Р Е Ш Е Н И
Е № 250
Гр.Пазарджик,22.10.2018г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Пазарджишки
окръжен съд ,търговска колегия в закрито заседание,проведено на двадесет и
шести септември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ИВАНКА
ИЛИНОВА
като
разгледа докладваното от съдията
т.д.№149 по описа за 2017г., за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са обективно съединени искови претенции
от „ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к. 1606, район
„Възраждане", ул. „Камен Андреев" № 24, ет.6, представлявано от С.Г.С.
- изпълнителен директор против ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД, БУЛСТАТ 00351580, с адрес:
гр. Велинград, п.к. 4600, Община
Велинград, област Пазарджик,
бул. "Хан- Аспарух" № 35,представлявана от д-р К.Т.К.– кмет с
правно основание чл.79 вр. с чл.266 и
чл.86 от ЗЗД като иска по чл.79 от ЗЗД
е предявен в размер на 78 139.30
лв.с ДДС като частичен иск за неизплатени задължения по Договор №398 на обща
стойност 216 224.65 лв. с ДДС.
Твърди се в исковата молба,че след провеждането на
открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.) под уникален
номер в регистъра на АОП 00156-2011-0009 и взето решение за избор на изпълнител
между страните по делото се сключил Договор №398 от 16.10.2012г.с предмет
„Строителство, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежи и съоръжения в с.
Бирково, с. Варненци и с. Горна Дъбева, намиращи се на територията на община
Велинград" по техническа спецификация и ценови параметри, заложени от
Възложителя в лицето на Общината и одобрени предварително от Държавен фонд
„Земеделие". В последствие договора бил изменен с Анекс №1 от дата
17.03.2014г. и Анекс №2 от 13.05.2014г. в частта относно банковата сметка, по
която следва да се извършват разплащанията между страните, размера на дължимото
възнаграждение, както и количествено стойностната сметка (КСС). Съгласно
клаузите, заложени в горе цитирания договор строителството трябвало да се
извърши на няколко етапа, а именно:
I.Първи
етап: 1.Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от водохващане в
с.Чолакова до с.Биркова,2.Изграждане на нов водопровод от ПС с.Биркова до
водоем с.Враненци,3.Изграждане на нов водопровод от водоем с.Враненци до водоем
с.Горна Дъбева, 4.Изграждане на резервоар с вместимост-80 куб.м.
II.Втори
етап: 1.Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от резервоар до
с.Враненци и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с.Враненци,2.Реконструкция
на съществуващ довеждащ водопровод от резервоар до с.Горна Дъбева и
реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с Горна Дъбева.
III.Трети
етап: Реконструкция на съществуващ довеждащ водопровод от резервоар до
с.Биркова и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на с.Биркова.
Твърди се,че „ГАЗСТРОИМОНТАЖ" АД е изпълнил
задълженията си по договора в обема,
качеството и вида на СМР, посочени в него, съгласно последната одобрена и
анексирана от страните КСС,за което е съставена и приета от Възложителя без
възражения съответната документация.Относно цялостното изграждане на обекта
ответникът е уведомен с писмо с изх.№558/08.09.2014г., като със същото е бил
поканен за съставяне и подписване на Акт №15. С Протокол за приемане на
извършени СМР №2 и Констативен акт (Акт №15) за установяване годността за
приемане на строежа, подписани от „ГАЗСТРОИМОНТАЖ" АД, ответната страна,
проектанта и строителния надзорник, обектът е приет без забележки, като
същевременно строежът е предаден от ищеца на ответника.Въз основа на така
съставената строителна документация и подадено искане за назначаване на
Държавна приемателна комисия от И.Л.- Кмет на община Велинград към процесния
период, такава е била назначена със Заповед №РД-19-1632/12.09.2015г.от ДНСК.Последната
е установила годността за ползване на обекта на 17.09.2015г., като съответстващ
на одобрения проект от Главния архитект на
Велинград, ЗУТ и нормативните актове по прилагането му, в следствие на
което е издадено Разрешение за ползването му-Акт №16.
Въз основа на така изпълнените дейности
„ГАЗСТРОИМОНТАЖ" АД е издал Фактура №1621 от 23.12.2015г. на стойност 78 139.30 лв. с
ДДС-изцяло неизплатена от ответната страна
и Фактура № 1610 от дата
11.12.2015г. на стойност 1 552 249.18 лв. с
ДДС
,от която не са изплатени СМР на стойност 138085.35 лв. и които към настоящия
момент не се претендират от ищцовото дружество .
След
окончателното приключване на обекта и предаването му на Възложителя със
съответният акт за това, както и след изготвяне на Акт №16 от ДПК, Държавен
фонд „Земеделие" отказва да финансира разходите, сторени с фактура № 1621
от дата 23.12.2015г., за което уведомява ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД с писмо с изх.№
01-0800/8468 от дата 10.12.2015г.
Видно от документацията, приложена по делото ищцовата
страна е изпълнила точно в количествено и в качествено отношение своята част от
договорните си задължения,не са налице недовършени,неизвършени или лошо
извършени видове СМР, видно и от така издадения Акт №16 (стр. 8, т.2 от същия),
както и не са налице отклонения от проекта по смисъла на чл.154 от ЗУТ, от
което може да се направи обоснован извод за изправността на ищцовото дружество,
както и за това, че строежът е изпълнен съгласно всички нормативни и договорни
изисквания.
Съгласно сключеният между страните Договор за
изпълнение на обществена поръчка, Възложителят по него в лицето на ОБЩИНА
ВЕЛИНГРАД е следвало да заплати окончателно извършените СМР след предаването на
обекта и след издаване на Разрешение за ползването му (чл.4, ал.1, т.5 от
Договора). Към настоящия момент задълженията на ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД към
„ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД в размер на 78 139.30 лв. с ДДС по издадена фактура
№1621 от дата 23.12.2015г. ,представляващи частична претенция за неизплатени
задължения по Договор №398 на обща
стойност 216 224.65 лв. с ДДС ,не са погасени,т.е.налице е неизпълнение на Договора от страна на
ответника.
С
оглед на изложеното и след доказването му ,съдът е сезиран с искане да
постанови решение, с което да осъди ответника ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД да заплати на ищеца сума в
размер на 86 783,30 лв. с ДДС, от които 78 139,30лв. главница от частично предявен иск на обща стойност 216
224.65 лв. и представляваща стойността
на извършени,но неизплатени СМР, и 8644.00 лв. законна лихва за забава за
периода 24.12.2015г. - 24.01.2017г. върху сумата по Фактура №1621 от дата
23.12.2015г. на стойност 78139.30лв.с ДДС,ведно със законната лихва от датата
депозиране на исковата молба до окончателното изплащане на
задължението.Претендира разноски по водене на делото.Представя доказателства и
формулира доказателствени искания.
В срока по чл. 367 ГПК е постъпил писмен отговор от ответника , в
който същият оспорва предявените искове
по основание и размер .
Ответната община не оспорва
сключването на процесния договор и неговия предмет.
Твърди ,че съгласно раздел трети от сключения е уговорено, че Възложителят ще изплати
окончателно извършените СМР след предаване и въвеждане на обекта в
експлоатация,след издаване на Разрешение за ползване или Удостоверение за
въвеждане в експлоатация.В ал.2 на същия текст е договорено,че плащането е
обвързано с вече сключеният Договор №
13/321/00809/ 16.06.2011г. с Държавен фонд Земеделие.
Цитираният Договор е сключен между Община Велинград и
Държавен фонд Земеделие,по силата на който фондът предоставя на ползвателя
Община Велинград безвъзмездна финансова помощ за извършване на
дейностите,посочени в заявлението за подпомагане на проект №13/ 321/ 00809, а
именно : Строителство, реконструкция и рехабилитация на ВИК мрежи и съоръжения
в с. Биркова, с. Враненци и с. Горна Дъбева в Община Велинград“.
В т. 1.2 е договорено, че помощта е в размер до 100%
от одобрените и реално извършени от Ползвателя разходи, свързани с
осъществяването на проекта, от които 80 % се осигуряват от Европейския съюз и
20 % от държавния бюджет на Република България.Договорено, е че фондът заплаща
помощта по т. 1.1. от настоящия договор при условие, че :
1.3.1
Ползвателят избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка
за изпълнението на инвестиционен проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове;
1.3.2. Ползвателят сключи договор с избран чрез
процедура за възлагане на обществена поръчка изпълнител на инвестиционния
проект.
1.3.3. Фондът е осъществил предварителен контрол
върху процедурите за обществени
поръчки
за избор на изпълнител,по реда на чл. 20а от ЗОП и Наредбата за осъществяване
на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани
напълно или частично със средства от европейски фондове.
1.3.4. Фондът е осъществил предварителен контрол
върху процедурите за обществени
поръчки
за избор на изпълнител, съгласно утвърдената от изпълнителния директор на Фонда
„Процедура за осъществяване на предварителен и/или последващ контрол върху
процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани
изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони", неразделна част от този договор и публикувана на
официалната интернет страница на Фонда / наричана по - долу за краткост
„Процедурата за осъществяване на предварителен и/или последващ контрол"/
1.3.5. Инвестицията е извършена,съобразно условията
и сроковете, определени в този договор,приложенията към него,договора за избор
на изпълнител,одобрените от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени
сметки и действащите нормативни актове.
Размерът на помощта първоначално одобрена по Проект
13/321/00809 е З675330
лв.,представляващи 100 % от целия размер на одобрената инвестиция, съобразно
таблица на одобрените инвестиционни разходи, съгласно Приложение № 1 от
договора.
Съобразно договореното в Раздел III „Срок на
договора“, ползвателят се задължава да изпълни инвестицията в срок от 30 месеца
от датата на подписване на договора за безвъзмездна финансова помощ.
В Раздел IV „Права и задължения на страните“ е предоставено правото на фонда да извършва
проверки и посещения на място; да проверява начините активи, да изисква от
ползвателя документи, сведения и справки във връзка с осъществяване на
инвестицията.
Договорено е, също така, Фондът да откаже плащане,при
някои от предвидените в т.4.4 от б. „а" - „к" условия.
Към договора е подписан Анекс №1 от 08.09.2011 г.,по силата на който размера на авансово плащане е увеличен от 20% на 50% от първоначално одобрената финансова
помощ,но не по - малко от левовата равностойност на 2000 евро, при подадена
заявка за плащане, в срок от не по -малко от 10 работни дни, но не по - късно
от 3 месеца от дата на сключване на настоящия договор.
С анекс № 2
под № 88 от 20.03.2013 г. страните са
се договорили размера на одобрената финансова помощ да бъде намален от 3 675
330 лв. на 2 935 798 лв., представляващи 100 % от целия размер на инвестицията
при 785 576 лв., определена сума за първо междинно плащане на обособена част от
проекта и сумата от 1 174 588 лв., определена за второ междинни плащане на
обособена част от проекта, съгласно Приложение № 1.
Съгласно Раздел III от Анекс №2 към Договора,
таблицата на одобрените инвестиционни разходи, приложение №1 към Договор
13/321/00809 от 16.06.2011г.,се заменя с Таблица с одобрените инвестиционни разходи,
Приложение към Анекс №2.В раздел III е договорено, че неразделна част от настоящия анекс № 2 става
одобрената Количествено - стойностна сметка, съгласно избрания изпълнител на
проекта.
Към същия договор е подписан и Анекс № 4 от 28.05.2014 г. по силата на който безвъзмездна финансова помощ определена с
Анекс №2 е намалена от 2935798,00лв. на
2928627.89 лв.и включва сумата от 882 533.22 лв., определена за първо междинно
плащане на обособена част по проекта и сумата в размер на 1 099 598.54 лв.,
определена за второ междинно плащане, съгласно Приложение № 1.
Съгласно Раздел II от приложение № 1 от Договора,
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи към Анекс № 2 се заменя с Таблица
за одобрените инвестиционни разходи, приложение към Анекс № 5.
Към цитирания Договор № 13/321/00809 от 16.06.2011 г.
е сключен и Анекс № 5 от 28.07.2015 г.,по
силата на който ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок до 25.08.2015 г.
В изпълнение на осигуреното от Държавен фонд земеделие
финансиране е възложено и изпълнението на всички финансирани от фонда дейности
на ищеца със Договор №398/16.10.2012г.По договора са извършени авансови и
междинни плащания, като Община Велинград е подала и заявка за окончателно
плащане до финансиращият орган Държавен фонд земеделие.С Уведомително писмо за
одобрение №1383/ 32 от 10.03.2016г. Държавен фонд Земеделие уведомява Община
Велинград за наложена финансова корекция в размер на 65 116.08 лева . Като
мотиви за наложената редукция е посочено,че сумата е недопустима за финансиране
вследствие извършена проверка на място и установено несъответствие между
одобрените за финансиране кодове и количествата строително монтажни работи и
реално изпълнените съгласно КСС, към Договор с
„Газстроймонтаж“ АД.
С уведомително писмо с вх.№ 93-00/ 53 от
30.10.2015г.Държавен фонд земеделие уведомява Община Велинград за извършена
проверка на място, при която са констатирани несъответствия детайлно описани в
приложеният контролен лист. На това основание и Държавен фонд земеделие не
признава предложен от Община Велинград за одобрение разход в размер на 65
116.08 лева, който е предмет на исковата претенция.
Ответникът твърди,че
стриктно и съобразно договорените клаузи по сключен Договор №
13/321/00809/ 16.06.2011 г. е изпълнявала своите задължения,което е видно и от
водената с Държавен фонд Земеделие кореспонденция. Всяко изменение по сключения
договор е съгласувано с фонда и е подписван Анекс, с който и двете страни за
заявили съгласие за настъпилата промяна.
Ответникът
оспорва и прави възражение относно начина на приемане на
работата по съставен приемо-предавателен протокол на извършени СМР . Твърди ,
че видовете работи подробно описани в Приемо-предавателния протокол на СМР № 2,
приложен към исковата молба, в частта относно видовете работи, описани подробно
в контролен лист, съставен от ДФЗ при извършената проверка на място в размер на
65 116.08 лева не са изпълнени, а тези количества, които са изпълнени са в
отклонение на одобрените технически спецификации и КСС, неразделна част от
договора с изпълнителя.
От друга страна, лицето , подписало от името на
възложителя К.Л., не е притежавало валидна представителна власт и не е упълномощавано
от Кмета на Община Велинград да
приеме извършената работа.Твърди,че
протоколите са частни писмени документи, които не обвързват съда с присъщата им
материална доказателствена сила. В този смисъл оспорва приемо -предавателния протокол за приемане на
СМР 2 по съдържание, в частта на видовете работи, установени в Контролния лист,
съставен от ДФЗ.
По отношение на изложените в исковата молба
твърдения,че е налице неизпълнено задължение и дължимо плащане по Фактура №
1610 / 11.12.2015г. на стойност 1 552
249.18 лева с ДДС , от която не били платени СМР на стойност 138 085.35 лева и
които към настоящият момент не се претендирали от дружеството, твърди , че
същата е изцяло
изплатена на 09.12.2016г.,за което
представя писмени
доказателства.
Твърди се,че тъй като обаче изплащането на
претендираната сума от 78 139.30 лева с ДДС е обвързана с направената финансова
редукция от Държавен фонд Земеделие в същия размер , то това обстоятелство
поражда правен интерес за Община Велинград да поиска привличането на трето лице
помагач Държавен фонд Земеделие и при условията на евентуалност , при уважаване
на основният иск , Община Велинград да предяви обратен иск за претендираната
сума срещу Държавен фонд Земеделие.
Представя писмени
доказателства,формулира доказателствени искания,претендира присъждане на
деловодни разноски.
В
законоустановения срок за допълнителна искова молба ищецът е депозирал такава ,
като е изложил пояснение на вече подадената искова молба и становище по отговора.
На
първо място ищеца заявява,че счита инж.К.Л.
за оправомонщено лице за извършване
на действия по приемане на извършените
СМР и поради обстоятелството, че същият е посочен за представител на ответника
в Заповедната книга на строежа № 1 - стр.4, секция „Допълнителни данни за
участниците в строежа", където в точка 2 за представители на Възложителя
са определени лицата Г.Я., К.Л.Г.и Л.Д.Ч.. Съгласно ЗУТ и Наредба № 3 от 31 юли
2003г., преди началото на всеки строеж се съставя заповедна книга, чието
съдържание е императивно зададено в приложенията към Наредба № 3 от 31 юли 2003
г. Част от задължителното съдържание на въпросната книга включва: 1) данни за
местоположението и наименованието на строежа, съгласно издаденото разрешение за
строеж; 2) данни за възложителя, за строителния надзор, за строителя, за
техническия ръководител, за проектантите по всички части на проекта и за
физическото лице, упражняващо технически контрол по част
"Конструктивна" с трите имена, ЕГН, домашни и служебни адреси и
телефони, номер на диплом (регистрационен номер), дата на издаване, учебно
заведение, специалност на физическите лица, както и данни за юридическите лица
и за лицата, които ги представляват за конкретния строеж, в т. ч. съдебна регистрация,
данъчен номер и БУЛСТАТ; 3) всички предписания и заповеди, свързани с
изпълнението на строежа, издадени от оправомощените за това лица и
специализираните контролни органи, както и несъществените изменения от
одобрените проекти, предписани със заповед на проектанта. Предвид горното, моли
съда да приеме , че в настоящия случай К.Л.Г.е
имал необходимата представителна власт и е могъл да валидно да подписва
изготвените по време на строителството книжа, като им предава обвързваща за
ответната страна сила.В противен случай счита,че съда следва да приеме,че
общината е приела СМР чрез конклудентни действия,а именно извършените частични
плащания на задълженията по договора-съгласно чл.42 от ЗЗД, когато за
потвърждението не е необходима писмена или по-тежка форма, същото може да бъде
извършено и с конклудентни действия от мнимо представлявания (в случая е
извършено изпълнение от страна на община Велинград на договорно задължение,
което законодателят третира като приемане работата на мнимия представител).
Фактът
на овластяване на този служител да действа като представител на ответното
дружество по сключения с ищеца договор, респективно да подписва документите във
връзка с това правоотношение, се установява по категоричен начин от всички извършени
вече разплащания въз основа на подписани от него документи. Фактът, че така
съставения Протокол за приемане на извършени СМР 2 е бил подписан от
представител на възложителя по договора,сам по себе си представлява
извънсъдебно признание за обективираното в тези документи задължение и доказва
неговото съществуване.
На следващо място ищецът оспорва твърденията на ответника,че видовете работи,
подробно описани в Контролен лист от ДФЗ, са неизпълнени, а изпълнените са в
отклонение от добрите технически спецификации ,както и наведените твърдения за
некачествено изпълнение.
1) От представените с първоначалната искова молба
доказателства и по-конкретно Констативен акт за установяване годността на
строежа (Акт №15) от дата 12.09.2014г. приемателната комисия в състав
Възложителя, Проектанта, Строителя и Консултаната (Строителен надзор) са
констатирали, че при направения оглед на строежа няма недостатъци по
изпълнението, както и недовършени и некачествено извършени работи.
Представителите на комисията, сред които е и община Велинград, представлявана
от г-н И.Л.- Кмет и г-н К.Л., са подписали без забележка Констативния акт, с
което са удостоверили верността на описаното в акта и са се съгласили с
обстоятелствата и фактите, изложени в него. В случай, че не са били съгласни с
изложеното във въпросния протокол,е било редно да изразят своите възражения при
приемане на обекта, включително че строежът не е изпълнен в съответствие с
изискванията на техническата спецификация,като в този случай неточностите са
щели своевременно да бъдат отстранени.Напротив,това не е направено,а обекта е
приет без възражение,като съответстващ в техническо отношение на заложеното в
КСС-тата.
Освен горното и отново видно от Констативен акт за
установяване годността на строежа (Акт №15) от дата 12.09.2014г., строежът е
предаден за съхранение на Възложителя в лицето на община Велинград, като от
този момент нататък ищецът не е могъл да осъществява охрана върху обекта, а
напротив такава е следвало да упражни общината.При съставянето на Протокола на
Държавна приемателна комисия за установяване годността за ползване на строеж
(Акт №16 - представен по делото с първоначалната искова молба) също ясно се
вижда, че обектът е приет без забележки и особени мнения, като ДПК е направила констатации,
че обектът може да бъде използван съгласно предназначението си. Така
Строителният надзор, като едно трето странично лице, осъществяващо контролна
дейност върху въвеждане на обектите в експлоатация, е счел, че изграденият
строеж е качествен, годен, не страда от недостатъци и е в съответствие с
нормативните изисквания.
2) Съгласно част XI. ГАРАНЦИОННИ УСЛОВИЯ от договора,
сключен между „ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД и Община Велинград и по конкретно чл.20
от него ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ е поел задължението да отстранява за своя сметка
възникналите скрити недостатъци и проявили се дефекти в законоустановените
срокове за това. Ответната страна е имала възможност да претендира от
„ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД поправяне, смяна или замяна на некачествените
елементи, която възможност й е била договорно предоставена, но общината не се е
възползвала от нея. От това, че към настоящия момент не е ангажирана
гаранционната отговорност на дружеството по отношение на процесния строеж, не
са изпращани искания в тази насока от ответника, както и поради това, че не са
получавали подобни оплаквания от ответната община, считат твърденията на Община Велинград за неверни и
несъответстващи на действителната фактическа обстановка.Ако Възложителят по
договора е имал възражения и критики относно изпълнението, то той е следвало да
ги направи, ангажирайки отговорността на
изпълнителя чрез института на гаранцията, заложен в договора, което не е направил
.
Акцентира върху обстоятелството,че обекта се намира
във владението на Община Велинград от съставянето на Констативен акт за
установяване годността на строежа (Акт №15) от дата 12.09.2014г., с който акт
строежът е бил предаден. В тази връзка сочи , че след като е установила
фактическа власт върху него, ответната страна не е полагала достатъчно грижи за
запазването му в състояние годно за експлоатация и според нормалното му
предназначение. Счита , че тя не е полагала грижата на добрия стопанин спрямо
него, като е допуснала вследствие на неправилна експлоатация и съхранение
констатираните в Контролен лист от ДФЗ недостатъци. Позовава се на това, че ако
ответникът бе положил обикновената грижа,която един добросъвестен стопанин
влага за запазването на имота си, не би се стигнало до описаните в Контролния
лист констатации.
Алтернативно
на всичко казано
по-горе твърди наличие
на форсмажорни
обстоятелства и непреодолима сила, поради което, а и съгласно част IX.
ФОРСМАЖОРНИ СЪБИТИЯ от договора, не
следва да се търси отговорност от ищеца.
На четвърто място, с Уведомително писмо от ДФЗ, изх.
№01-0800/7638 от дата 06.11.2015г.фондът информира Община Велинград,че в
представения ППП от 09.05.2013г. фигурира позиция „Калник", която обаче не
присъства в одобрената КСС , неразделна част от Анекс IV от дата 28.05.2014г.
към договор за отпускане на финансова помощ №13/321/001809,сключен между
общината и ДФЗ при положение,че между „ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД и Община
Велинград има сключен Договор №398 от дата 16.10.2012г., който е изменен с два
анекса, съответно Анекс №1 от дата 17.03.2014г., с който се променя банковата
сметка, и Анекс №2 от дата 13.05.2014г., засягащ промени в количествено
стойностната сметка. Последващи анекси, с които страните да преуреждат
възникналите между тях отношения, няма. Както се вижда от датите, на които са
подписани анексите между ищцовото дружество и ответника, отношенията между
последните са уредени за последно с Анекс №2 от дата 13.05.2014г.
"Газстроймонтаж" АД не е бил осведомен за сключения Анекс № IV от
28.05.2015г. между Община Велинград и Държавен фонд "Земеделие", с
който е намалена сумата за второ междинно плащане и ищецът е нямало как да знае
за последващи изменения в КСС.Съответно "Газстроймонтаж" АД е
изпълнил добросъвестно своите задължения към Възложителя в лицето на Община
Велинград и същата дължи изплащане на дължимата сума, независимо от
привличането на Държавен фонд "Земеделие" като помагач и независимо
от решението на съда дали Държавен фонд "Земеделие" следва да изплати
въпросната сума на Община Велинград. Сключеният Анекс № 2 между Община
Велинград и "Газстроймонтаж" АД е с дата 13.05.2014г., която
предхожда сключеният Анекс № IV, между Община Велинград и Държавен фонд
"Земеделие" от дата 28.05.2015г. Община Велинград е била длъжна да
преуреди наново отношенията си с изпълнителя като ги хармонизира с договореностите
в Анекс № IV, подписан между нея и Държавен фонд "Земеделие".
Ответната страна обаче не е изпълнила коректно своите ангажименти, поради което
„ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД не следва да понася вредите от лошото водене на делата от страна на Община Велинград и
нейното недобросъвестно неизвестяване по допълнителните уговорки с Държавен
фонд "Земеделие". Предвид това ответника сочи,че
дейностите,предвидени в Протокол за приемане на извършени СМР 2 и КСС към Анекс
№2 от дата 13.05.2014г.са изпълнени добросъвестно и в пълен обем от
"Газстроймонтаж" АД и претендира плащане на сумата от 78 139.30 лв. с
ДДС - главница по фактура №1621 за
извършени СМР .
Позовавайки се на горното,се противопоставя срещу привличането на Държавен фонд
"Земеделие" като трето лице.
Не оспорват твърдението на Община
Велинград,че по Фактура № 1610/11.12.2015г. на стойност 1 552 249,18лв. с
ДДС е изцяло изплатена на
09.12.2016г.
Ответника
по предявения иск депозира допълнителен отговор на исковата молба,в който
поддържа направените в отговора възражения.Оспорва становището на ищеца за
приемане на работата от страна на Общината чрез конклудентни действия –плащане
на стойността на извършените СМР като прави анализ на разпоредбата на чл.264
ал.1 от ЗЗД.
Изразява се становище по направеното от ищеца
позоваване на разпоредбата на чл.75 ал.1 изр.2
предл.2 от ЗЗД като неправилно приема,че ищецът е предявил иск с правно
основание посочения по-горе законов текст,какъвто всъщност не е предявен.
Поддържат становището,че някои от СМР не са
изпълнени,а други са изпълнени некачествено.
Оспорват твърдението на ищеца,че към момента на
въвеждане на обекта в експлоатация същият бил годен,а впоследствие се появили
недостатъци вследствие на неправилна експлоатация като изтъкват факта,че
въвеждането в експлоатация станало на 29.09.2015г.,а констатираните недостатъци
на работата са от 15.10.2015г.,което прави твърдението на ищеца житейски
нелогично.
Твърди се,че съдът не следва да обсъжда твърденията на
ищеца за наличие на форсмажорни обстоятелства,тъй като същите са посочени
бланкетно.
Твърди се,че с
Анекс №4 от 28.05.2014г. между Община Велинград и Държавен фонд
Земеделие се преуреждат финансовите взаимоотношения, като общата сума за
финансиране е намалена с 7170.11 лева от първоначално договореното, като е
одобрена нова таблица за инвестиционните разходи. Или одобрената сума за
безвъзмедна финансова помощ е в размер на 2 928 627.89 лева. Не е извършена
промяна на видовете дейности,нито пък на техническите спецификации,която е
различна от тази, въз основа на която е сключен Договор №398/16.10.2012г. В тази връзка формулират допълнителна задача към съдебно- техническата
експертиза ,а именно:Сключеният Анекс №4/28.05.2014г.между Община Велинград и
ДФЗ утвърждава ли нови видове и количества работи,съответно нови технически
спецификации,които не са включени или са различни от утвърдените технически
проекти, съгласно които е възложено изпълнението на „Газстроймонтаж"АД
гр.София и ако е така кои са тези дейности , съответно дали тази промяна касае
видовете дейности по процесната фактура и протоколите за приемане на видове
работи към нея.
С определение от закрито съдебно
заседание от 07.09.2017г.съдът по искане на ответника ,формулирано в отговора
на исковата молба, е привлякъл като трето лице помагач на страната на ответника
ДФ Земеделие ,гр.София,бул.“Цар Борис ІІІ“ №136 представлявано от изпълнителния
директор Ж.Ж. .В хода на производството по делото съдът е приел за разглеждане
предявения от ответника против третото лице помагач обратен иск за осъждането
му да заплати исковата сума в случай,че съда приеме предявения първоначален иск
за основателен и осъди ответника да я заплати.Като основание за предявяване на
обратния иск е изтъкнато обстоятелството,че третото лице е отказало финансиране
поради извършена финансова корекция .
В срока за отговор на исковата молба
ответникът по обратния иск е депозирал отговор ,в който като трето лице помагач
изразява становище за неоснователността на главния иск и като ответник по предявения обратен такъв.
Твърди се,че процесната сума не е
заплатена на ищеца,тъй като при проверката на място се установило
несъответствие между реално изпълнените СМР и одобрените по вид и количество
дейности съгласно количествено стойностните сметки при възлагане на
обществената поръчка неразделна част от договора сключен между страните по
делото,както и между ДФЗ и Общината като бенефициент .Претендираната от ищеца
сума представлява според ДФЗ недопустим за подпомагане разход поради отклонение
от оборените КСС и количеството вложени материали.Отделно от това поддържа,че
процесната фактура не била приета от възложителя и не била представена от него
в ДФЗ заедно с депозираната заявка за окончателно плащане по договора. Към
подадената заявка за плащане е представена фактура №47/10.07.2015 г. и платежен
документ за плащането й, фактура №1211/09.05.2013 г. и платежен документ за
плащането й и фактура №1185/18.03.2013 г. и доказателства за плащането
й.Процесната фактура е била издадена след срока за изпълнение на проекта
(25.08.2015 г.) и след входиране на заявката за плащане. Най-малкото на
основание, че дейностите, за които е издадена са осъществени след срока за
изпълнение на проекта, дава право на ДФ „Земеделие" да откаже плащането
им, но основното е ,че Фондът не е
отказал признаване на допустимост на разход по издадената фактура, тъй като тя
въобще не е била представена като отчетен документ в заявката за плащане.
Твърди,че фактурата не е подписана
нито от представител на изпълнителя ,нито от представител на възложителя,а
освен това и не става ясно от съдържанието й за кои СМР се отнася и дали същите
не са били фактурирани и изплатени с предишните фактури и плащания по тях.
Оспорва основателността на
предявения против Фонда обратен иск по съображения,че процесната сума
представлява извършената от Фонда финансова корекция на база установени при
извършено проверка на място несъответствия между реално изпълненото и
възложеното по договора на възлагане на обществена поръчка сключен между
страните по главния иск.
Твърди се,че действително между ДФ
„Земеделие" и Община Велинград е сключен договор №13/321/00809 от
16.06.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 от Програмата за
развитие на селските райони (нар. по-долу Договора). Съгласно т.1,3.5 от Договора
Фондът изплаща помощта при условие, че „Инвестицията е извършена
съобразно...одобрените от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени
сметки и действащите нормативни актове". След направени изменения по
Договора, окончателната таблица за одобрените инвестиционни разходи и
одобрената Количествено-стойностна сметка, съгласно договора с избрания
Изпълнител от Община Велинград, се явява приложената към Анекс IV от 28.05.2014
г.
Съгласно
т.4.4 буква „д" Фондът има право да откаже изплащането на цялата или част
от одобрената финансова помощ, когато ползвателят се е отклонил от одобрените
от Фонда Техническа спецификация и/или Количествени сметки.
Правилата за подпомагане по мярката (чл.34 и
следващите от Наредба №25 от 29.07.2008 г.), както и приетите между страните
договорни задължения (раздел VII от Договора), определят реда за изплащането на
договорената финансовата помощ, който предполага подаването на заявка за
плащане, с приложени всички необходими документи, доказващи изпълнение на
инвестицията, в това число и фактурите, издадени от изпълнителите. Между
страните не се спори, че Община Велинград е подала заявка за плащане,
придружена с необходимите за това документи. Съгласно чл.39 плащанията се
изчисляват въз основа на приетите за допустими и реално извършени разходи след
извършване на проверките по чл. 38, ал. 1, т. 1 и 2 и при спазване на
разпоредбите на чл. 30 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари
2011 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) №
1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както
и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на
селските райони (ОВ Ь 25, 28.01.2011 г.) (Регламент (ЕС) № 65/2011) и
разпоредбите на Регламент (ЕО) №1998/2006 на Комисията от 15 декември 2006 г.
относно прилагането на членове 87 и 88 от Договора за създаване на Европейската
общност по отношение на минималната помощ, за договори за отпускане на
финансова помощ, сключени до 30 юни 2014 г. Следователно заявката за плащане се
явява един от съществените елементи от сложния фактически състав,въз основа на
който се реализира финансовото подпомагане по мярка 321 от Програмата за
развитие на селските райони, ПРСР (и въобще по всички мерки от ПРСР). След
получаването й ДФ „Земеделие" следва да извърши необходимите проверки за
установяване на съответствие между реалното изпълнение на инвестицията и
документално одобрената инвестицията. Способите за проверка са административна проверка и проверка на
място.
Във връзка с обработка на заявката за плащане на
община Велинград по Договора, е осъществена проверка на място, резултатите от
която са обективирани в Контролен лист от 27.10.2015 г.Проверката е назначена
със заповед на изп.директор на ДФ „Земеделие",надлежно определени са
експертите,които да я извършат,а направените констатации са отразени в
Контролен лист.Последният е връчен на ползвателя на помощта,което се
удостоверява от положения на последната страница подпис.Следователно проверката
на място е осъществена при спазване на нормативните правила,съгласно глава II,
раздел I, чл.12 и следващите от Регламент 65/2011г.Тази проверка се осъществява
от орган на власт-ДФ „Земеделие",в качеството му на акредитирана
Разплащателна агенция за Р България,като направените констатации се
материализират в контролен лист, който има характера на официален документ и се
ползва с материална доказателствена сила,в какъвто смисъл е и трайно
установената съдебна практика в тази насока.
В резултат на проведената проверка на място ДФ
„Земеделие" е установил отклонение между одобрените към договора видове и
количества строително монтажни работи в Количествено-стойностни сметки и
реалното изпълнение. Стойността на неодобрените за финансиране разходи,след
установените разминавания,е общо в размер на 65 116, 08 лв.В приложение като
писмено доказателство към настоящото изложение се съдържа извлечение от
контролен лист от ИСАК,който обективира установените несъответствия по
вид,количество и в стойностни измерения.
Изплащането на одобрената финансова помощ включва
установяване допустимостта на разхода за подпомагане,което предполага
съответствие между реално изпълненото,одобреното по договора за подпомагане и
анексите към него и националното и европейско законодателство.При така
извършената проверка за допустимост,Фондът констатира разминаване между реално
вложените по вид и количество материали и одобрените по количествено-стойностни
сметки и уведомява Общината за възраженията си за неточното
изпълнение.Поведението на ДФ „Земеделие" кореспондира и с разпоредбата на
чл.264 от ЗЗД, като при прегледа на работата,своевременно е направил
възраженията за неправилно изпълнение и е уведомил Община Велинград (чрез
връчване на контролния лист от проверката на място).В тази връзка
твърди,че протоколите обр.19 се съставят
за установяване на количеството извършени строително-монтажни работи.Вярно е,че
когато са двустранно подписани,при спор за заплащане на възнаграждение,те се
ценят като доказателство за приета от възложителя по смисъла на чл.264 ЗЗД
работа. Когато обаче предмет на спора е изплащането на одобрената финансова
помощ, е необходимо да се държи сметка и за приемането на извършената работа от
ДФ „Земеделие" . Следователно обстоятелството, че Общината е подписала
строителните актове и е приела изпълнението от „Газстроймонтаж" АД по вид
и количество, съгласно отразеното в тях, не би могло да обоснове задължение на
ДФ „Земеделие" да счита работата по проекта за извършена по същия начин и
не създава задължение за плащането им.
Ответникът по обратния иск счита , че Общината има
правен интерес да търси от ДФ „Земеделие" единствено сумата на направената
по договора финансова корекция, а именно 65116,08 лв., като горницата до пълния
претендирай размер 78139,30 лв. се явява неоснователна. Не става ясно защо Общината
претендира от ДФЗ по-голяма сума от направената финансова корекция.При всички
положения е необходимо да се държи сметка, че общият размер на одобрената
субсидия е 2928627.89 лв., като Фондът е изплатил съответните суми по
одобрените разходи, в това число и авансово плащане общо в размер на 2863511.78
лв.,като неизплатената сума се явява именно финансовата корекция от 65116.08
лв.(видно от уведомително писмо изх.№01-0800/1976 от 10.03.2016 г). Освен това
претенцията за лихва, считано от 24.12.2015 г. се явява неоснователна,тъй като
към този момент не е настъпила изискуемост за заплащане на дължимата от Фонда
финансова помощ по заявката за окончателно плащане.
В
допълнителната искова молба ищеца по обратния иск конкретизира размера на
главницата като пояснява,че същата включва начислен към сумата от
65116,08лв.ДДС в размер на 13023,22 лв.,а досежно лихвата в размер на
8644,00лв.с ДДС, пояснява,че същата се претендира за периода от 24.12.2015г.до
датата на предявяване на иска 24.01.2017г.
Поставя допълнителен въпрос към СТЕ.
В ДОИМ ответника по обратния иск твърди,че сумата
13023,22 лв.няма характер на неизпълнено договорно задължение,тъй като е извън
одобрения размер на безвъзмездната финансова помощ съгласно чл.2.1 от
Договора.Досежно лихвата: 8644,00лв.с ДДС ,твърди,че същата няма характер на
стока или услуга по смисъла на ЗДДС и на следва се начислява ДДС върху нея.Не
сочи доказателства.
Като
обсъди и анализира събраните по делото доказателства ,поотделно и в тяхната
съвкупност,за да се произнесе от фактическа страна съдът прие за установено
следното:
Не се спори,а се установява и от
събраните по делото доказателства,че на 16.06.2011г.между ответната Община
и третото лице помагач ,против което
Общината е предявила обратен иск „ДФЗ“, е сключен Договор № 13/321/00809/ 16.06.2011г. ,по
силата на който фондът предоставя на ползвателя Община Велинград безвъзмездна
финансова помощ за извършване на дейностите,посочени в заявлението за
подпомагане на проект №13/ 321/ 00809, а именно : Строителство, реконструкция и
рехабилитация на ВИК мрежи и съоръжения в с. Биркова, с. Враненци и с. Горна
Дъбева в Община Велинград“.Фонда е поел ангажимент да заплати 100% от
извършените дейности по проекта като крайната цена и срока на договора са
определени окончателно с Анекси към договора съответно на 2928627,89лв.и до
25.08.2015г.
В качеството си на ползвател на
предоставената безвъзмездна финансова помощ и в съответствие с чл. 1.3.1 от
Договора с ДФЗ ответната Община е обявила по надлежния ред процедура за възлагане
на обществена поръчка и след приключване на същата е сключила договор с ищеца в
качеството му на изпълнител на поръчката на 16.10.2012г.
Няма спор между страните по делото
за предмета на договора и за правата и задълженията на страните по него.Работата
по изпълнение на обществената поръчка е разделена на три етапа .Уговорена е цената на договора в
размер на 2884000,00лв.без ДДС и 3460800,00лв.с ДДС.Съгласно чл.5 от Договора
възложителя се е съгласил да изплати окончателно извършените СМР след предаване
на обекта,издаване на разрешение за ползване или Удостоверение за въвеждането
му в експлоатация.
Срока за изпълнение е уговорен в
чл.2 от Договора до издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация и
включва срока необходим за извършване на СМР,който е 61 календарни дни,считано
от по-късната от двете дати:датата на откриване на строителна площадка ,даване
на строителна линия и ниво или датата на авансовото плащане по чл.4 ал.1 от
договора,срока необходим за евентуално отстраняване на недостатъците в работата
и срока за издаване на Удостоверение за
въвеждането в експлоатация,като
последния е до една година от датата на приключване на СМР.Уговорена е
възможност за спиране на срока при настъпване на посочени в договора
обстоятелства.
Установено по делото е спиране на строителството за
478 дни,считано от 18.05.2013г.до 08.09.2014г.въз основа на Акт образец
№10/18.05.2013г.и съответно Акт Образец №11/08.09.2014г.
Представени са доказателства,че протокола за строителна
линия и ниво е съставен по надлежния ред и подписан на 30.11.2012г.,а първото
авансово плащане е извършено на 22.03.2013г.-видно от извлечението от сметките
на Общината в „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД.Плащането е извършено по фактура
№1185/18.03.2013г.с платежно нареждане представено като доказателство по делото
на л.848 от същото.
С Анекс от
13.05.2012г.договора е изменен по взаимно съгласие на страните досежно
цената,която е намалена на 2 876 827,89лв.без ДДС и съответно 3 452 193,47лв.с
ДДС.
Като доказателство по делото
ищцовата страна представя одобрена количествено – стойностна сметка към анекс
ІІІ към договора от 16.06.2011г.,сключен между ответника и третото лице помагач
„ДФЗ“.Същата представлява приложение №1 към договора с изпълнителя и неразделна
негова част.Общата стойност по сметката е 2 876 827,89лв.без ДДС и
3 452 193,47 лв.с ДДС.
Ищеца признава,че цената по договора
му е изплатена от ответната страна с изключение на сумата 65116,08лв.без ДДС и 78139,30лв.с ДДС
,за която е издадена от него фактура №1621/23.12.2015г.
Ищеца представя доказателство по
делото – писмо изх.№558/08.09.2014г.изпратено от него до ответната община,с
която уведомява възложителя,че обекта е завършен и отправя покана за среща за съставяне и
подписване на Акт обр.15 .
Акт за установяване на годността на обекта е съставен
на 12.09.2014г.и подписан от представител на възложителя Кмета на Общината ,К.Л.
- инвеститорски контрол и Б.А.Г.,представители
на Проектанта ГД „Места консулт и
инженеринг“ ООД,представители на строителя,представители на строителния надзор
„Трансконсулт БГ“ ООД.
Лицата подписали акта са установили
съответствие на извършеното с предвижданията на ПУП,правилата и нормите на
застрояване,съответствие на строителните материали със съществените изисквания
към строежите въз основа на декларации за съответствие и протоколите за
проведените изпитания.Обследвано е изпълнението на СМР по отделно за
подобектите по предмета на договора като част строителна,водоснабдяване и пътна както и състоянието на строителната площадка
и околното пространство.Констатациите са в смисъл,че няма неизвършена
,недовършена или недобре извършена работа.В резултата на проверката комисията е
решила,че приема строежа като изпълнен в съответствие с инвестиционния
проект,заверената екзекутивна документация,изискванията към строежите,условията
на договора и анексите към него.Посочено,че с подписвана на акта се извършва и
предаване на обекта на възложителя.
Представен като доказателство по
делото е Протокол за приемане на извършени СМР №2 ,без дата,подписан от К.Л.
като представител на възложителя,инж.В. Ч.–представител на строителния контрол
и инж.С.С.-представител на изпълнителя.Стойността на извършените СМР е посочена
в размер на 2 876 827,89лв.без ДДС и 3 452 193,47 лв.с ДДС.
На 08.07.2015г.Общината Велинград е отправила искане
до Началника на ДНСК София за назначаване на Държавна приемателна комисия за
обекта предмет на договора.Състава на комисията е определен със Заповед на
зам.Началника на ДНСК №1632/12.09.2015г.Комисията е приела строежа с решение на 17.09.2015г.
Ответниците по
главния и по обратния иск,не оспорват твърденията на ищеца ,че сумата по
фактура №1621/23.12.2015г.не е изплатена.
От заключението на допуснатата по делото СИЕ,което
съдът цени и кредитира като доказателство по делото,се установи,че задължението
по фактура №16110/11.12.2105г.е изплатено изцяло ,а задължението по процесната
фактура №1621 от 23.12.2015г. в размер
на 78139,30лв.с ДДС е отразена като
неизплатено в счетоводните регистри на ответната община и по нея няма извършено
в полза на ищеца плащане.
Ищеца и ответната Община не спорят,че неплатената
фактура представлява стойността на финансовата корекция наложена от Фонда
заради констатирани несъответствия между извършеното при проверката на място и
КСС отразени в контролния лист от 27.10.2015г.
Представен от ответната страна като доказателство по
делото е Контролен лист от извършена проверка на място пред и плащане
.Проверката е извършена по поръчка на Фонда от Цветелина Вартанян-експерт в
регионален технически инспекторат гр.Пловдив на 29.10.2015г.Констатирани са
несъответствия описани на стр.38 от Листа.С писмо от 28.10.22018г.Фонда е
уведомил Общината за резултатите от проверката и е даден 14 дневен срок за
възражения по констатациите.
В срока по-горе Общината е изразила становище след
извършена проверка от инж.С. П.-проектант и инж.К.Б. - проектанти по част ВиК.Становището на инж.С.
П. е,че броя на монтираните ПХ,СК и
указателни табели към тях отговарят на КСС.Инж.Б. дава становище,че избраните
от строителя помпи LOWARA имат характеристики
отговарящи на техническите данни по проекта .
По делото е допусната комплексна съдебна
експертиза и за вещи лица са назначени
строителен техник и икономист.Експертизата установява,че посоченото отклонение
от ДФЗ между реално установеното изпълнение по контролен лист от 27.10.2015г.и КСС е на стойност
65116,03лв.Видовете СМР по фактура №1621/23.12.2015г.съответстват на описаните
по видове СМР в контролния лист с оглед стойността им,но същите като вид и
количество са предмет и на Акт образец
15 от 12.09.2014г.за установяване на
годността на строежа и предаването му на ответната Община ,подписан включително
и от нейни представители. Експертизата установява спиране на строителството за 478 дни,считано
от 18.05.2013г.до 08.09.2014г.въз основа на Акт образец №10/18.05.2013г.и
съответно Акт Образец №11/08.09.2014г.-представени като доказателство по
делото.
Във връзка с заключението на експертизата,че част от
описаните в контролния лист СМР не могат да бъдат проверени ,тъй като
представляват закрити подземни работи ,ищцовата страна представя актове за
установяване на всички видове СМР,подлежащи на закриване,удостоверяващ,че са
постигнати изискванията на проекта.
По делото е допусната тройна съдебно техническа
експертиза.Назначени за експерти са лица с специалност геодезия,ВиК и
строителен техник.
Експертизата е изготвила в табличен вид съпоставка
между отчетеното като извършено от строителя и констатираното от експертите при
извършения оглед на място на посочените в контролен лист от 17.10.2015г.видове
и количества СМР.Експертите установяват,че не съществува описаното в контролния
лист отклонение от КСС.На място дейностите описани в контролния лист са
извършени.Строежа е изпълнен от трасетата на външни водопроводни извън
регулациите по трасетата на съществуващите водопроводи през поземлени имоти в
землищата на с.Враненци,с.Бирково и
с.Горна Дъбева-подземно и по трасетата на водопроводи в населените места
,минаващи подземно по съществуващите улици ,така както са предвидени в
съгласувания и одобрен проект и на място инсталациите и съоръженията
функционират и се ползват по предназначение.
С оглед на горната изложена и приета за установена по
делото фактическа обстановка от правна страна съдът приема следното:
Установи се,че между ищцовото дружество и ответната
Община е сключен договор за обществена поръчка по същество представляващ
договор за изработка по чл.258 и сл.от ЗЗД.Съгласно договора ищеца е следвало
да извърши Строителство, реконструкция и рехабилитация на ВИК мрежи и
съоръжения в с. Биркова, с. Враненци и с. Горна Дъбева в Община Велинград
.Ищецът твърди,че точно,качествено и в срок е извършил възложената му работа,а
възложителя не е заплатил извършеното изцяло като претендира осъждането му да
заплати остатъка от дължимата сума в размер на 78138,30 лв.с ДДС ведно със
законната лихва за забава.
Съгласно разпоредбата на чл.258 от ЗЗД изпълнителя са задължава на свой риск да
изработи уговореното съгласно поръчката на другата страна,а тя-да заплати
възнаграждение.Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема,че
ищецът е изпълнил напълно и качествено в уговорения срок задълженията си по
договора.Възраженията на ответника за некачествено изпълнение,бланкетно
формулирани и без нужната
конкретизация,останаха недоказани по делото.Съдът приема,че изпълнението
е доказано въз основа на двустранно подписаните от страните протоколи за
приемане на обекта ,за установяване на
неговата годност,след проведени изпитания и подписани от представители на
строителния контрол осъществяван от „Трансконсулт БГ“ ООД,решение от
17.09.2014г.за приемане на строежа от държавна приемателна комисия,състава на
която е определен със Заповед на Началника на ДНСК №1632/12.09.2015г.Комисията
е приела строежа с решение на
17.09.2015г.Заключението на допуснатите по делото три съдебно технически
експертизи са в смисъл,че уговореното между страните по договора и отразено в
СКК е изпълнено от ищеца,в частта му,в която може да бъде проверено на място от
експертите.В останалата част,същите заключават,че СМР са изпълнени въз основа
на извършената от тях проверка на работата на съответните инсталации и
съоръжения,които работят без проблеми от пускането им в експлоатация до
момента.На проверката извършена от състава на тройната съдебна експертиза са
присъствали представители на ответната Община и представители на ВиК ,която
стопанисва съоръженията.Експертизата ,а и съда ,вземат предвид представените
като доказателство по делото от ищцовата
страна Актове образец 12 за установяване на
всички СМР,подлежащи на закриване,които дори формално не са оспорени от
ответната страна.С оглед на това съдът приема,че е налице качествено изпълнение
от страна на ищеца на задълженията му процесния договор,а оспорването от страна
на ответника на верността на подписаните протоколи за приемане на работата е
неоснователно.
Оспорването на представителната власт на г-н Гелов
като представител на Общината при подписване на протокола за установяване на
годността на строежа от 12.09.2014г. и Протокол за приемане на извършени СМР
№2 от ответната Община е неуспешно с
оглед на факта,че Протокола от 12.09.2014г.е подписан от К.Л. и лично от кмета
на Общината,а така също и с оглед на извършените плащания на почти цялата
уговорена цена по договора.
Неоснователно се явява твърдението на ответната
страна,че процесната сума като част от
уговореното възнаграждение не е изплатена от Общината на ищеца,тъй като ДФЗ при
извършена проверка на място установил,че част от работата не е изпълнена или
има съществено отклонение от това по КСС.Това е защитната позиция и на третото
лице помагач на страната на ответника ДФЗ.Това твърдение по категоричен начин
се опроверга от заключението изготвено от състава на назначената от съда тройна
СТЕ,прието като доказателство по делото и неоспорено от страните.Експертите
категорично установяват ,че отклонение на извършеното на място и СМР по КСС не
съществува.
Налага се извода,че изпълнението е качествено и пълно
и ответника дължи пълния размер на уговореното възнаграждение.
Не се спори,а се установява и от заключението на
допуснатата по делото СИЕ,че процесната фактура по стойност съответстваща на
финансовата редукция извършена от ДФЗ въз основа на съставения при проверката
на строежа контролен лист от 27.10.2015г.,не е заплатена от възложителя по
договора.С оглед на това ответната страна следва да бъде осъдена да заплати
сумата представляваща останалата неизплатена част от уговореното по договора за изработка възнаграждение с ДДС.
Основателна се явява и акцесорната по своя характер
претенцията за заплащане на лихва за забава с правно основание чл.86 от ЗЗД в
размер на 8400,00 лв.за периода на забавата с начална дата следваща деня на
издаване на фактурата – 24.12.2015г.до датата на предявяване на иска –
30.01.2017г.
Главницата следва да бъде присъдена ведно със
законната лихва,считано от 01.02.2017г.до окончателното й изплащане.
Неоснователно е формулираното от ответната страна в
отговора на исковата молба възражение за прихващане с дължима от ищеца
неустойка за забавено изпълнение в размер на 204187,00лв.Твърди се,че
задължението на ищеца за неустойка е възникнало на основание чл.22 от договора
поради забава в изпълнението на СМР,който срок е уговорен в чл.2.1 от Договора
в размер на 61 календарни дни.Съдът приема,че не налице забава при изпълнението на СМР и не съществува
посоченото от ответната страна задължение за заплащане на неустойка.
Действително
срока за изпълнение на задълженията на ищеца е уговорен в чл.2 от
Договора и той е до издаване на
удостоверение за въвеждане в експлоатация и включва срока необходим за
извършване на СМР,който е 61 календарни
дни,считано от по-късната от двете дати:датата на откриване на строителна
площадка ,даване на строителна линия и ниво или датата на авансовото плащане по
чл.4 ал.1 от договора,срока необходим за евентуално отстраняване на
недостатъците в работата и срока за издаване на Удостоверение за въвеждането в експлоатация,като последния е до една
година от датата на приключване на СМР. Уговорена е възможност за спиране на
срока при настъпване на посочени в договора обстоятелства.
По делото е установено,че протокола за строителна
линия и ниво е от 30.11.2012г.,а първото авансово плащане е извършено на
22.03.2013г.-видно от извлечението от сметките на Общината в „Райфайзенбанк /България/“
ЕАД.Плащането е извършено по фактура №1185/18.03.2013г.с платежно нареждане
представено като доказателство по делото на л.848 от същото.При това положение
срока за извършване на СМР започва да тече от по-късната дата,а именно от
22.03.2013г.Срока е текъл от 22.03.2013г.до 18.05.2013г.,когато е настъпило
спиране на строителството с подписването на Акт образец №10 от 18.05.2013г.До
този момент са изтекли 57 календарни дни.С Акт образец №11 от
08.09.2014г.строителството е възобновено
и строежа е приет на 12.09.2014г.,т.е.извършването на СМР е продължило
точно 61 календарни дни.
Ответната страна
се позовава на забава единствено при извършване на СМР извън срока от 61
календарни дни,която се установи с оглед изложеното по-горе ,че не е налице.Не
са изложени възражения относно спирането на строителството ,поради което съдът
приема,че възражението за прихващане е неоснователно,тъй като ответната страна
не установи да има свое насрещно вземане от ищеца.
В тежест на ответника следва да бъдат присъдени разноските
сторени от ищеца в размер на 4571,00лв.,от които внесена ДТ в размер на
3471,33лв.и заплатени разноски за възнаграждения на вещи лица общо в размер на
1100,00лв.,както и юрисконсултско възнаграждение в размер на 3126,18лв.,или
общо – 7697,18лв.
При уважаване на главния иск против ответника съдът
следва да разгледа и се произнесе по предявения при условията на
евентуалност обратен иск от ответника
против третото лице помагач - Държавен фонд земеделие.
Иска на ответната страна се основава на сключения с
ДФЗ на 16.06.2011г.договор за отпускане на безвъзмездна финансова
помощ,съгласно който третото лице дължи безвъзмездна финансова помощ на
Общината като ползвател по проект №13/321/008909 за строителство,реконструкция
и рехабилитация на ВиК мрежи и съоръжения в с.Биркова,с.Враненци и с.Горна
Дъбева в Община Велинград.
Съобразно договора и анексите към него размера на
помощта е 2876827,89лв.по Анекс №4 от 28.05.2014г.и КСС към него.
Съгласно последния подписан между изпълнителя и
възложителя Анекс от 13.05.2014г.възнаграждението на изпълнителя е в същия размер от 2876827,89лв.по КСС.
Ответника по
обратния иск мотивира отказа си да преведе на Общината процесната сума е налице
отклонение между извършеното и с обстоятелството,че при извършената проверка,резултатите
от която са отразени в контролен лист то 27.10.2015г.,се оказало,че има
несъответствие между посоченото в КСС като видове и количества СМР и реално
извършените от изпълнителя.На това основание съдът приема,че отказа е
неоснователен като има предвид заключението на тройната СТЕ ,интерпретирано
по-горе,съгласно което такова несъответствие не е налице.
Фонда следва да бъде осъден да заплати в полза на
ответника сумата по процесната фактура в размер на 78139,30 лв.представляваща извършени от ищеца
и незаплатени от Фонда СМР по контролен лист
от 27.10.2015г.,по който е извършена финансова корекция на задълженията
на фонда по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ сключен с
ищеца по обратния иск на 16.06.2011г.
Ответникът по обратния иск възразява по дължимостта на
лихвата за забава в размер на 8400,00лв.,като твърди,че към момента от който
насетне лихвата се претендира не е настъпила изискуемостта на фонда да плати по
заявката за окончателно плащане.
Това възражение,на което ищеца по обратния иск не
само,че не е отговорил в допълнителната искова молба ,но и във връзка с него не
е ангажирал доказателства,е достатъчно да обоснове неоснователност на
претенцията за заплащане на лихва за забава.
Задължението на Фонда да плати помощта на Общината е
обвързано със срока по чл.4.9 от Договора от 16.06.2011г.Срока е 4 месеца от
постъпване на заявката за плащане,заедно с всички документи доказващи
направената инвестиция.При така направеното възражение в тежест на ищеца по обратния иск е докаже момента,
в който Фонда е изпаднал в забава.
Следва да се отбележи,че двата договора –този
между изпълнителя и възложителя и този
между Фонда и Общината,не са синхронизирани от гледна точка на момента на
изплащане на възнаграждението на изпълнителя и предоставянето на помощта на
ползвателя по проекта.Възложителя дължи плащане в момента на предавана на
стоежа и въвеждането му в експлоатация,който може да е по-ранен от този ,в
който Фонда дължи плащане по чл.4.9 от договора с Общината.
С оглед изхода на делото по предявения и разгледан от
съда обратен иск ДФЗ следва да бъде осъден да заплати деловодни разноски
съразмерно внесената от Общината ДТ по обратния иск,или сумата 3134,38
лв.Съразмерно отхвърлената част от иска Фонда има право на разноски в размер на
371,39 от общо сторените такива от 3826,18лв.,от които 3126,18
лв.юрисконсултско възнаграждение и 700,00лв.-направени разноски за
възнаграждение на вещи лица.
Определените по компенсация разноски по обратния иск
възлизат на 2762,99лв.,които Фонда ще следва да бъде осъден да заплати в полза
на Общината гр.Велинград.
Водим от горното съдът
Р
Е Ш И
По предявения иск с правно основание чл.258 от ЗЗД във вр.с чл.79 от ЗЗД и чл. 86
от ЗЗД ОСЪЖДА ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД,БУЛСТАТ 00351580, с
адрес: гр. Велинград, п.к. 4600, Община
Велинград, област Пазарджик,
бул. "Хан- Аспарух" № 35,представлявана от КМЕТА д-р К.Т.К.ДА ЗАПЛАТИ на ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД, ЕИК *********, седалище и
адрес на управление: гр. София, п.к. 1606, район „Възраждане", ул. „Камен
Андреев" № 24, ет.6, представлявано от С. Г. С.- изпълнителен директор сума в размер на 78 139.30 лв.с ДДС - неизплатена част от главница по Договор за изработка №398 от 16.10.2012г. ,ведно със законната
лихва,считано от 30.01.2017г.до окончателното изплащане на сумата и на основание чл.86 от ЗЗД ОСЪЖДА
ответната Община да заплати
на ищцовото дружество лихва за забава за периода от 24.12.2015г.до
30.01.2017г.в размер на 8400,00лв.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ВЕЛИНГРАД,БУЛСТАТ 00351580 ДА ЗАПЛАТИ на
ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД, ЕИК ********* деловодни разноски в размер на
7697,18лв.
ПО предявения по делото обратен иск с правно основание
чл.79 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД от Общината Велинград против ДФЗ ОСЪЖДА
Държавен Фонд „Земеделие“,седалище и адрес на управление
гр.София,бул.“Цар Борис ІІІ“ №136 ,представляван от изпълнителния директор Ж. Т.
Ж. да заплати на ВЕЛИНГРАД,БУЛСТАТ 00351580, с адрес: гр. Велинград, п.к. 4600,
Община Велинград, област
Пазарджик, бул. "Хан-
Аспарух" № 35,представлявана от КМЕТА
д-р К.Т.К.сума в размер на 78
139.30 лв.с ДДС - неизплатена част от
главница по Договор №13/321/00809 от 16.06.2011г.,ведно със
законната лихва върху сумата,считано от 17.05.2017г.-датата на предявяване на
обратния иск,до окончателното й изплащане
като ОТХВЪРЛЯ като неоснователна претенцията на Общината за
осъждане на Държавен Фонд „Земеделие“ да заплати мораторна лихва за периода от
24.12.2015г.до 24.01.2017г.
ОСЪЖДА Държавен Фонд „Земеделие“,ЕИК121100421 да заплати на
ВЕЛИНГРАД,БУЛСТАТ 00351580 деловодни разноски по компенсация в размер на
2762,99лв.
Делото е разгледано с участието на Държавен Фонд
„Земеделие“,ЕИК121100421 като трето лице помагач на ответната Община Велинград.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване пред Апелативен съд гр.Пловдив в дву седмичен срок от връчването му
на страните с въззивна жалба.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: