РЕШЕНИЕ
№390 16.12.2019 г. гр. Несебър
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд наказателен състав
на девети декември през две
хиляди и деветнадесета година
в публично заседание в следния
състав:
Председател: Нина Моллова-
Белчева
секретар Радостина Менчева
като разгледа докладваното от с.
Моллова- Белчева
АНД № 1349 по описа за 2019 г. и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба, подадена от „К.Б.” ЕООД, ЕИК ********,
представлявано от К.Т., против Наказателно
постановление № 02-0002514/09.09.2019г. на Директора на Д. „И.п.т.”***, с което на жалбоподателя, на
основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ), във вр. с чл.
75а, ал. 2 ЗТМТМ, е наложено наказание „имуществена санкция” в размер на 5000
лв. Жалбоподателят развива подробни съображения в насока, че липсва състав на
административно нарушение, осъществен от него. Акцентира върху приложението на
Директива № 2016/801 на Европейския парламент. Намира, че са допуснати
процесуални нарушения, тъй като не е конкретизиран съставът на допуснатото
нарушение. Сочи, че липсва точно описание на нарушената норма. Обръща внимание,
че е нарушена нормата на чл. 18 ЗАНН. Счита, че чл. 75а, ал. 2 ЗТМТ е
санкционна норма и не съдържа конкретно законово предписание. Излага, че не е
посочена по ясен начин датата на извършване на нарушението. Развива съображения
за приложението на чл. 28 ЗАНН. Моли се съдът да отмени атакуваното наказателно
постановление.
Административнонаказващият орган,
чрез процесуалния си представител, взема становище за неоснователност на
жалбата и правилност на атакувания акт. Акцентира върху решение № 23 от
12.07.2019г., връчено на жалбоподателя на 15.07.2019г., с което е отменена
извършената регистрация на работника в Агенция по заетостта. Обръща внимание,
че с анекс към трудовия договор е изменено правното му основание. Счита, че при
съставяне на АУАН и НП е спазен законът и липсват процесуални нарушения. Моли
НП да бъде потвърдено.
Съдът, като взе предвид становищата
на страните, приложения по делото доказателствен материал и като съобрази
закона, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
При извършена проверка на
17.07.2019г. на обект- заведение за бързо хранене „Бъргър
конг”, находящо се в КК Слънчев бряг, общ.Несебър,
алея „Кубан”, стопанисвано от дружеството- жалбоподател, инспекторите към ДИТ
установили, че последното, в качеството му на работодател, допуснало лицето Е.К.,
роден на ***г., гражданин на Узбекистан, да полага труд, като „касиер“, въз
основа на сключен трудов договор № 17 от 13.06.2019г., считано от 14.06.2019г.,
без съответното разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта. За
така установеното нарушение, на дружеството- жалбоподател бил съставен АУАН,
въз основа на който е издадено атакуваното пред настоящата инстанция
наказателно постановление.
Съдът в контекста на правомощията
си по съдебния контрол, след като провери изцяло и служебно законосъобразността
на акта за установяване на административно нарушение и обжалваното наказателно
постановление, без да се ограничава с обсъждане на посочените в жалбата доводи,
намира следното:
Актът за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление са издадени от
надлежните органи в рамките на тяхната компетентност.
От фактическа страна по делото се
установява, че на 27.05.2019г. между „Кинг Бъргър” ООД и сдружение „Институт за европейско
образование”, представлявано от св. Кръстев, бил сключен договор за
производствен стаж на чуждестранни студенти, с който дружеството се задължило
да осигури работни места за провеждане на производствен стаж за 7 бр. стажанти,
които да бъдат назначени на длъжност „касиер” и „работник кухня” в заведение „Бъргър Кинг”. Договорът бил сключен във връзка с тристранен
договор за организиране на мобилност с цел практическо обучение между Стопанска
академия „Д. А. Ценов” – Свищов, Ташкентски държавен икономически университет –
Ташкент, Узбекистан и Институт за европейско образование – София. В тази връзка
от ректора на СА „Димитър А. Ценов”- Свищов до временно управляващ ръководител
на мисията на Република България в Узбекистан било изпратено писмо за издаване
на визи за Република България на студенти в Ташкентски държавен университет по
икономика за провеждане на учебни и учебно- практически занятия в Република
България за периода 08.06.2019г.- 05.09.2019г. Такова искане било направено и
по отношение на лицето Е.К..
Посоченото лице пристигнало в
Република България и било насочено към определеното работно място с работодател
„Кинг Бъргър”
ООД. За целта между К.и дружеството бил сключен трудов договор № 17 от 13.06.2019г. с правно основание чл. 233б, ал. 2 вр. чл. 68, ал.3 вр. чл.
70, ал. 2 КТ за длъжност „касиер” в заведение „Бъргър Кинг”. На
14.06.2019г. К.постъпил на работа, като било изпратено и уведомление до НАП,
регистрирано на 13.06.2019г. Във връзка с постъпването му на работа, от работодателя до директора на дирекция
„Бюро по труда”- гр.
Поморие била подадена декларация за осъществяване на краткосрочна заетост без
разрешение за работа чрез регистрация на стажанти по чл. 38а ЗТМТМ, въз основа
на която била изготвена и регистрация в ДБТ- „Поморие” по чл. 34а- краткосрочна
заетост с рег. № 12 от 21.06.2019г. Било подадено и уведомление по чл. 10, ал.
1 ЗТМТМ до ИА „ГИТ”. В ОД на МВР- Бургас, сектор „Миграция” било подадено
заявление за извършване на регистрация на чужденците, вкл. и Кидиров.
Впоследствие в дирекция
„Регионална служба по заетостта”- гр. Бургас била образувана преписка във
връзка с направената регистрация в ДБТ- „Поморие”, по която било постановено
Решение № 23/12.07.2019г., с което на основание чл. 99, т. 1 от АПК, вр. чл. 21, ал. 2 АПК, била отменена регистрацията на
работника. На основание чл. 60, ал. 1 АПК било допуснато предварително
изпълнение на това решение. Същото било връчено на представител на жалбоподателят
с обратна
разписка на 15.07.2019г. При създалата се ситуация от ректора на СА „Димитър А. Ценов”- Свищов на
12.07.2019г. било изпратено писмо до директора на Агенция по заетостта с цел постигане на решение на проблема.
На 12.07.2019г. бил подписан и
анекс към трудов договор № 17/13.06.2019г. между К.и работодателя му, с който правното основание на
договора било променено на чл. 68 от КТ, като било добавено, че трудовият
договор се сключва на основание Договора за организиране на мобилност с цел
практическо обучение и договор за производствен стаж на чуждестранни студенти
от 27.05.2019г.
Междувременно от служители на ДИТ- Бургас, сред
които С.М.- главен инспектор в дирекцията, била извършена проверка на място на 17.07.2019г.
в заведението, стопанисвано от жалбоподателя. На място в обекта бил установен Е.К.,
който попълнил декларация по чл. 68, ал. 1, т. 3 ЗТМТМ, в която вписал, че
работи за жалбоподателя от 14.06.2019г., с работно време от 13,30ч. до 22,00ч.,
работно място- соченото по- горе заведение, с почивни дни в седмицата-
понеделник и петък, почивки в работно време- 4 пъти по 15 минути, работна
заплата- 560 лв. на месец и писмен трудов договор. С призовка по чл. 45, ал. 1 АПК представител на жалбоподателя бил призован да се яви в ДИТ- Бургас и да
представи допълнителни документи. При тези данни св. М. съставила АУАН № 02-0002514 от 16.08.2019г.
за нарушение на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ. Срещу АУАН било подадено възражение,
което било прието за неоснователно и въз основа на АУАН е издадено процесното
НП, предмет на проверка в
настоящото производство.
Посочената фактическа обстановка
се установява безпротиворечиво от всички събрани по
делото доказателства в това число и писмените такива.
При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните
правни изводи:
Жалбата е депозирана в рамките на предвидения в чл. 59, ал. 2 от ЗАНН срок,
от легитимирано да обжалва лице, срещу подлежащ на обжалване акт, поради което
следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по
същество жалбата е основателна.
При извършена
служебна проверка съдът констатира, че обжалваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, оправомощен
да издава НП със заповед № З-0058 от 11.02.2014г. на изпълнителния директор на
ИА ГИТ.
Настоящата инстанция
счита, че при издаване на АУАН и НП са допуснати нарушения на чл. 42 и чл. 57
от ЗАНН. Съображенията за този извод са следните:
От текста на НП може
да се изведе, че жалбоподателят е наказан за това, че на 17.07.2019г., в
качеството си на работодател е приел на работа лицето Е.К., гражданин на трета
държава, да предоставя работна сила на длъжност „касиер”, без съответно
разрешение или регистрация в Агенция по заетостта. Сходни констатации са
направени и с АУАН. Съгласно посочената санкционна норма на чл. 75а, ал. 2
ЗТМТМ, на наказание подлежи работодател- юридическо лице, за което чужденец предоставя
работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци- граждани на трети
държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта. От
анализа на тази норма може да се направи извод, че са
разграничени различни хипотези на нарушения. Самото изпълнително деяние може да
се осъществи чрез „приемане”
на законно пребиваващ чужденец или чрез предоставяне
на работна сила от страна на чужденец за съответния работодател. Разграничени
са и различни режими- регистрационен и разрешителен. Самите режими са описани
подробно в ЗТМТМ и правилника за прилагането му. Следва да се има предвид, че
според чл. 38а, ал. 1 от ЗТМТМ, граждани на трети държави, които са приети като стажанти
по трудов договор с условие за стажуване с местен работодател, упражняват
заетост на територията на Република България без разрешение за работа- за срока
на продължителност на стажа, и с разрешено пребиваване съгласно чл. 24в, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България. В чл.
34а от ППЗТМТМ е предвиден и редът за извършване на
тази регистрация. От събраните по делото доказателства безпротиворечиво се
установява, че Е.К. е бил приет на работа
при дружеството- жалбоподател, в качеството си на гражданин на трета държава,
на основание трудов договор с условие за стажуване и
договор за производствен стаж на чуждестранни студени, сключен между
работодателя и сдружение „Институт за европейско образование”. Именно поради тази причина от
дружеството- жалбоподател пред Дирекция „Бюро по труда”- Поморие са депозирани
и документите по чл. 34а, ал. 1 от ППЗТМТМ, като е извършена и регистрация по реда на чл.
34а, ал. 3 от правилника. Ето защо в случая са налице достатъчно доказателства,
които са били събрани още в хода на административнонаказателното производство,
които са в насока, че за приетия на работа чужденец е следвало да се приложи
регистрационният режим по чл. 38а, ал. 1 от ЗТМТМ вр. чл. 34а от ППЗТМТМ. При това положение за актосъставителят и
наказващият орган не е същестувала пречка да квалифицират нарушението във
връзка именно с регистрационния режим. В случая обсъдените
по-горе факти не са конкретизирани от актосъставителят и наказващият орган,
като е прието нарушение, изразяващо се както в липсата на регистрация, така и в
липсата на разрешение. Последният подход е неотносим към настоящия
случай. Принципно няма пречка нарушението да се опише и по
начина, по който е описано в АУАН и НП, но само в случай, че установеният да
работи чужденец е с неизяснен статут и при положение, че предоставянето на
работна сила от негова страна не може да бъде съотнесено към конкретен режим по
смисъла на ЗТМТМ и правилника по прилагането му. Както се посочи, в
случая е имало достатъчно данни за режима на пребиваване на чужденеца, както и
за правното основание за полагане на труд от негова страна в
обекта, стопанисван от жалбоподателя. Ето защо актосъставителят и наказващият
орган за пълно и точно описание на нарушението е следвало да вземат предвид
тези обстоятелства и да посочат конкретния режим, който не е спазен. Като не са
процедирали така, те са допуснали нарушения, съответно на чл. 42, т. 4 и чл.
57, ал. 1, т. 5 ЗАНН. На практика обстоятелствата, при които е извършено
нарушението, не са описани по пълен и ясен начин, което е съществено нарушение
на процесуалните правила и самостоятелно основание за отмяна на НП.
Извън горното
следва да се обърне внимание и на самото изпълнително деяние, което се твърди
да е осъществено от жалбоподателя- „приемане на
чужденец да предоставя работна сила”. Както се посочи „приемането на чужденец”
и „предоставянето на работна сила” от чужденец са разграничени в текста на чл.
75а, ал. 2 от ЗТМТМ. Това разграничаване води до извод, че става въпрос за
различни нарушения. В случая изрично се сочи, че нарушението е „приемането” на
чужденец, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта.
Такова нарушение обаче липсва, тъй като Е.К. е приет на работа на 14.06.2019г., в предвидения за това
срок е подадена декларация по чл. 34а, ал. 1 от ППЗТМТМ, като е постановена и
надлежна регистрация от „Бюро по труда”- гр. Поморие по реда
на чл. 34а, ал. 3 от ППЗТМТМ. Т.е. налага се
извод, че за самото „приемане”
на лицето работодателят е имал необходимата регистрация и
не може да се приеме тезата,
че е осъществил състав на
нарушение, изразяващ се в приемането
на Е.К..
Извън горното
съдът намира, че дори и при липсата на процесуални нарушения НП би било
материално незаконосъобразно. Настоящият състав счита, че в конкретната
хипотеза следва да намери приложение и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, тъй като
е налице маловажност на случая по смисъла на този текст. При определяне на
маловажните случаи при административните нарушения съгласно ТР
№ 1 от 12.12.2007г. на ВКС по н. д. № 1/2007г., ОСНК следва да се съобрази чл.
93, т.9 от НК, съгласно която разпоредба маловажен случай е този, при който
извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените
случаи на престъпление от съответния вид. По арг. от чл. 1, ал. 1, т. 1 от
ЗТМТМ основната цел на закона е регулирането на достъпа до пазара на труда на
работници- граждани на трети държави, включително
извършването на дейност на свободна практика. Въведените в ЗТМТМ правила за
постъпване на работа на граждани на трети държави,
вкл. и съблюдаването на съответните режими (регистрационен и разрешителен) има
за цел да не се допускат пряка или непряка дискриминация, привилегии или
ограничения, основани на народност, произход, етническа принадлежност, лично
положение, пол, сексуална ориентация, раса, възраст, политически и религиозни
убеждения, членуване в синдикални и други обществени организации и движения,
семейно, обществено и материално положение и наличие на
психически и физически увреждания (чл. 2 от ЗТМТМ). Т.е. основната цел на всички предвидени ограничения е да не се допусне
незаконосъобразна експлоатация на работници от трети държави на територията на
Република България. Настоящият случай не е такъв. На първо място с работника е
сключен трудов договор, основан както на договор между работодателя и съответно
сдружение, така и на тристранен договор между това сдружение и висши учебни
заведения в Република България и Узбекистан. Освен това трудовият договор е
съпроводен от всички необходими документи, като е регистриран в НАП по реда на чл. 62, ал. 5 КТ. Изпратено е и уведомление от ИА
„ГИТ” по реда на чл. 10, ал. 1 от ЗТМТМ. Нещо повече,
извършена е и първоначална регистрация по реда на чл.
38а от ЗТМТМ, одобрена от компетентния орган (директора на дирекция „Бюро по
труда”- гр. Поморие). Едва на по-късен етап влезлият в сила административен акт
(регистрация) е бил отменен и то по извънредния ред на
чл. 99, т. 1 АПК. Самото решение за отмяната е било връчено на представител на
жалбоподателя на 15.07.2019г. и към момента на цитираната в АУАН и НП дата на
нарушението- 17.07.2019г. същото не е било влязло в
сила. Вярно е, че е било допуснато предварителното му изпълнение, но за
жалбоподателя все още е съществувала възможност да обжалва както това
предварително изпълнение, така и самото решение. Всички описани факти
квалифицират настоящия случай като такъв с много по-ниска степен
на обществена опасност от останалите случаи от същия вид. В случая са
спазени всички изисквания при първоначалното постъпване на работа на чужденеца,
като дори това е било скрепено с надлежен административен акт, издаден в
рамките на съответната относима процедура (по чл. 34а
ППЗТМТМ). Към момента на твърдяното нарушение тази
регистрация все още не е била отменена по окончателен ред. Ето защо може да се
направи извод, че жалбоподателят не е имал за цел да експлоатира
незаконосъобразно труда на чуждестранен гражданин в отклонение от основните
принципи, предвидени в чл. 1 и чл. 2 от ЗТМТМ. Това обстоятелство следва
да се отчете като изключително такова по смисъла на
чл. 28 ЗАНН и е основополагащо за определяне на случая като „маловажен” по
смисъла на този текст. На практика първоначалната регистрация е била отменена в един по-късен момент, но не поради констатиран
стремеж работодателят да нарушава основните принципи на ЗТМТМ, а поради
непълнота в изготвените документи във връзка с регистрацията. Ето защо крайният
извод на съда е, че дори да се приеме формалното наличие на нарушение, то
представлява маловажен случай по смисъла на чл. 28 ЗАНН и търговецът не е
следвало да бъде наказван с налагане на административна санкция.
С оглед всичко изложено до тук съдът достигна до краен извод, че оспореното
НП следва да бъде отменено.
Мотивиран от горното и на
основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърски районен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
02-0002514/09.09.2019г. на Директора на Д. „И.п.т.”***, с което на „К.Б.” ЕООД, ЕИК ********,
представлявано от К.Т., на основание
чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ),
във вр. с чл. 75а, ал. 2 ЗТМТМ, е наложено наказание
„имуществена санкция” в размер на 5000 лв.
Решението
подлежи на обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните пред
Административен съд- гр. Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: