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: