№546/5.7.2021г.
Гр.Пазарджик
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Пазарджишкият административен съд, І състав, в публично съдебно
заседание на седми юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: МАРИАНА
ШОТЕВА
при секретар Тодорка
Стойнова като
разгледа докладваното от съдия Шотева адм. дело № 325 по описа за
2021 г., за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Батак, представлявана от П.П. - Кмет против Решение от 10.03.2021г. на
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна реда
2014-2020г.“/ РУО на ОПОС/, във връзка с изпълнение на проект №
BG16М1ОЗ002-2.010-0054-С01“Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци,
находящо се в местността „Ралева къша“ в землището на гр.Батак.
Според жалбоподателя
административният акт е незаконосъобразен – недоказан и необоснован. В
обстоятелствената част на жалбата са развити доводи за неправилно тълкуване и
приложение на материалноправните норми от страна на административния орган.
Иска се от Административния съд да
отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Алтернативно
моли да се намали размера на наложената санкция от 10 % на 5 %.
Ответникът по жалбата –
ръководителят на УО на ОПОС, действащ чрез процесуалния си представител адв. З..,
счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт в депозирана писмена защита.
Претендира разноски .
Пазарджишкият административен съд,
след като обсъди приетите по делото доказателства и доводите на страните, след
преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за
процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от
надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.
Община Батак е бенефициент по
сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.", № Д-34-77/28.07.2020 г., за
изпълнение на проект ВG16М1ОР002-2.010-0054-С01
„Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в местността
«Ралева къшла» в землището на гр. Батак неотговарящо на нормативните изисквания
и обект на изпълнение на Решение на Съда на Европейския съюз от 16 юли 2015 г.
по дело С-145/14".
С оглед така сключения
административен договор Община Батак е обявила обществена поръчка с Решение за откриване на процедура №
95-Р-8/11.06.2020г.
Вследствие на проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране,
упражняване на авторски надзор и строителство) за Рекултивация на общинско депо
за неопасни отпадъци, находящо се в местността "Ралева къшла" в
землището на гр. Батак -поземлен имот № 02837.5.580" община Батак е сключила
договор № 95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител "Гарант-90-Цонев и сие"
ООД, на стойност 1 416 241, 72 лв. (един милион четиристотин и шестнадесет
хиляди двеста четиридесет и един лева и седемдесет и две стотинки) без ДДС.
На жалбоподателят е била извършена
проверка от УО, като за резултатите от нея е уведомен с писмо изх. №
2-010-0054-2-172/18.02.2021г., на УО на ОПОС съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
за вида на констатираните нарушения при осъществен контрол за законосъобразност
на горепосочената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с
цитирания изпълнител, както и за размера на финансовата корекция. Дадена му е
възможност да изложи възражения ако има такива, като ги подкрепи с
доказателства в двуседмичен срок - 14 (четиринадесет) календарни дни, считано
от датата на получаване на цитираното писмо.
Съгласно писмо изх. №
2-010-0054-2-172/18.02.2021г., на УО на ОПОС, констатираните нарушения се
изразяват в следното:
1. Налице
е нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите във връзка с
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал условие в
критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата (незаконосъобразно изискване за участници в обединение при
изпълнение на строителни дейности, във връзка с поставен от възложителя
критерий за подбор относно „Годност за упражняване на професионалната дейност“,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри). На основание т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., е определена финансова
корекция в размер на 10 % по договор № 95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител „Гарант-90-Цонев
и сие" ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв. (един милион
четиристотин и шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева и седемдесет и
две стотинки) без ДДС;
2. Налице
е нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП,
тъй като възложителя е формулирал условие в критериите за подбор, което
необосновано ограничава участието на лица в процедурата - незаконосъобразно
изискване за технически и професионални възможности, във връзка с поставен от
възложителя критерий за подбор относно експерт „Координатор по безопасност и
здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството". На основание
т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и
доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., е определена финансова корекция в размер на 10
% по договор № 95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител "Гарант-90-Цонев и
сие" ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв.(един милион четиристотин и
шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева и седемдесет и две стотинки)
без ДДС;
В срока, предоставен с писмо изх. №
2-010-0054-2-172/18.02.2021г., в съответствие с чл.73. ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
депозирано възражение от бенефициента с изх. № 04-00-17/01.03.2021 г. по
основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.
След запознаване с възражението на
жалбоподателя, УО на ОПОС, поддържа първоначалната си констатация, изложена в
писмо с изх. № 2-010-0054-2-172/18.02.2021г., съгласно която възложителя е формулирал
незаконосъобразно изискване за участници в обединение при изпълнение на
строителни дейности, във връзка с поставен от възложителя критерий за подбор
относно „Годност за упражняване на професионалната дейност“, включително
изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, в
нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а именно:
Съгласно изискванията на възложителя
за „Годност за упражняване на професионалната дейност“, включително изисквания
във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, посочени в
документацията за участие - указания, както и раздел III.1.1 в обявлението:
„Участникът трябва да има
регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обекта на поръчката 1V-та група, минимум II-ра /втора/
категория.
При участие на обединение, което не
е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в
обединението, който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
При участие на подизпълнители,
същите следва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от
поръчката, който ще изпълняват.
Деклариране: Участникът попълва
раздел А: „Годност" в Част IV: „Критерии за подбор" от Единен
европейски документи за обществени поръчки (ЕЕДОП) (Приложение № 1), Раздел А:
„Годност ";
Доказване: При необходимост на
основание чл. 67 ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл.112,
ал.1 ЗОП горното изискване се доказва с копие на Удостоверение за вписване в
ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в
която попада обекта на поръчката, в случай, че данните не са достъпни чрез пряк
и безплатен достъп до съответната национална база данни".
Ответникът е приел, че така
поставеното условие в критериите за подбор, по отношение на участници
обединения е заложено в нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на
строителите, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 3, ал. 3 от
закона за камарата на строителите, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Ответникът е приел, че на основание
чл. 60, ал. 1 от ЗОП, когато е приложимо, възложителите имат право да изискват
от участниците да са вписани в търговски регистър и/или в съответен
професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. От друга страна, административният
орган е приел, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва
строителство, да е регистриран в ЦПРС за изискуемата четвърта група, втора
категория строежи, необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС по изискуемата от възложителя
категория, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в
изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
За да наложи корекцията
административния орган е приел, че в конкретния случай, не намира приложение и
въведеното с чл. 59, ал. 6 от ЗОП изключение, съгласно което разпоредбата
изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и на второ
място съответствието с критерия за подбор да се доказва от обединението
участник, а не от всички лица в него. Разпоредбата допълва „с изключение на
съответна регистрация, представяне на сертификат, или друго условие за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението", но същевременно именно тук отново излиза хипотезата на чл.
3, ал. 3 от закона за камарата на строителите, която изисква само един от съдружниците
в обединението ангажирани с изпълнение на строителните дейности да притежава
изискуемата от възложителя група и категория строежи.
С оглед на гореизложеното УО на ОПОС
е приел,че заложеното от възложителя изискване за съдружниците -участници обединения,
които ще изпълняват дейностите по строителство противоречи не само на чл. 3,
ал. 3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
При тази фактическа и правна
обстановка, ОУ на ОПОС е приел,че въведения критерии за подбор, води до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници. Твърди се, че този критерии
нарушава принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна
конкуренция и равнопоставеност, разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
С оглед на гореизложеното ответникът
е приел възраженията на жалбоподателя за неоснователни.
УО на ОПОС е приел, че безспорно е
налице нередност, която от своя страна дава основание за определяне на
финансова корекция съобразно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона; за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и
доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. В тази връзка, заложеното от възложителя
изискване към потенциалните участници в процедурата за годност
(правоспособност) за упражняване на професионалната дейност, обосновава
определянето на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10% по договор № 95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител
"Гарант-90-Цонев и сие" ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв.
(един милион, четиристотин и шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева
и седемдесет и две стотинки) без ДДС, на основание на основание т. 11 буква „а"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.
Финансовата корекция се определя в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии за подбор, и не е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получена е само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за
подбор. При определяне размера на финансовата корекция на констатираното
нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата административният орган
изрично в обжалваният акт е посочил, че е отчетен характера и тежестта на
същото и финансовото им отражение. В конкретния случай, не е налице минимално
ниво на конкуренция, т. е. получена е само 1 (една) оферта, която отговаря на
поставения от възложителя критерий за подбор. Констатираното нарушение е от
такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото
отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. При този вид
нарушение не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които
биха имали интерес да подадат оферти в случай, че не е бил налице този критерии.
Това дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера
на финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
При извършената проверка е
установено от административния орган наличие на още едно нарушение, а именно - на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и
ал. 2 от ЗОП - Формулирано условие в критериите за подбор, което необосновано
ограничава участието на лица в процедурата -незаконосъобразно изискване за
технически и професионални възможности, във връзка с поставен от възложителя
критерий за подбор относно експерт „Координатор по безопасност и
здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството".
Постъпило е възражение и във връзка
с това констатирано нарушение от страна на жалбоподателя.
Въпреки подаденото възражение УО на
ОПОС, поддържа първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. №
2-010-0054-2-172/18.02.2021г., съгласно която възложителя е формулирал условие
в критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата - незаконосъобразно изискване за технически и професионални
възможности, във връзка с поставен от възложителя критерий за подбор относно
експерт „Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве
в строителството"- в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1
и ал. 2 от ЗОП, а именно:
Съгласно изискванията на възложителя
за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие
- указания, както и раздел III. 1.3 "Технически и професионални
възможности" в обявлението:
Участникът следва да разполага с
персонал и/или ръководен състав: ключови експерти с определена професионална
компетентност за изпълнението на строителството, включващи минимум -
Ръководител обект; Технически ръководител; Специалист за контрол на
качеството/отговорник по качеството; Геодезист; Координатор по безопасност и
здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството.
По отношение на експерт „Координатор
по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве в
строителството", възложителя е поставил следното изискване:
„да притежава валидно удостоверение
за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба
№2/22.03.2004 г., за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за
чуждестранни участници и Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда
за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и
служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд или еквивалентно".
Административният орган е приел, че
така посоченото условие в критериите за подбор е заложено в нарушение на чл.
59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Предметът на обществената
поръчка е с обхват на изпълнение в сферата на предоставяне на услуги по
проектиране с авторски надзор и реализиране на строеж, т.е. обект по чл. 3, ал.
1, т. 1 буква „б" от ЗОП.
На следващо място, в критериите за
подбор отнасящи се до „Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по
безопасност и здраве в строителството", възложителят изисква участникът да
разполага с лице, което да притежава валидно удостоверение за Координатор по
безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба №2/22.03.2004 г., за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за чуждестранни участници,
УО на ОПОС е приел, че възложителя изисква въпросното удостоверение да бъде и съгласно
Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на
периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно.
Същевременно обаче, в изискванията за специфичен опит на този експерт се
посочва, че същият следва да докаже, че има изпълнен договор като Координатор
по безопасност и здраве на обект IV-та група, минимум – II- ра /втора/ категория.
Функциите на координатора по
безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа са описани в член 11 от
Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи,
докато Наредбата №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането
на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата
за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд е насочена към
длъжностните лица, описани в чл. 6 от наредбата, във връзка с чл. 24 от Закона
за здравословни и безопасни условия на труд.
АО е приел, че е налице
противоречива информация в поставения критерий за подбор, от която не става
ясно с какво лице изисква възложителя да разполагат потенциалните участници.
Длъжностните лица, предмет на Наредбата №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията
и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и
служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на
труд се отличават с функции и отговорности определени в Наредба № 3 от 27 юли
1998 г., за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните
служби , в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани
със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (загл. изм.
- дв, бр. 102 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.). От друга страна,
отговорностите на Координаторът по безопасност и здраве са предмет изцяло на
Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. В
тази връзка АО е приел, че не става ясно, какъв вид удостоверение следва да
притежава експерт „Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по
безопасност и здраве в строителството" съгласно Наредба № 2 от 22 март
2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд
при извършване на строителни и монтажни работи или Наредбата №РД-07-2 от 16.12.2009
г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на
работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и
безопасни условия на труд.
Както се спомена по-горе,
жалбоподателят е подал възражение и срещу тези констатации на административния
орган.
След извършен анализ на полученото
възражение, УО на ОПОС, не е приел изложените аргументи от бенефициента/жалбоподателя
като изрично се е обосновал защо не ги приема.
УО на ОПОС е достигнал до извода, че
въведения критерии за подбор, безспорно нарушава принципите за недопускане на
дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност,
разписани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Възложителя поставя изискване за притежаване
на удостоверение, издадено за въпросния експерт както в качеството му на
координатор по безопасност и здраве така и като длъжностно лице. Наличието и на
двата компонента за определено лице, не възпрепятства изпълнение на
отговорностите, с които нормативно разполага координатора по безопасност и
здраве и длъжностно лице в процеса на изпълнение на строителни дейности, но
същевременно така поставеното условие,АО е приел, че безспорно ограничава, тези
които съгласно нормативната уредба имат неизменното право да упражняват функции
самостоятелно като координатор по безопасност и здраве или отделно като
длъжностно лице, при изпълнение на строителните дейности предмет на обществената
поръчка. Подобни ограничения, ако има такива, не са обосновани от обективни
потребности на възложителя, поради което е налице нарушение и на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, който императивно въвежда забрана при възлагането на обществени поръчки
възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Заложеното от възложителя изискване
в критериите за подбор,което е прието за незаконосъобразно обосновава
налагането на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по договор № 95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител
"Гарант-90-Цонев и сие" ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв.
(един милион четиристотин и шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева и
седемдесет и две стотинки) без ДДС, на основание т. 11, буква „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г.
Финансовата корекция се налага в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии за подбор, и не е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получена е само една оферта, която е допусната и отговаря на
критериите за подбор. При определяне размера на финансовата корекция на
констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен
характера и тежестта на същото и финансовото му отражение, ако се приеме, че е
налице нарушение. Констатираното нарушение, според АО е от такова естество, че
не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ. При този вид нарушение не би могло
да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да
подадат оферти в случай, че същото е било съобразено със ЗОП. Това дава
основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата корекция за констатираното и обективирано по-горе нарушение на
националното законодателство.
УО на ОПОС е счел, че констатираните
нарушения, дават основание да се приеме за изпълнен фактическия състав на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се налага за
нередност/и, съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на
вреда на средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). По
смисъла на т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При
систематичното и логично тълкуване на горепосочените норми е видно, че
налагането на финансови корекции е задължително при установяване на
нередност/и, които представляват нарушение на правилата за възлагане на
обществени поръчки. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата
на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на
Европейския съюз, съгласно решение: Firma Ernst Kollmer Fleischimport und –
export, C-59*14, EU: C: 2015:660, т. 24, както и решение Wroclaw, EU: C:
2016:562, т. 44. В конкретния случай, УО на ОПОС е установил противоправно
поведение на възложителя при откриване на процедурата, за възлагане на
обществената поръчка, финансирана със средства по „ Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020"“, изразяващо се в нарушаване на изрично цитираните
по-горе правни разпоредби от българското национално законодателство - Закона за
обществените поръчки и Закона за камарата на строителите, т.е. ответникът е
приел, че е налице категорично нарушение на приложимото българско национално
законодателство.
Във връзка с гореизложеното, АО е
достигнал до заключението, че са идентифицирани нарушения, които обосновават
налагане на финансова корекция на основание т. 11, буква „а" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г. При констатирани
два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от Наредбата, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях,
което обстоятелство се е отразило и в процесното решение по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Поради това, е определена финансова корекция от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10 % по договор №
95-Д-7/10.12.2020г., с изпълнител "Гарант-90-Цонев и сие" ООД,
сключен на стойност 1 416 241, 72 лв. (един милион четиристотин и шестнадесет
хиляди двеста четиридесет и един лева и седемдесет и две стотинки) без ДДС.Изрично
е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена
при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в процеса на
верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Страните нямат спор по фактите,
които следва да се считат безспорно установени. Спорът е относно правилното
приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и
налагането на финансовата корекция.
Решението, издадено на основание чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е
предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
На основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата
на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г./л.46/
на Министъра на околната среда и водите.
По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма и спор.
Решение от 10.03.2021г./ процесното
решение/ не страда от пороци, относно форма (съдържание на акта), при
издаването му са спазени административно-процесуалните правила и норми,
издадено е в и съответствие с приложимите материални норми.
Относно формата на оспорения
административен акт:
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 643. Община Батак е
била уведомена за констатираната нередност. С решението си, УО на ОПОС
2014-2020 реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова
корекция на общината. Правните основания в оспорения акт са чл. 73, ал. 1, във
връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По отношение на административно-производствените
правила:
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата
по делото се намира писмо, изх. № 2-010-0054-2-172/18.02.2021г., адресирано до
кмета на община Батак, с което той е уведомен, като представляващ общината за
получен в УО на ОПОС сигнал за нередност. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено
възражение и становище от общината по сигнала, внесено под № 04-00-17/01.03.2021г.
Следователно, в тази част на
процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.
За съответствието с материалния
закон:
Нередност е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза – чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения на ЗОП, свързани
с процедурата по обявяване на обществената поръчка, въз основа на която е
сключен договор с възложител община Батак.
Тези нарушения, ако бъдат доказани
като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(наричана за краткост по-долу само Наредбата).
Съдът намира обаче, че Решението е
постановено в нарушение на материалния закон и противоречи на целта на закона,
поради следните съображения:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
„финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта", а по силата на чл.
69, ал. 1 от с. з. "управляващите органи провеждат процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) №
1303/2013". За пълнота следва да се отбележи, че по Оперативна програма
"Околна среда" 2014-2020 г. е приложим Регламент (ЕО) № 1303/2013.
Според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013
(чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват
и коригират нередностите, и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано, задължението на
държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването
на нередността. Според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице
нередност, следва кумулативно да са налице посочените в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, три предпоставки: 1. действие или бездействие на
икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни
и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото няма спор, че първият
елемент на определението е налице, тъй като Община Батак има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, Община Батак е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейския фонд .
Относно наличието на втория и третия
елемент на определението, за да прецени законосъобразността на наложената
финансова корекция по основание, съдът съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има, или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Спорът по правилното приложение на
материалния закон се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са
налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата
корекция.
Доколкото доказателствената тежест е
за административния орган с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, първото, което органът
трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността, е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане.
В случая УО на ОПОС твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на
поръчката. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В съответствие с чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,както посочихме, по-горе е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
С оглед изложените твърдения от
страна на Община Батак, спорът по делото на първо място се свежда до това дали
е налице соченото от страна на административния орган нарушение на вътрешното
/национално/ право, а именно - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6
от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС относно
въведения в Обявлението за поръчка критерий за подбор, изразяващ се във
вписване на участниците в Централния професионален регистър на строителя към
Камарата на строителите в Република България, и в частност – изискването за
вписване в ЦПРС, отнасящо се до участниците в обединение, което не е юридическо
лице. На второ място, спорен по делото е
и въпросът дали соченото от административния орган нарушение на вътрешното
законодателство съставлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата.
В чл.3, ал.2 от ЗКС е предвидено, че
строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1
от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Според ал.3 от
същия законов текст, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Прочитът на чл.59, ал.6 от ЗОП сочи,
че заложеното от възложителя изискване относно годността на участниците
обединения в обществената поръчка - "ако участникът е обединение, което не
е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението", се явява съобразено със същия.
Противното би означавало да се допусне неоснователно разширително тълкуване на
въпросната норма и по този начин тази норма да бъде лишена от смисъла, заложен
в нея. Текстът "... съгласно изискванията на нормативен или
административен акт " от ал. 6 на чл. 59 от ЗОП реферира към последното
предложение, а именно: "... или друго условие необходимо за изпълнение на
поръчката" - "При участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението“.
От изложеното следва, че в случай на
обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително такова
спрямо участниците в обединението.
Предвид направеното изрично
уточнение от възложителя в Обявлението за поръчка, че изискването се отнася за
"участниците, които ще извършват строителство съобразно разпределението на
участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението", безспорно се установява, че процесното условие
касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото
в договора за създаване на обединението.
По смисъла на специалната разпоредба
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата на
строителите, и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е обединение
/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от
направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за
чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство.
От това следва, че възложителят е определил изискванията към участниците в
обединението - строители, в пълно съответствие с относимата нормативна уредба.
В този смисъл, не е налице неправилно приложение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП от
страна на възложителя, поради което липсва нередност.
За да бъдат изпълнени строителните
дейности от предмета на поръчката е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС
за съответната категория строежи, съгласно ЗКС. Поради това, всеки от членовете
на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява строителство, следва да отговаря
на критерия за подбор, поставен от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за
съответната група и категория строежи.
В случай, че изискването за вписване
в ЦПРС е отправено към всеки един участник в обединение, което е
неперсонифицирано лице, това изискване следва задължително да е съобразено с
разпределението на дейностите между участниците в обединението, съгласно
договора за обединение. При това би било недопустимо и незаконосъобразно да се
изисква вписване в ЦПРС от участник в обединение, който няма да извършва
строително - монтажни дейности, но следва да се съобрази, че в процесния
случай, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на всички
участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за
разпределение на дейностите в обединението, ще извършват строителни дейности.
Изискването за регистрация в ЦПРС
може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението,
ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени
в договора за обединение.
Предвид гореизложеното поставеното
от възложителя изискване относно годността на участниците обединения в
обществената поръчка, не е незаконосъобразно, поради което не е налице
нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция в поръчката.
Доколкото по делото не е установено
наличие на допуснато нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП по отношение изискването
за регистрация в ЦПРС на участниците в обединение, не е налице и соченото в
оспорваното Решение нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото включеното в
Обявлението за поръчка условие за подбор - вписване в ЦПРС по отношение на
членове на обединение, които ще извършват строителство, не представлява
изискване, даващо необосновано предимство или необосновано ограничаващо
участието на стопански субекти в обществените поръчки, нито съставлява
изискване, което не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Това от своя страна изключва и
констатираното от административния орган нарушение на принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция по
смисъла на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Липсата на допуснато нарушение на
националното законодателство при определяне на критериите за подбор на
участниците в процедурата от страна на възложителя изключва и извода за наличие
на нередност по смисъла, вложен в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респективно
съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, от което следва, че не е
налице втората кумулативно изискуема предпоставка съобразно дефиницията, дадена
в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 - нарушение при прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Липсата на извършено нарушение
изключва и наличието на третата предпоставка -
нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза, доколкото такава вреда може да е налице
единствено при наличие на допуснато нарушение, каквото в случая не е
установено.
Горното обосновава извода, че УО е
приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал
установеното от него нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.
2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП, във вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС, респективно като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От своя страна неправилното квалифициране на
нередността е основание за отмяна на оспореното решение на основание чл. 146,
т. 4 от АПК.
Настоящият съдебен състав счита, че
жалбоподателя не е осъществил и второто посочено в решението нарушение.
По отношение на експерт „Координатор
по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве в
строителството", възложителя е поставил следното изискване:
„да притежава валидно удостоверение
за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба №2/22.03.2004
г., за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за чуждестранни
участници и Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за
провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите
по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или
еквивалентно".
АО е приел, че така заложеното
условие в критериите за подбор е в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като предметът на обществената поръчка е с обхват
на изпълнение в сферата на предоставяне на услуги по проектиране с авторски
надзор и реализиране на строеж, т.е. обект по чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „б"
от ЗОП.
Чрез горното и на основание т. 11
буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата , е наложена
финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 10% по договор № 95-Д- 7/10.12.2020г., с изпълнител
"Гарант-90-Цонев и сие" ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв.
(един милион четиристотин и шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева и
седемдесет и две стотинки) без ДДС .
Настоящият съдебен състав счита, че
ако има някакво нарушение, то същото не представлява нарушение на конкуренцията
и не е създава предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на
икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
Възложителят е предоставил още една
възможност за тези лица от екипа на участниците да отговорят на заложените
критерии за допустимост, т.е. кръгът от лицата, които евентуално биха могли да
бъдат включени в екипа на потенциалните участници, е максимално разширен поради
което е поставено или еквивалентно.
По силата на чл. 24 от Закона за
здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката
следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на
дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се
определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3
от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и
на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал.
2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени
от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и
квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата
теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят
на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от
27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и
задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия.
Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в
строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2
от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да
са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на
координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на
инвестиционното проектиране и от: консултант или лице с пълна проектантска
правоспособност; а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант;
В изискването за Координатор по
безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве в строителството са
посочени общо - и функциите, които осъществява лицето се явява кореспондиращо с
предмета на поръчката;
Следва да се отбележи също така, че
функциите на координатора по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното
проектиране, са изброени в чл. 7 на Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи, а функциите на
координатора/отговорника по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на
строежа са описани в чл. 11 от същата наредба. В този смисъл, спазвайки
действащите нормативни актове, Възложителя е приел, че лицето, което ще
изпълнява функции на координатор по безопасност и здраве/отговорника по
безопасност и здраве в строителството, трябва да са правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. поради което е и
това изискване в документацията за обществената поръчка;
Предвид това, неправилно е
заключението на УО, че изискването е ограничило възможностите за избор на
изпълнител, а по този начин е ограничена и свободната конкуренция,
осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки
по ЗОП, съгласно чл. 2, ал.1, т.1 и т.2.
Въведените изисквания са достатъчно
широки и дават възможност на участие на неограничен кръг от лица, отговарящи на
поставените изисквания. Ето защо така поставеното условие не е ограничително,
не е нарушен принципът на свободна конкуренция, залегнал в чл. 2, ал. 2 и не са
поставени ограничителни условия, несвързани с предмета и спецификата на
поръчката в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.Възложителят никъде не е посочил, че
едно лице следва да изпълнява кумулативно и двете условия;
Освен това , ако евентуалните
участници не са разбрали дали следва едно лице да изпълнява кумулативно и двете
условия са имали възможност в определен срок да зададат въпрос към
възложителя.Видно е, че въпроси не са поставени в срока за подаване на такива.
Видно от гореизложеното, наложената
финансова корекция по т. II. Критерии за подбор - Технически и професионални
възможности, във връзка с въведеното изискване от Възложителя, по отношение на
експерт „Координатор по безопасност и здраве/Отговорник по безопасност и здраве
в строителството"„да притежава валидно удостоверение за Координатор по
безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба №2/22.03.2004 г., за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи или еквивалент за чуждестранни
участници и Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за
провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите
по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или
еквивалентно" в размер на 10% по
договор № 95-Д- 7/10.12.2020г., с изпълнител "Гарант-90-Цонев и сие"
ООД, сключен на стойност 1 416 241, 72 лв. (един милион четиристотин и
шестнадесет хиляди двеста четиридесет и един лева и седемдесет и две стотинки)
без ДДС, на основание на основание т. 11 буква „а" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от наредбата е незаконосъобразна.
Липсата на материалноправните
предпоставки за налагане на финансова корекция обуславят и извода постановяване
на обжалвания акт в противоречие с целта на закона. Съгласно чл.71, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовите корекции се налагат, за да се възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото
право на ЕС и българското законодателство. След като Община Батак не е
допуснала нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство, не е
налице и основание за възстановяване на сертифицираните пред ЕК разходи, което
обуславя извода, че наложената с процесното Решение финансова корекция е
постановена и в противоречие с целта на закона.
По изложените мотиви съдът намира,
че Решение от 10.03.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма“Околна реда 2014-2020г.“/ РУО на ОПОС/, във връзка с изпълнение на
проект № BG16М1ОЗ002-2.010-0054-С01“Рекултивация на общинско депо за неопасни
отпадъци, находящо се в местността „Ралева къша“ в землището на гр.Батак, е
издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при спазване на
административно производствените правила, но в противоречие на материалния
закон и в несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде
отменено като незаконосъобразно.
Искането на оспорващата страна за
присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и
основателно, предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл.
143, ал.1 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. Видно от списъка на
направените разноски, оспорващият претендира заплащането на държавна такса в
размер на 1133 лева и възнаграждение в размер на 1000 лева за един адвокат.
Доколкото жалбата е уважена изцяло, а внесената държавна такса е изчислена
съобразно изискванията на чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ (0,8% от материалния интерес,
който е на стойност 141 624 лева),
ответната страна следва да бъде осъдена да заплати изцяло внесената от
оспорващия държавна такса. Относно искането за присъждане на адвокатско възнаграждение
следва да се посочи, че в хода на съдебното производство Община Батак е представлявана от адвокат, който е изготвил
жалбата, взел е участие в проведеното открито съдебно заседание и е депозирал
писмени бележки. От това следва, че в полза на юридическото лице,
представлявано от адвокат, следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение.
По изложените съображения МРРБ следва да бъде осъдено да заплати на Община Батак
сторените деловодни разноски на обща стойност 2 133.00лв лева, включващи
внесена държавна такса в размер на 1133.00 лева и адвокатско възнаграждение
1000лв.
Мотивиран от горното и на основание
основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, Административен съд – град Пазарджик,
Р
Е Ш И
:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Батак,
представлявана от кмета П.П., Решение от 10.03.2021г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма“Околна реда 2014-2020г.“/ РУО на
ОПОС/, във връзка с изпълнение на проект №
BG16М1ОЗ002-2.010-0054-С01“Рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци,
находящо се в местността „Ралева къша“ в землището на гр.Батак
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството - гр.София – 1202, ул.Св.Св.Кирил и Методий №
17-19, да заплати на Община Батак, представлявана от кмета П.П. направените по
делото разноски в размер на 2 133.00лв.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /П/