Р
Е Ш Е
Н И Е
№
308 от 06.12.2019 г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на осми ноември хиляди и
деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Светла Кърлова, като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 271 по описа за 2019
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Кюстендил, с ЕИК *********, представлявана от П.П.
– кмет, против Решение № РД-02-36-592/10.05.2019 г., издадено от Д.Н. –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 –
2020 (ОПРР), с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в
размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16RFOP001-5.001-0042-С01-S-03
(с рег. № Д-00-654/09.10.2018 г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител
„Браво – Строй” ООД, с ЕИК *********, на стойност 5 382,78 лева (с ДДС).
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението
на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Твърди се, че Община Кюстендил,
като възложител, притежава оперативна самостоятелност да определи изискванията
спрямо участниците в процедурата, като съобрази предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, а показателите в методиката за оценяване са
формулирани ясно и точно, с конкретна относителна тежест при образуване на
крайната оценка. Иска се отмяна на решението. Изложените в жалбата съображения
се поддържат в съдебното заседание от пълномощника на Община Кюстендил
юрисконсулт Ани Шопкина. Претендира се присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Ответникът –
заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР, чрез пълномощника си юрисконсулт Ц.Т., изразява писмено
становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че оспореното решение е
законосъобразно – издадено е от компетентен орган, в писмена форма и при
спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените
правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
Сочи, че Община Кюстендил, като възложител, е допуснала нередности по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и Съвета
от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006
на Съвета, като е предвидила изискване към участниците в процедурата по
възлагане на обществена поръчка, което представлява ограничителен и
непропорционален критерий за подбор, водещ до неравнопоставеност или до
неоправдано ограничение на потенциалните участници в нарушение на чл. 2, ал. 2
във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), и е одобрила
методика за оценка на офертите по критерий „оценка на техническото предложение
за изпълнение на поръчката” с неясни критерии за оценяване в нарушение на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
„б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за
обществените поръчки (ППЗОП), поради което са налице материалноправните
предпоставки по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова
корекция. Претендира се присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 09.01.2018 г.
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в
качеството на УО по ОПРР, и Община Кюстендил, в качеството на бенефициер, е
сключен Административен договор с рег. № РД-02-37-4 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 515000,00 лева по ОПРР,
Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура”, Процедура BG16RFОР001-5.001
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца” за
изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-5.001-042 „Подобряване
на социалната инфраструктура в Община Кюстендил – гарант за устойчив модел на деинституционализация”. Проектното предложение е на стойност до 515 000,00 лева. В чл.
2, т. 10 на Регламент (ЕС) №1303/2013 се съдържа легална дефиниция на
понятието „бенефициер” – правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид разминаването съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде
наричан „бенефициер”, с оглед точното
прилагане на регламента (вж. в т. см. Решение №364/10.01.2019 г.
на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.).
Във връзка с
изпълнението на проекта с Обява № ОО-19/20.08.2018 г. е открита
процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Инженеринг на обект „Основен ремонт и
преустройство на сграда за детско заведение в дневен център за деца с
увреждания с включени дейности по ЦСРИ”. Прогнозната стойност на
поръчката е 133 145,20 лева (без ДДС), като сумата от 89712,92 лева (без
ДДС) се осигурява от проект „Подобряване на социалната
инфраструктура в Община Кюстендил – гарант за устойчив модел на деинституционализация”, финансиран с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-5.001-0042-С01,
а сумата от 43432,28 лева (без ДДС) се осигуряват от бюджета на Община
Кюстендил. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки под номер 9079840.
Внесена е една оферта – от „Браво – Строй” ООД, с ЕИК *********. Между Община
Кюстендил, като възложител, и „Браво – Строй” ООД, като изпълнител, е сключен
Договор №BG16RFOP001-5.001-0042-С01-S-03 (с рег. индекс Д-00-654/09.10.2018 г.
по описа на Община Кюстендил), на стойност 159 600,00 лева (с ДДС), с
предмет: изготвяне на технически проект, изпълнение на
строително-монтажни работи (СМР) и упражняване на авторски надзор (инженеринг)
на обект „Основен ремонт и преустройство на сграда за детско заведение в
дневен център за деца с увреждания с включени дейности по ЦСРИ” по проект
BG16RFОР001-5.001-042-С01 по ОПРР.
С писмо с изх. № 99-00-6-249(1)/29.03.2019
г. кметът на община Кюстендил е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР. В писмото е посочено, че са
установени нарушения
на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 на Европейския парламент и
Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014
и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012,
както и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7,
т. 1, 2 и 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 във
вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С писмото възложителят е
предупреден, че по сигнала за нередност стартира процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ,
като му е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по
направените констатации. Във връзка с твърдените нарушения Община Кюстендил е
представила възражение с изх. № 04-14-25/15.04.2019 г., вх. №
99-00-6-249(2)/18.04.2019 г., в което са изложени подробни мотиви за липса на
сочените в сигнала нередности.
На 10.05.2019 г.
е издадено обжалваното Решение № РД-02-36-592 на ръководителя на УО на ОПРР, с
което е прието, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал.
1, т. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие” от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за подбор с публична покана” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; и
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал.
1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което нарушение представлява
нередност по 10 „Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката” от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Оспореното
решение е съобщено на Община Кюстендил с писмо
с изх. № 99-00-6-249(3)/10.05.2019 г., получено на 13.05.2019 г., като
жалбата против същото е подадена в съда на 23.05.2019 г.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в
преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана
по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по
чл. 168 от АПК, същата е неоснователна по следните съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
– ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.
5, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира
и контролира дейността на управляващия орган на ОПРР. В случая издател на
обжалвания акт е Д.Н. – заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определена за ръководител на УО на ОПРР със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Съгласно т. 3 от цитираната заповед Николова е оправомощена
да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и всички
индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е
издадено в изискуемата по чл.
59, ал. 2 от АПК
във вр. с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително тези по чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните
основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния
орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила при
издаване на решението. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила
за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Това
изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. №
99-00-6-249(1)/29.03.2019 г. на зам.-министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции Община Кюстендил е представила
възраженията си срещу посочените констатации с вх. № 99-00-6-249(2)/18.04.2019
г., но същите са приети за неоснователни от административния орган. В
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението
са обсъдени направените от Община Кюстендил възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата
цел. В съответствие с чл.
143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите
членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми. Легално определение на понятието „нередност” се
съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност”
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или бездействие на
икономически оператор, което води до нарушение правото на ЕС или на национално
право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би имало за
резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан
разход в общия бюджет.
Между страните
не се спори, че Община Кюстендил е икономически оператор по смисъла на чл.
2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на
помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Първият елемент от определението за
нередност е налице.
Относно
наличието на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право,
свързано с прилагане на правото на ЕС:
Като основание
за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения, които той е
квалифицирал като такива на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и
чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и
3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, и на чл. 160 от Регламент
(ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Първото от посочените в решението нарушения е определено като
нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности в приложимата редакция (обн., ДВ, бр.
27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие”, а второто – по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или
не са пропорционални на предмета на поръчката” от приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция. В
съответствие с описанието на нарушението по т. 9 това са случаи, в които
потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие
поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение
за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона;
б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона, а в
съответствие с описанието на нарушението по т. 10 – случаи, в които минималните
изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка
не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по
този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се
ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка.
Съгласно чл. 160
от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 всички договори, финансирани изцяло или
частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация (пар. 1), като при всички
договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато
се използва процедурата, посочена в чл. 164, пар. 1, б. „г”
– процедура на договаряне, включително без предварително обявление (пар. 2). Според чл.
2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗОП
обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и
недопускане на дискриминация (т. 1) и свободна конкуренция (т. 2).
Законосъобразен
е изводът на УО за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразна методика за оценка, което е предпоставка за ограничаване на
потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на конкурентната
среда. Разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП предвиждат, че обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта (ал. 1),
като икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от
следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената
или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка
(ал. 2). Според чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката;
те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, като не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.
„б” от ЗОП в документацията възложителят посочва
методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател, като начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2);
и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(т. 3, б. „б”). Правилата са
императивни и целят приемане на методика, съдържаща конкретни и ясни критерии
за оценка, съобразена със степента на съответствие на всяко предложение с предмета
на обществената поръчка.
В случая в документацията
за участие в обществената поръчка възложителят е предвидил, че офертите се
оценяват по критерий „икономически най-изгодна оферта”.
За „икономически най-изгодна оферта” се определя тази оферта,
която има най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка има максимална
стойност 100 точки и се формира от следните два показателя: показател
„Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката” (ОТ) с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 60%, и
показател „Оценка на ценовото предложение на участника” с
максимална стойност 100 точки и относителна тежест 40%. Офертите се оценяват по
всеки един от показателите поотделно. Съдът споделя извода на УО, че липсва
достатъчна яснота и конкретика при определяне на показателя ОТ. В утвърдената и
предложена методика по този показател и съответните подпоказатели всяка оферта,
отговаряща на базовите изисквания, получава минималния предвиден брой точки –
60, а присъждането на допълнителни точки е обвързано с „надграждане” на минималните изисквания на възложителя, свързано с: описание на
процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния
обект, предмет на поръчката; предложени 5 и под 5 броя и предложени над 5 броя
дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки един от следните
аспекти – емисии на вреди газове, прах, шум, растителност, почва и строителни
отпадъци; предложени 5 и под 5 броя и предложени над 5 броя мерки, които ще се
предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от
идентифицираните от възложителя рискове и съответно за преодоляване
настъпването на такива рискове. Законосъобразен е изводът на УО, в методиката е
налице неяснота относно това какво би следвало да включват офертите на
участниците над минималните изисквания
за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки,
съответно на какъв обективен критерии оценителната комисия ще извърши оценка на
допълните показатели на офертата. Липсата на точни и конкретни указания в
изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за
обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност на
субективизъм в процеса на оценяване. Оценява се наличието на описание на процедурите
за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, предмет
на поръчката, и наличието на брой предложени от съответния участник мерки,
които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване
настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове, като липсва
информация кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на
поръчката и ще се оценяват с допълнителни точки. За участниците е налице
неяснота колко и какви по вид мерки следва да предложат, за да получат
допълнителните точки, при условие че наличието на такива мерки в предложението
е задължително условие. Следователно липсва предвидимост за потенциалните
участници как да изготвят техническото си предложение, така че да получат
максимален брой точки. Отделно от това, мерките за контрол и управление и
мерките за управление на риска са присъщи на всяка една дейност – услуга или
строителство, и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо
задължително условие на изпълнението, поради което в случая е налице нарушение
на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Съдържащите се в показател ОТ критерии дават свобода
на комисията да оцени дали направеното от участника описание на процедурите за
осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, предмет
на поръчката, предложени дейности, свързани с опазване на околната среда и
предложени мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване
настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове и съответно за
преодоляване настъпването на такива рискове действително надграждат
предложението на участника, респ. кой определя доколко тези процедури, дейности
и мерки са адекватни и относими към предмета на поръчката, при положение че
възложителят не е посочил кои дейности и мерки ще приеме за относими при
възникване на подобни ситуации в хода на строителството.
Законосъобразен е изводът на УО, че
утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП в приложимата редакция (обн.,
ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), съгласно която пълнотата
и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите. Съдът споделя извода на
УО, че от структурирането на показателите в методиката е видно, че тя дава
преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните
показатели, а отчита наличието на описанието им в предложението на участника, в
резултат на което става възможен
субективният подход на оценка и неограничената свобода на избор
без гаранции за реална конкуренция и без равно третиране на участниците. Разписаната
методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати. Това твърдение
се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на
конкуренция – подадена е само една оферта за участие, т.е. незаконосъобразно
определената методика за оценка на офертите на практика е възпрепятствала
потенциални участници/кандидати от участие (вж. в т. см. Решение № 12828/23.10.2018 г.
на ВАС по адм. д. № 8586/2018 г., VII о.). Налице е допуснато нарушение,
съставляващо нередност по смисъла на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ)
№1046/2018 и чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2
и т. 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, което нарушение
представлява нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие” от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура
за подбор с публична покана” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Законосъобразен
е и изводът на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във
вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Обществената поръчка е с предмет инженеринг (проектиране,
СМР и авторски надзор). Обектът е основен ремонт и преустройство на сграда за
детско заведение в дневен център за деца с увреждания. Нормата на чл. 59, ал. 1
от ЗОП дава право на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността
(правоспособността) за упражняване на професионална дейност (т. 1);
икономическото и финансовото състояние (т. 2); и техническите и професионалните
способности (т. 3). Правилото на чл. 59, ал. 2 от ЗОП ограничава възложителя до
използване само на критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като тези критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката, а когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. В обявената от
общината поръчка, т. 3.8 на Раздел III „Изисквания към
участниците” от Указания за подготовка на офертата, е предвидено изискване
участникът да имат опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на
поръчката, както следва: изпълнено строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката, за период от пет години, считано от датата на подаване
на офертата и изпълнени услуги за проектиране, с предмет, идентичен или сходен
с този на поръчката, за период от три години, считано от датата на подаване на
офертата, или да има за период от пет години, считано от датата на подаване на
офертата изпълнен инженерниг (проектиране и строителство) на обекти, идентични
или сходни с предмета на настоящата поръчка. Постановено е и изискване
изпълнените дейности, декларирани от участника, отговарящи на минималните
изисквания, да бъдат въведени в експлоатация. Последното изискване е ограничително,
тъй като строителят не участва в процедурата по въвеждане в експлоатация. Видно
от чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията във връзка чл.
7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството,
изпълнителят
не носи отговорност за въвеждането на сградите в експлоатация. Задълженията на
изпълнителя по отношение на извършената работа приключват с подписването на
констативния акт за годността за приемане на строежа. Въвеждането в
експлоатация е следваща стъпка, различна от установяване годността на строежа,
в която изпълнителят няма задължения. Ето защо изискването за въвеждането в
експлоатация се явява напълно необосновано и ограничително спрямо участниците в
процедурата. Действително, съгласно чл.
63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да изиска от участниците да
разполагат с определен опит, изразяващ се в изпълнени дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към
участниците. Свободната му преценка обаче не е неограничена, доколкото
съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП е недопустимо включването на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. От текста на тази разпоредба може да се заключи, че не
всяко ограничение, а само необоснованото такова е незаконосъобразно. Съдът
приема за правилен извода на органа за непропорционален критерий
за подбор изискването изпълнените дейности, декларирани от участника,
отговарящи на минималните изисквания, да бъдат въведени в експлоатация. Така
поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл.
2, ал. 2 от ЗОП,
както и на основните принципи на чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция. Изискванията към участниците в процедурата
се определят от възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност и
при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка. Но
оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания,
в случая принципите, залегнали в чл.
2 от ЗОП.
Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду няколко
възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна
степен целесъобразно. В случая, в противоречие с чл.
2, ал. 2 във
вр. с ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП от
възложителя е въведен ограничаващ критерий за възлагане. Законът не забранява
поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават
участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и
количеството или обема на обществената поръчка. В случая е налице
непропорционално изискване, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект
спрямо потенциалните участници.
По изложените съображения
съдът приема за безспорно доказани визираните нарушения на правилата на ЗОП при
провеждане на обществената поръчка от Община Кюстендил, в качеството на
възложител, т.е. налице е и вторият елемент от фактическия състав на
нередността по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Извършените нарушенията са
квалифицирани правилно от органа като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ и т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в приложимата редакция.
Налице е и
третият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението да има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, попадащи в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено
количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
– допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета
на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая
неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения
биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с
възможностите за участие и на други лица.
Наличието на нередности предпоставя и определянето на
финансова корекция. При определяне
размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ).
Това законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за
посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази наредба
размерът
на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. С оглед спецификата
на двете правонарушения е невъзможно да
се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този
случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушенията разходи. За нередности по т. 9 и т. 10 от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности е предвиден един и същ
показател за корекция – 25 на сто, с възможност за неговото намаляване на 10 на
сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Административният
орган, отчитайки белезите на двете правонарушения, е приложил привилегирования
размер на корекция от 5%, който подход благоприятства жалбоподателя.
Законосъобразно е определянето на обща финансова корекция за
двете нарушения предвид правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, според което при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В
този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо
едни и същи разходи, след което в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент. По делото не се спори относно
законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 5% от
стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ
(същите са в размер на 89712,92 лева (без ДДС), който процент е минималният
такъв.
По изложените
съображения обжалваното решение е законосъобразно, поради което жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход
на спора е основателно искането на ответника за присъждане на възнаграждение за
юрисконсулт. Предвид липсата на изрична уредба в АПК и с оглед нормата на чл. 144 от АПК същото е
дължимо на основание субсидиарното приложение на чл. 78, ал. 8 във вр. с ал. 3 от
Гражданския процесуален кодекс и следва да бъде определено по реда
на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая
дължимото възнаграждение за юрисконсулт следва да бъде определено в размер на
100,00 лева.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата от Община Кюстендил, с ЕИК *********, представлявана от П.П. – кмет, срещу
Решение № РД-02-36-592/10.05.2019 г., издадено от Д.Н. – заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020, с което на Община Кюстендил
е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по Договор №BG16RFOP001-5.001-0042-С01-S-03 (с рег. индекс Д-00-654/09.10.2018
г. по описа на Община Кюстендил), с изпълнител „Браво – Строй” ООД, с ЕИК
*********, на стойност 5 382,78 лева (с ДДС).
ОСЪЖДА Община Кюстендил, с ЕИК *********, да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата в
размер на 100,00 (сто) лева – възнаграждение за юрисконсулт.
Решението може да се обжалва от страните с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: