Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.София,
……………..г.
СОФИЙСКИЯТ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VІ
- 12 състав в публичното заседание на 28.10.2016г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Колев
при участието на секретаря………,
като взе предвид докладваното от съдия П.Колев гр.д.№ 4980 по описа за 2015 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Предявени еса искове с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, чл.86 ЗЗД и чл.55, ал.1 ЗЗД.
Ищецът
твърди, че между него ( като участник в
“АБС- Р. О."-гражданско дружество по ЗЗД) и ответника е бил сключен
Договор No РД-33-12/13.07.2011 г. за възлагане на обществена поръчка за
определяне на изпълнител за строителен обект : “**********“Лот 18:
Рехабилитация на път 111-3505 Казачево-Стефаново-Дебнево-Велчево от км 0+000 до
км 20+381.10, с дължина 20.381 км, област Ловеч” - наричан по-долу за краткост
“Договор за СМР”.
Строителството
по този договор е започнато на 17.08.2011г., на която дата бил подписан
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво за строежи на техническата инфраструктура.
Твърди, че
от самото начало на действието на Договора за СМР възложителят - А.“П.И.” е бил
в договорно неизпълнение.
На първо
място неизпълнението на АПИ било обусловено от това, че същата, противно на
уговореното в чл. 8, ал. 1 от Договора за СМР и въпреки спазването на условието
по чл. 8, ал. 4 от изпълнителя, не е превела на изпълнителя аванс за изпълнение
на възложението в размер на 606 566.65 лв., представляващи 10 % от стойността
на Договора за СМР. Тази сума, предвидена като аванс, е била необходима за
покриване на разходи за оборудване и строителни материали, нужни за
изпълнението на Договора за СМР. Въпреки неплащането й обаче, изпълнителят изцяло
за своя сметка е започнал изпълнението на възложените пътно-строителни работи.
Спазвайки
чл. 23 от Договора за СМР на 09.09.2011 г. изпълнителят е представил на
консултанта по Договора за СМР за одобрение актуализирана
технологично-строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за
изпълнение на СМР. Така входираните от изпълнителя документи са представени от
консултанта на възложителя на 15.09.2011 г. От своя страна възложителят,
въпреки многократните покани и питания от изпълнителя е одобрил тези документи едва на 10.10.2011 г. Това забавяне
от страна на агенцията-възложител поставило изпълнителя в невъзможност за
изпълнение поради липса на одобрен от АПИ технологичен проект в съответствие с
чл. 22, ал. 2 от Договора за СМР на следните строителни работи - профилиране на
изравнителни пластове.
Със Заповед
No 2 от 08.10.2011 г. консултантът въз основа на чл. 24, ал. 1 и 2 от Договора
за СМР констатирал прекомерна овлажненост на участъците с локален ремонт от
обекта, дължаща се на неблагоприятните климатични условия (валежи от дъжд и
сняг), което не позволявало извършването на пътно-строителни работи в тези
участъци. На основание тази заповед на консултанта, а също така и чл. 32, т. 13
от Договора за СМР изпълнителят преустановил строителните работи в участъците с
локален ремонт до подобряването на климатичните условия.
На 12.10.2011 г. се провела среща между
представители на възложителя, консултанта и изпълнителя по Договора за СМР. На
тази среща било извършено отчитане на постигнатия до момента напредък по пътно-
строителните работи. Изпълнителят за пореден път поставил ребром въпроса за
непредставената му до тогава одобрена от възложителя технологично- строителна
програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР, без
които било невъзможно изпълнението на съществени видове работи и като цяло
работата по строителството в срок. Констатирано било общо забавяне с около 15
дни в следните видове работи: изкърпване с асфалтобетонова смес, профилиране -
изравнителни пластове, изкопни работи в участъци с локален ремонт, обратни
насипи, пътни работи. С писмо Вх. No 53-00-10813 от 13.10.2011 г. изпълнителят
е уведомил възложителя за незабавно предприетите мерки за преодоляване на
натрупаните не по вина на изпълнителя забавяния в проекта. От страна на
изпълнителя били осигурени допълнителни работни звена на обекта, въведено било
удължено работно време и работа през почивните дни, предоговорени били
условията с асфалтова база “Севлиево” за подаване на по-големи количества
асфалтови смеси от заложените в графика за изпълнение. Постигнат бил възможният
напредък, съобразно климатичните условия, съгласно Протокол от 25.10.2011 г. от
проведена среща между представители на възложителя, консултанта и изпълнителя.
Въпреки това обаче, с писмо от 30.09.2011 г. АПИ инструктирала изпълнителя да
предприеме мерки за преодоляване на натрупаното забавяне по проекта, при
положение, че този проблем вече бил обсъждан и такива мерки вече били надлежно
предприети.
На 01.11.2011 г. с Писмо изх. No 53-
00-11686 възложителят АПИ го уведомил, че едностранно прекратява Договора за
СМР поради съществено неизпълнение от страна на изпълнителя, изразаващо се в
забавено изпълнение. Като аргумент за това били посочени забавянията,
констатирани с Протокола от срещата от 12.10.2011 г. Допълнително се навеждали
твърдения за вътрешни неразбирателства между участниците в гражданското
дружество, изпълняващо проекта. Изпълнителят незабавно се противопоставил срещу
направеното от възложителя волеизявление за едностранно прекратяване на
облигационното им отношение като обосновано възразил по всеки един пункт от
твърдяното от АПИ виновно забавяне според Протокола от срещата от
12.10.2011 г., а именно:
забавяне при изкърпването с асфалтова смес - не било
налице подобно забавяне, същото било завършено предсрочно на 19.10.2011 г., за
което били налице протоколи от лабораторията за изпитване;
профилиране изравнителни пластове - същите не
могли да бъдат изпълнени в срок поради дългото забавяне от страна на АПИ при
одобрението на актуализираната технологично-строителна програма с вкл. в нея
актуализиран линеен график за изпълнение на СМР;
изкопни
работи в участъци с локални ремонти - същите към онзи момент били
законосъобразно спрени на основание чл. 24, ал. 1 и 2, чл. 32, т. 13 от
Договора за СМР и Заповед No 2 от 08.10.2011 г. на консултанта по проекта; във връзка с изключително влошените
климатични условия към онзи момент, водещи до преовлажнена основа, временно не
се изпълнявали също така и обратните насипи и някои видове пътни работи.
За сметка на това
изпълнителят констатирал напредък и предсрочно изпълнение в редица от пътните
работи.
Счита,
че забавянето в отделни работи по
проекта, доколкото имало такова, било продиктувано не от виновното поведение на
изпълнителя, а от влошените климатични условия и близо месечното забавяне от
страна на АПИ в одобрението на актуализираната технологично-строителна програма
с вкл. в нея актуализиран линеен график за изпълнение на СМР съгласно чл. чл.
23 от Договора за СМР.
Твърди и
наличие на кредиторова забава по чл. 95 и 96 ЗЗД от страна на възложителя,
изразяваща се в неплащането на уговорения в чл. 8 от Договора за СМР паричен
аванс, без който за изпълнителя било невъзможно изпълнението на Договора за СМР
в срок.
Изпълнителят,
възложителят и строителният надзор по проекта са подписали Двустранни сметка No
1 за изплащане на строително монтажни работи, изпълнени до 01.11.2011 г. и
Междинен платежен сертификат No 1 обобщена количествена сметка, фактически
извършените строителни работи съгласно които изцяло залегнали и били отразени
по вид, количество и качество в съставения и подписания на 30.11.2011г. от
изпълнителя, възложителя, консултанта и проектантите Акт за установяване на
състоянието на строежа при спиране на строителството поради прекратяването на
договора на строителя по чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба No 3 от 2003 г. В
последния надлежно били отразени и извършените от изпълнителя допълнителни
неуговорени първоначално, но оказали се необходими в процеса на работа
количества и видове СМР, изброени в Справка от 30.11.2011 г. за изпълнени
допълнителни допълнителни количества СМР на обекта, отразени в Акт обр. 10 от
30.11.201 1 г.
В
изпълнение на условията по Договора за СМР, още преди започването на неговото
изпълнение, изпълнителят бил предоставил на възложителя Безусловна и неотменима
банкова гаранция за изпълнение на договора в размер на 181 970 лв.,
представляващи 3% от стойността на Договора за СМР. Без по договора да било
налице виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, след извършеното от възложителя
едностранно прекратяване на Договора за СМР,
възложителят е предявил за плащане пълния размер на издадената в негова
полза Банкова гаранция за изпълнение на договора, като сумата от 181 970 лв. му
била изплатена от банката-издател на гаранцията на 19.06.2012 г. Вследствие на
това и по силата на Договора за издаване на банковата гаранция между ищецът и
банката- издател на гаранцията, на
ищецът е бил оформен банков кредит към банката-издател на стойността
на предявената от АПИ банкова гаранция, който кредит към днешна дата е вече
изцяло изплатен от доверителя ми на банката- издател ведно с всички акцесорни
задължения за лихви и разноски по него.
През м.
Декември 2011 г. след серия от злоумишлени действия, целящи да навредят на
ищецът, неговият партньор в създаденото за целите и нуждите на Договора за СМР
дружество по ЗЗД е успял да издейства дерегистрацията по ЗДДС на “АБС-Р. О.”-гражданско
дружество по ЗЗД със задна дата - 01.11.2011 г. Така, дружеството не могло да
издаде данъчни фактури и да поиска заплащането на извършените от доверителя ми,
признати и приети от възложителя СМР по Договора за СМР. След дълъг период на
административни трудности ищецът е успял
да възстанови със задна дата регистрацията по ЗДДС на “АБС-Р. О.”-гражданско дружество
по ЗЗД.
На 02.04.2013 г. изпълнителят е издал две
фактури за извършените от него СМР по Договора за СМР, които СМР били отразени
в Акт обр. 10 от 30.11.201 1 г. - ф-ра ********** на обща стойност 416 394.10
лв. с ДДС и ф-ра ********** на обща стойност 98 402.30 лв. с ДДС. На 04.04.2013
г. с Покана за плащане вх. No 53-00-4078 АПИ била поканена да заплати
задълженията си по тези две фактури, които не са били платени.
Претендира
заплащане на сумата 121 500лв., по частичен иск от общо 514 796,40лв.
представляща стойността на СМР по договора,
ведно със мораторна лихва за забава за периода от 06.04.2013 г. до датата на предявяване на
исковата молба в размер на 28 037,28лв., върху частично предявената
главница, както и законна лихва върху частично нрегендираната главница за
периода от датата на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане
на сумата.
Под форма на справка по чл.366 ГПК ищецът е приложил "Междинен
платежен сертификат №1"- обобщена количествена сметка(стр.10, в четливо
копие на стр.116, т.1, с приложена към нея конкретна разбивка с описание на
извършените СМР на обща стойност 346 995,15лв. (без ДДС ) или 416 394,18
лв. (с ДДС), и справка на допълнителните
количества СМР на обекта(стр.10, в четливо копие на стр.139), отразени в Акт
обр.10 от 30.11.2011 г., на обща стойност 82 001,92лв.(без ДДС) или 98
402,30лв. с ДДС. Съгласно Акт обр. №10 това са изпълнени СМР в отклонение от одобрения
проект. Общия размер на изпълнените СМР е 514 796,48лв., а предявената част от
иска е 121 500лв.
Сума в размер на
462.72 лв., представляваща част от общата сума в размер на 181 970 лв., поради усвоена от него
банкова гаранция без наличие на основание за това.
С молба от 30.09.2016 г. ищецът е
изменил исковете посредством увеличаване на размера на претенциите - за
извършените СМР от 181 970лв. на 663 590,82 лв. по иска по чл.266, ал.1 ЗЗД; на
иска за мораторна лихва за забава от 27 02,14 лв. на 118 792,02лв., а по иска
по чл.55, ал.1 ЗЗД от 462,72 лв. на 181 970лв.
Ответникът
оспорва иска. Твърди неизпълнение, породило правото му да развали договора.
Във връзка с измененито на иска прави възражение за
погасителна давност и евентуално възражение за прихващане с дължими по договора
неустойки.
Съдът,
като взе предвид становищата на страните и след като обсъди събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
По допустимостта на иска:
Ответникът
в писмените си бележки отново е направил възражение за недопустимост поради
неподведомственост – налице е арбитражна клауза и е било направено възражение с
отговора на исковата молба.
Съобразно нормата на Чл. 8, ал.1 от ЗМТА
съдът, пред който е предявен иск по спор, предмет на арбитражно
споразумение, е длъжен да прекрати делото, ако страната се позове на него в
срока за отговор на исковата молба.
Отговорът на ИМ депозиран на 27.08.2015г. и не съдържа възражение за
неподведомственост. Следователно не е налице валидно десезиране на съда в
съответствие с нормата на чл.8, ал.1 ЗМТА.
Гражданското дружество по ЗЗД не е юридическо
лице. То е форма на обединяването на две или повече лица за постигане на обща
стопанска цел. Отношенията между съдружниците се уреждат с договор/ чл.357 ЗЗД/. При гражданското дружество правата и задълженията се придобиват от
съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Страни по
сделките с трети лице не е гражданското дружество, а отделния съдружник, респ.
съдружници. Възможно е един длъжник да поеме задължение към няколко кредитори.
В този случай отношенията между страните могат да се уредят като всеки от
кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само за съответната част от
задължението, чрез упълномощаване на един или повече от кредиторите, а другата
възможност е т.н. “активна солидарност”. При активната солидарност изпълнението
на длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му спрямо
останалите кредитори. Активната солидарност за разлика от пасивната / чл.121 ЗЗД/
не произтича от закона. Тя може да бъде уговорена между кредиторите и длъжника
в договор и се установява от фактите по
всяко конкретно дело. Когато с договора за строителство ответникът се е
задължил по отношение на консорциума, а не по отношение на някоя от страните по
договора за гражданско дружество, т.е. възложителят е приел да дължи общо, касае
се до уговорена активна солидарност на кредитори.(Р№131/21.03.2014г. по
т.д.№1121/11г. на І ТО на ВКС).
В настоящия случай в договора е било
постигнато съгласие, че плащането ще се извърши на консорциума, а не на някоя от участниците в дружеството. Следователно, в
контекста на посоченото решение на ВКС, е налице активна солидарност и ищецът
може да иска заплащане на цялата сума по договора, т.е. твърдяната от ответника недопустимост за
претензиране на цялата сума не е налице.
Между страните не се спори, а от представения
екземпляр от документа се установява, че в
между “АБС- Р. О."(гражданско
дружество по ЗЗД, включващо ищеца) и ответника е бил
сключен Договор No РД-33-12/13.07.2011 г. за възлагане на обществена поръчка за
определяне на изпълнител за строителен обект : “**********“Лот 18:
Рехабилитация на път 111-3505 Казачево-Стефаново-Дебнево-Велчево от км 0+000 до
км 20+381.10, с дължина 20.381 км, област Ловеч”.
Не се
спори, че строителството по този договор е започнато на 17.08.2011г., на която
дата бил подписан Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура.
Не се спори, че на 09.09.2011 г. изпълнителят е представил на
консултанта по Договора за СМР за одобрение актуализирана
технологично-строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен график за
изпълнение на СМР.
Те са били представени от консултанта на
възложителя на 15.09.2011 г., който ги е одобрил на 10.10.2011 г., които факти се
установяват от разменената между страните кореспондинция.
Със Заповед No 2 от 08.10.2011 г. консултантът е констатирал
прекомерна овлажненост на участъците с локален ремонт от обекта и е забранил
извъшване на СМР на конкретни участъци.
Видно от Протокол от 12.10.2011 г., е била проведена среща между
представители на възложителя, консултанта и изпълнителя по Договора за СМР. На
тази среща било извършено отчитане на постигнатия напредък по пътно-
строителните работи, като изпълнителят поставил е въпроса за непредставената му до тогава одобрена от
възложителя технологично- строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен
график за изпълнение на СМР. Констатирано било
общо забавяне с около 15 дни в следните видове работи: изкърпване с
асфалтобетонова смес, профилиране - изравнителни пластове, изкопни работи в
участъци с локален ремонт, обратни насипи, пътни работи.
С писмо Вх.
No 53-00-10813 от 13.10.2011 г. изпълнителят е уведомил възложителя за
предприетите мерки за преодоляване на натрупаните не по вина на изпълнителя
забавяния в проекта.
Видно от Протокол от 25.10.2011 г. от проведена среща между
представители на възложителя, консултанта и изпълнителя, строитялт е докладвал изпълнението.
На 01.11.2011 г. с Писмо изх. No 53-
00-11686 възложителят е уведомил изпълнителя, че едностранно прекратява
Договора за СМР поради съществено неизпълнение от страна на изпълнителя, изразаващо
се в забавено изпълнение констатирани с Протокола от срещата от 12.10.2011 г.: забавяне при изкърпването с асфалтова смес; профилиране изравнителни пластове, изкопни
работи в участъци с локални ремонти обратните насипи и някои видове пътни
работи.
С писмо от 09.11.2011 г. изпълнителят е
възразил срещу твърдяното неизпълнение.
Изпълнителят,
възложителят и строителният надзор по проекта са подписали Двустранни сметка No
1 за изплащане на строително монтажни работи, изпълнени до 01.11.2011 г. и
Междинен платежен сертификат No 1 обобщена количествена сметка, за фактически извършените строителни
работи съгласно които изцяло са залегнали и са били
отразени по вид, количество и качество в съставения и подписания на
30.11.2011г. от изпълнителя, възложителя, консултанта и проектантите Акт за
установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради
прекратяването на договора на строителя по чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба No 3
от 2003 г. В документа са били
отразени и извършените от изпълнителя допълнителни неуговорени първоначално, но
оказали се необходими в процеса на работа количества и видове СМР, изброени в
Справка от 30.11.2011 г. за изпълнени допълнителни допълнителни количества СМР
на обекта, отразени в Акт обр. 10 от 30.11.201 1 г.
По искане на възложителя сумата от 181 970 лв. е била изплатена от банката-издател на банковата гаранцията на 19.06.2012 г. Съгласно заключението на ССЕ преводите
са били извършени на 19.06.2012 г. и 22.06.2012 г., по сметка на управляващия орган –НФ ЕФРР ОПРР, по
посочена от ВЛ банкова сметка.
***.04.2013 г. изпълнителят е издал две фактури за
извършените от него СМР по Договора за СМР, които СМР били отразени в Акт обр.
10 от 30.11.201 1 г. - ф-ра ********** на обща стойност 416 394.10 лв. с ДДС и
ф-ра ********** на обща стойност 98 402.30 лв. с ДДС. На 04.04.2013 г. с Покана
за плащане вх. No 53-00-4078 АПИ била поканена да заплати задълженията си по
тези две фактури, които не са били платени.
По делото е било
изслушано заключение на СТЕ и допълнение към нея, което е дало следното
заключение:
Крайната цена на
извършените СМР, отразени в акта за установяване на състоянието на строежа при
спиране на строителството по чл.7, ал.3, т.10 от Наредба № 3 /2003 г. към ЗУТ е
552 992.35 лв. (без ДДС).
В тази цена
влизат:
1.
Стойност
на СМР, съгласно таблица № 1 от акт обр.10 - 346 995.15 лв. без ДДС, за да
които са били съставени актове обр.12.
2.
Стойност
на СМР, съгласно т.2 от акт обр.10 - 82
001.92 лв. без ДДС.Тези СМР не са били предвидени в договора.
3.
Стойност
на СМР, съгласно т.4 от акт обр.10 - 123 995.28 лв. без ДДС.Тези СМР не са били
предвидени в договора, но са необходими
за консервацията на обекта.
От акт обр.12 от
20.10.2011 г. се вижда, че са изпълнени 1325 м. кв. повърхностни кръпки на
стойност 23 982.50 лв. без ДДС, както са предвидени в КСС към договора /сметка
1.4, поз. 1406.3/.
От актове обр.12
от 18.10.2011 г. и от 20.10.2011 г. се вижда, че са изпълнени дълбоки кръпки
4184 м.кв. на стойност 74 825.40 лв. без ДДС /сметка 1.4, поз. 1406.1/. Те
представляват 93 % от предвиденото в КСС.
Към 19.10.2011
г. са изпълнени 1325 м.кв. повърхностни кръпки, които са 100 % от предвидените
в КСС и 4184 м.кв. дълбоки кръпки, които са 93 % от предвидените в КСС.
Със Заповед №
2/08.10.2011 г. в Заповедната книга е котстатирано, че в този ден поради валежи
от дъжд и сняг, участъците от локалните ремонти от км 5+198 до км 6+825; от км
7+263 до км 7+323; от км 7+492 до км 7+776 са силно овлажнени и строителни
работи не могат да бъдат извършени. Това кореспондира със справка на НИМХ от
25.05.2011 г. за периода от 01.10.2011 г. до 02.11.2011 г., от която се вижда,
че от 01.10.2011г. до 18.10.2011 г. е било валежно с t около 6С.
ВЛ е направило извод за техническа
невъзможност за изпълнение изкопно- насипни работи по горе цитираните участъци.
При тези
метеорологични условия, с валежи, поради прекратяване на строителните работи по
обекта и с цел запазване на основата на пътя е необходимо и целесъобразно да се
извършат дейности по консервация на обекта. Изпълнените и отразени в т.4 от акт
обр.10, стр.5 и 6 видове СМР ВЛ счита за
необходими, още повече, че те са одобрени от всички страни, подписали акт
обр.10.
Тези СМР не са
били предвидени в договора за СМР и са на стойност 123 995.28 лв. без ДДС.
Стойността на
СМР по договора е 6 065 666.51 лв. без ДДС.
Фактически
извършените СМР към 30.10.2011 г., отразени в акт обр.10, включващи СМР от
договора /табл.1/ 346 995 лв. без ДДС/, СМР по т.2 82001.02 лв. без ДДС и СМР
по т.4 123 995.28 лв. без ДДС, са на стойност 552 992.35 лв. без ДДС, което
представлява 9.12 % от стойността на целия договор.
Фактически
извършените СМР, но непредвидени в договора, които са отразени на стр.5 и 6 от
акт обр.10, т.2 и т.4, са на стойност 205 997.20 лв. без ДДС, което
представлява 3.40 % от стойността на целия договор.
Строително-монтажните
работи отразени в табл.1 към акт обр.10 възлизат на стойност 346 995.15 лв. без
ДДС и представляват 5.72 % от стойността на целия договор.
Фактически
извършените СМР, но непредвидени в договора, които са отразени на стр.5 и 6 от
акт обр.10 /т.4/ за консервация на обекта са на стойност 123 995.28 лв. без
ДДС, което представлява 2.04 % от стойността на целия договор.
Извършените от
Изпълнителя СМР отговарят на изискванията за качествено изпълнение по договора
за СМР, което се доказва с представените към делото сертификати и декларации за
качество на материалите, издадени от производителите и от протоколи за
изпитване - 32 бр. /том I, стр. 193-С391/.
Видовете СМР по
договора, които са изпълнени реално на обекта до 30.10.2011 г. са описани в
табл. № 1 към акт обр.10 и са доказани с актове обр.12, общо 25 бр. и са на
стойност 346 995.15 лв. без ДДС.
Документите,
съставяни по време на строителството са 25 бр. актове обр.12 и сертификати,
декларации и протоколи от изпитване - 32 бр., описани във въпрос № 6.
Стойността на
обекта по договор е 6 065 666.51 лв. без ДДС.
Извършените СМР
към 01.11.2011 г., датата на прекратяване на договора, са на стойност 552
692.35 лв. без ДДС и представляват 9.12 % от стойността на целия договор.
Извършените от
предвидените по договора СМР на обекта до прекратяването са на стойност 346 995.15 лв. без ДДС и
представляват 5.72 % от стойността на целия договор. Те са доказани с актове
обр.12 и отразени в табл.№ 1 от акт обр.10.
В Заповед №
2/08.10.2011 г. от Заповедната книга, след констатация на място инж.К.И.,
координатор на проекта, указва, че участъците на локални ремонти от км 5+198 до
км 6+825; от км 7+263 до км 7+323; от км 7+492 до км 7+776 са силно овлажнени
вследствие валежи от дъжд и сняг и строителни работи не могат да бъдат
извършени. За останалите участъци няма заповед за спиране на строителството
От анализа на
„Графика за изпълнение на СМР“ се получават следните резултати по отделните
позиции за забавяне при изпълнението на СМР, с оглед прекратяване на договора
от 01.11.2011 г.
Поз. 1102 -
изкоп на неподходящ повърхностен пласт - забавяне 24 дни
Поз. 1103- общ
обикновен изкоп и натоварване - забавяне 35 дни
Поз.1105 - изкоп
за съоръжения в земни почви-забавяне 22 дни
Поз.1107 -
разчистване площи в рамките на сервитута-забавяне няма
Поз.1108.2 -
разваляне съществуваща трошено-каменна настилка-забавяне 8 дни
Поз.1110 -
фрезоване /технологично/ за осигуряване на минимална дебелина - забавяне няма
Поз. 1111 - фрезоване за предварителен
ремонт-забавяне 5 дни
Поз.1112 - разкъртване на бетонови
бордюри-забавяне 29 дни
Поз. 1118 - демонтаж на единична СПО-забавяне
няма
Поз. 1302 - доставка и полагане основни
пластове от зърнени материали- забавяне 31 дни
Поз. 1304 - доставка и полагане
материали за банкети-забавяне 10 дни
Поз. 1306.1 - доставка и полагане
бетонови бордюри-забавяне 14 дни Поз. 1340.2 - доставка и полагане бетонови
тръби ф400 - забавяне няма
Поз. 1353 - изграждане ревизионни шахти-забавяне
5 дни
Поз. 1404 - запълване на единични
пукнатини-забавяне няма
Поз.1416.1 - ремонт локални деформации-забавяне
няма
Поз. 1406.3 - ремонт локални деформации-забавяне
няма
Поз. 1503 - разваляне съществуващи
настилки-забавяне 2 дни
Поз. 1511 - разваляне съществуващ
стомано-бетон-забавяне 7 дни
Поз. 1523 - демонтаж съществуващ парапет
- забавяне няма
Поз. 1613 - подложен бетон В 15-забавяне
няма
Общото забавяне
от Изпълнителя до момента на прекратяване на договора се лимитира от поз.1103 -
41 дни, тъй като голяма част от видовете СМР се изпълняват по едно и също
време, т.е. общото забавяне не е механичен сбор от забавянето по отделните
позиции.
За колко време
би могло да бъде наваксано закъснение при изпълнение на СМР с повече от 15 дни
може да каже само Изпълнителя, тъй като това зависи от ресурсите, които може да
вложи допълнително /работна ръка, механизация/ на обекта, а това знае само той.
При изкърпване с
асфалтова смес забавяне няма - поз.
1406.1 и поз. 1406.3.
При извършване
на изкопни работи има забавяне съответно поз.1102- 24 дни и поз.1103 -35 дни.
При профилиране
на изравнителни пластове има забавяне поз. 1302 - 31 дни.
Технологично-строителната
програма представлява план за изпълнение на строителството, етапи на изпълнение
и последователност на изпълнение на СМР, с каква техника и колко работници.
Линейният график за изпълнение на СМР
показва по дати периодите на изпълнение на отделните видове работи.
За видовете СМР, за които няма
закъснение, Изпълнителя е изпълнил технологично-строителната програма и Графика
за изпълнение, за другите СМР нещата са в развитие във времето.
Отразените в
табл. № 1 от акт обр.10 СМР са изпълнени съобразно издаденото разрешение за
строеж, протокол обр. № 1 и одобрените проекти, тъй като те фигурират в КСС към
договора и са част от проекта, предмет на договора и е бил съставен акт обр.10.
В Протокол обр.1
е отбелязано, че към одобрения проект е съставена част „Геодезия“. Това
означава, че е извършено прецизно геодезичско заснемане на обекта, съгласно
чл.22, ал.1 от договора, тъй като без това заснемане не може да бъде разработен
проекта.
От писмо изх. №
53-00-10539/06.10.2011 г. на АПИ до консултанта „Р.“ ООД се вижда, че се с
писмо вх.№ 53-00-9608/16.09.2011 г. в АПИ от Изпълнителя се иска одобрение на
акт обр.5 за уточняване и съгласуване на строителния терен. С писмото от
06.10.2011 г. Изпълнителят е уведомен, че Възложителя одобрява представеното
заснемане.
Екзекутивната
документация се съставя при завършване на обекта, а не при временно спиране. За
това се съставя акт обр.10 /чл.175 от ЗУТ/.
С писмо от
15.09.2011 г. консултанта „Р.“ ООД представя на АПИ за съгласуване
технологично-строителна програма и График за изпълнението на СМР, т.е. в
рамките на един месец от подписването на акт обр.2а- 17.08.2011 г., съгласно
чл.24, ал.1 от договора.
С писмо от
10.10.2011 г. АПИ отговаря, че одобрява технологично-строителната програма и
актуализиран График за изпълнение на СМР.
От подписването
на акт обр.2а - 17.08.2011 г. до одобрението са изминали 53 дни.
Профилирането на
изравнителните пластове от зърнени материали /поз.1302/ е извършено на 25 и
31.10.2011 г., т.е. след одобрението на технологично-строителната програма.
Екзекутивна
документация се съставя при завършване на обекта, а не при временно спиране на
строителството, за което се съставя акт обр.10 /чл.175 от ЗУТ/.
Съгласно чл.22
от договора Изпълнителя е длъжен да извърши прецизно геодезическо замерване на
теренната основа на строежа.
Съгласно чл.23
от договора Изпълнителят е длъжен да представи на Консултанта и Възложителя за
одобрение актуализирана технологично- строителна програма, включен в нея линеен
график за изпълнение на СМР.
Разликата между
дейностите по горе цитираните членове е, че чл.22 се извършва геодезическо
заснемане, въз основа на която се разработва проекта, а по чл.23 се съставя
програма за изпълнение на строителството, последователност на изпълнение на СМР
и др.
От линейния
график за изпълнение на СМР се вижда, че Изпълнителя се е съобразил с
технологичната последователност за изпълнение на СМР /което е по-важно/ и с
климатичните условия, доколкото климата през месеците септември, октомври и
ноември е променлив и неустойчив.
Актуализираната
технологично-строителна програма, вкл. линеен график, е представена на
Консултанта и Възложителя от Изпълнителя на
15.09.2011 г. за одобрение, т.е. в
рамките на един месец от подписването на акт обр.2а/17.08.2011 г., съгласно
чл.23, ал.1 от Договора, а одобрението извършено на 10.10.2011 г. от АПИ.
Всички видове
СМР отразени в таблица № 1 към акт обр.10 са предвидени по проекти и са на
стойност 346 995.15 лв. без ДДС.
Строително-монтажните
работи, отразени в т.2 от акт обр.10 не са били предвидени по проект и са на
стойност 82 001.92 лв. без ДДС.
Строително-монтажните
работи в т.4 от акт обр.10 не са били предвидени по проект и са на стойност 123
995.28 лв. без ДДС, но те са необходими за консервация на обекта, поради
прекратяване на договора.
Приета е била допълнителна СТЕ, установяваща, че СМР
отразени на стр.5 т.2 от Акт обр.10
от 30.11.2011 г. не са били предвидени в проекта, но са били технически
необходими и целесъобразни., тъй като строителството не е могло да започне без
тях.
Съгласно допълнението
към СТЕ от 07.04.2017 г., към 01.11.2011 г. стойността на забавените СМР е 33
522,85лв. и представляват 6,48 % от стойността на договорените СМР; по
отношение на участъцита на обекта непосочени в Заповед №2/08.10.2011 г., липсва
изрична заповед за спиране на строителството в този период, но при тези
обстятелства е въпрос на преценка на отговорникът на обекта, дали да изкара
работниците да работят в толкова влажно време. По принцип в такова време не е
допустимо да се извършват земни работи, асфалтови работи, пътни работи, ремонт
на настилка, тъй като това противоречи на "Техническата спецификация"
от 2007 г. одобрена и съставена от АПИ, с оглед преовлажняване на земните маси
и влаганите материали - бетон, асфалтобетон, битумен разлив и пр. От представените
към делото протоколи обр.12 и обр.1 се вижда, че количествените видове СМР по
поз.1170, 1110, 1118, тези предвидени в КСС към договора и тези непредвидени в
договора, са изпълнени за времето предвидено в календарния план от 01.11.2011
г. Това е станало поради вклчване на по-голям ресурс техника и хора, тъй като
тези видове СМР са необходими за разчистване на стрителната площодка, без която
не може да започнат СМР. Това обстоятелство води до забавяне на изпълнението на
видомвете СМР, на наваксването е могло да стане във времето оставащо до края,
съгласно календарния план, с вклчване на по-голям ресурс техника и хора, акто
строителството не е било спряно. Също така валежите в периода 08.10.2011 г. -
18.10.2011 г. са боринесли за забавяне на изпълнението.
При
така установената фактическа обстановка съдът намери от правна страна следното:
По
иска по чл.266, ал.1 ЗЗД.
Насрещните
права и задължения по сключения между страните договор го определят като
такъв за изработка.
При оспорване в тежест на изпълнителя е да установи
наличието на точно изпълнение.
Когато
договорената работа(в случая СМР) е била извършена частично, предадена на
възложителя и той я е приел, без да направи възражение за безполезност, както
твърди ищецът, възложителят дължи
плащане на цената. Евентуалното последващо разваляне на договора няма обратно
действие(чл.88 ЗЗД) и не се отразява на дължимостта на възнаграждението на
приетата работа. Следователно по отношение на този иск развалянето е без правно
значение.
В
тежест на ищеца е да докаже изпълнение на договорените СМР, които да отговарят
на критериите по чл.261 ЗЗД и предаването на възложителя работата.
Ответникът
е възразил относно предаването поради липсата на акт. обр. 15
Липсата
на такъв акт, когато не е бил достигнат позволяващ изготвянето му етап, не
изключва възможността за установяване на извършената работа, както и нейната
годност, въз основа на изготвените строителни
книжа.
В
случай, че ответникът не само не е направил възражение за безполезност на
работата, а се ползва от нея (тя е част от изградения пътен обект), следва да се направи извод за приемане посредством конклудентни действия.
В
хода на строителството е бил съставен Акт
обр.10, подписан от ответника, установяващ извършените СМР, както и
използваните от ВЛ при изготвянето на СТЕ строителните книжа: Двустрана сметка №1 за изплащане на СМР
изпълнени до 01.11.2011г., междинния платежен сертификат №1, количествената
сметка за извършените СМР, Акт обр.10, акт. обр.12, заповедните книги, кантарни
бележки, декларации и протоколи от изпитвания.
Съдът
намира, че въз основа на посочените докуметни и изготвената въз основа на тях
СТЕ се установяват извършените СМР описани в
експертизата, които са на посочените по горе стойности. Те
представляват следните пера:
1. Извършените СМР предмет на договора, отр. в
т.1 от Акт обр.10, на стойност са били в
размер на 346 995,15лв. без ДДС
2.
Извършените СМР, които са били извършени в допълнителни количества, отр. в т.2
от от Акт обр.10 – 82 001,92лв.
3. Извършени СМР извън договора, отр. в т.4 от от Акт обр.10, представляват „запечатване“, „консервация“, които са били необходими за запазване на извършените дейности във връзка със спиране
на работата–
123 995,28лв.
Макар договорът да е сключен при
ограничителния режим на ЗОП(отм.), ако в
хода на изпълнението на договора се установи необходимост от извършване на
допълнителни видове работи, в този
случай не се касае за изменение на
постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение. Допълнителните работи по договора
не са равнозначни с изменение на договора
(Решение№ 82/19.07.2011г. по т.д.№ 658/2010 год. на ВКС-ТК, І
т.о.; ) В настоящия случай допълнително предприетите СМР (т.2 ) са от посочената категория - те са с обслужващо предназначение и необходима предпоставка за
извършване на
договорените СМР. Те са в рамките на съществуващото правоотношение и попадат в
приложното поле на чл.266, ал.1 ЗЗД и са въведени с ИМ.
Следователно,
както установените извършени в по-вече СМР по договора(т.1), така и тези извън него необходими за изпълнението(т.2 ), следва да се
заплатят от възложителя, тъй като .
По отношение на установените СМР свързани
с консервиране на обекта (т.3), съдът намира, че те не са част от предмета на делото. Тези СМР не са част от
договора и са предприети за запазване на извършените СМР във връзка с
прекратяване на договора, т.е. имат характер на вземания по чл.60 и сл. ЗЗД. Те
не са въведени с исковата молба - не са
включени в справката по чл.366 ТЗ - нито в междинната обощена количествена
сметка, нито в справката за допълнителни количества СМР. С молбата за
увеличение от 30.09.2016 г. ищецът е увеличил общия размер на иска, т.е.
изменението е по размер, в какъвто смисъл е и допуснатото увеличение. Посочил
е, че прави уточнение, че правната квалификация на част от първоначалния
предявен иск за 121 500лв. по т.2 и т.4 от Акт обр.10. Правната квалификация е
част от решаващата дейност на съда и сочената такава от страната няма отношение
към предмета на делото. Дори да се приеме, че
ищецът е имал предвид въвеждане на вземане - по т.4 от Акт.обр.№10 - за
консервационни работи(т.2 е въведена със справката по чл.366 ЗЗД), то се касае за ново спорно материално
правоотношение, т.е. последващо обективно съединяване на искове, предприето в нарушение на чл.210 ГПК, което е
недопустимо.
Тъй като не се установи наличие
на вземане над сумата 428 997,07 лв., искът
се явява неоснователен до пълния предявен размер - 663 590,82лв.
Ищецът претендира обезщетение за
забава за периода 06.04.2013 г. до 13.07.2015 г. Към този момен са налице
предпоставките на чл.86 ЗЗД - налице е покана и са издадени фактури за
задълженията.
Ответникът е направил евентуално
възражение за давност по отношене на увеличената част от исковете, т.е. над
сумата 121 500лв. Съдът възприема тезата, че частичният иск прекъсва давността
само по отношение на предявената част.
Съгласно нормата на чл. 114, ал.1 и 2 ЗЗД, давността почва да тече от деня, в който вземането е станало изискуемо. Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след
покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало.
В случая страните са уточнили
задълженията си с Акт обр.№10 от 30.11.2011 г., от който момент вземането е
възникнало, съответно и тече давността. Срокът е 5 г.(чл.110 ЗЗД) и към
30.09.2016 г.(датата на изменението) не е изтекъл. Следоватено възражението е
неоснователно.
По отношение на обезщетението за
забва давността е 3 г. (чл.111, б в. ЗЗД)
Измененето е направено на
30.09.2016 г. и се отнася за сумата над 27 902,14лв. Исковата претенция е за периода
от 06.04.2013 г. до исковата молба. Следоватено обезщетението за забава в увеличената част е погасено по давност за
периода 06.04.2013 г. - 30.09.2013 г., т.е. тя следва да се определи върху размера преди увеличението - 1 382,91лв.,
а общия размере е 79 113,83лв., до който размер искът е основателен.
По
иска за връщане на усвоената без основание сума по банковата гаранция.
Квалификацията
на иска при твъврядните факти следва да е по чл.55, ал.1 ЗЗД (Решение
№99/28.07.2016г. по т.д.№300/2015г. на І ТО)
Съобразно
договора изпълнителят предоставя банкова гаранция, с която обезпечава
задълженията си по договора в срок до 30 дни след датата на изтичане на
последния гаранционен срок.
Между
страните не се спори относно
предоставянето на банкова гаранция, както и това, че сумата е усвоена от ответника (била преведена
по посочена от него банкова сметка).
***ъзникнали
по договора конкретни задължения, релеванто при усвояване правото което се
реализира посредством това обезпечение.
Съобразно
изявлението на възложителя до банката
(№53-00-8091/06.06.2012г.) формата на неизпълнение на задължения по договора,
породила правото му да усвои гаранцията
е неточно изпълнение на СМР на обекта надвишаващо 3% от стойността на
договора по см. на чл.1, т.62 от договора, поради което той е бил прекратен на
осн. чл.85, ал.2, т.2 от същия и решение на УС от 24.10.2011г.
Съгласно
чл.62, ал.3 от Договора, възложителят има право да усвои изцяло гаранцията при едностранно
прекратяване на договора поради виновно неизпълнение, като сумата по гаранцията
се усвоява като обезщетение за прекратяване на договора. Следоватено за
възникване на правото следва да се установи наличие на валидно упражнено
потестативно право за разваляне на договора от страна на възложителя поради
неизпълнение .
Съгласно
чл.71, ал.1 от Договора, при наличие на изоставане от сроковете па Графика за
изпълнение на СМР и забавата не се дължи на действия или актове на възложителя,
консултанта или форсмажор, изпълнителят дължи неустойка в размер на 3% на ден
от цената за изпълнение на договора, но не повече от 30 %.
Тъй
като изявлението на
Съгласно
чл.5, ал. 2 от Дог., срокът за изпълнение на СМР е 4 м., като започва да тече от
Началото на строителството(дата на съставяне на и подписване на Протокол
обр.2а).
Протокол
обр.2а е бил подписан на 17.08.2011г., т.е. срокът е до 17.12.2011г.
Изявлението
за разваляне на договора е достигнало до насрещната страна на 01.11.2011г., от когато би могло да прояви
правните си последици. Следователно това е момента, към който следва да се
извърши преценка за наличие на забава, явяващо се основанието за прекратяване
на правната връзка.
За
обекта е била утвърдена технологично-строителната програма, представляваща план
за изпълнение на строителството, етапи на изпълнение и последователност на
изпълнение на СМР, с каква техника и колко работници ще бъде изпълнено.
Утвърден е и линеен график за изпълнение на СМП, показващ по дати и
количеството периодите на изпълнение на отделите видове работи.
Ищецът
излага в писмените си бележки, че счита
релевантен за преценка наличието на забавата е целия срок за извършване на
определената работа, тъй като дори да съществува забава в линейния график, то
той би могъл да компенсира изоставането.
Съдът
не споделя тази теза. Страните са постигнали съгласие относно техническите и
трудовите ресурси с технологично-строителната програма. С линейния график
са определили, при посочените по-горе
параметри, обема и количеството на работата, което ежедневно следва да бъде извършено.
Именно това е очакваното поведение на изпълнителя и с оглед на него насрещната
страна може да упражнява контрол на изпълнението. Тезата на ищеца обезсмисля
съставянето на графика и би възпрепятствала възложителя относно упражняване на неговите права, преди
пълно изтичане на срока, когато би могъл само да констатира неизпълнението, но
не и да предприеме мерки във връзка с това. Изпълнителят е приел да осъществява
работата с договорената в графика интензивност. Следователно неспазването на
линейния график поради виновно бездействие на изпълнителя се явява забава, като
дали това обуславя пораждане на право по чл.87 ЗЗД е въпрос на преценка на
конкретните фактически обстоятелства.
Ищецът
счита, че забавата на ответника относно изпълнение на задължението му за
заплащане на аванса, като форма на забавено изпълнение, изключва правото му да развали договора. Съдът
не споделя тази теза.
По
делото наистина се констатира забава на ответника относно заплащане на аванс –
10% от стойността на договора, който може да се използва само за покриване на
разходи за оборудвани е строителни материали, който съгласно чл.8, ал.1 от Дог.
е 30дн. от деня на достъп. Съдът намира, че в случая се касае за забава на
длъжника, а не на кредитора(предпоставящо неупражняване на право) . Този извод
се налага от редакцията на текста, който нормира задължение и определя за какво могат да се използват средствата, но
не поставя изпълнението в зависимост от него. Доколкото всяко неизпълнение може
да породи правно значими неблагоприятни за кредитора правни промени, тук важат
общите правила. В същото време самата страна признава, че е започнала
реализирането на СМР изцяло за своя сметка, т.е. правните последици от
тази форма на неизпълнение е била преодоляна
от нейните действия и тя не се явява правно значим факт относно
срока за изпълнение. Дали от тази забава са възникнали други права за кредитора е без правно значение за
настоящото производство.
Ищецът
твърди наличие на забава относно одобрение на актуализирана технологично –
строителна програма с вкл. в нея актуализиран линеен графика, което е довело до
забава на профилирането на изравнителните пластове. То представлява поз.1302 (закл
на СТЕ)и е било завършено на 25.10.2011 г. и 31.10.2011 г., след одобряване на ТСП. ТСП, вкл. линейния
график, е представено на консултанта на 09.09.2015 г., а последния го е предал
на възложителя 15.09.2011 г. , т.е. в рамките на срока по чл.23, ал.1 от догвора,
а одобрението е било дадено на 10.10.11
г., към който момент вече е текъл срок за изпълнение. Ответникът счита, че
липва срок в който е следвало да извърши одобрението. Такъв по договора не е
уговорен, но тъй като одобрението му се
явява дължимо съдействие на кредитора, то това води до неговата забава. Следоватено
забавата на възложителя при одобряването по отношение на този елемент - профилирането
на изравнителните пластове, за периода до одобряването, е в причинно
следвствена връзка със забавата.
В
случай, че забавянето е следствие на допълнителни СМР, необходимостта от които
е възникнала в хода на строителството,
или на обективни факти - метеорологични условия непозволяващи извършване
на дейността, следва да се приеме, че не
е налице виновно неизпълнени, а срокът следва да се счита продължен с
необходимото за извършване на тези действия време. Изпълнителят се е съгласил
да извърши определен обем работа за договорен срок, като е разчел необходимия стопански ресурс за това.
Не може да се иска той да компенсира
неточностите на възложителя при изготвяне на проекта или форсмажорните условия, правейки
допълнителни разходи за работна ръка и механизация за наваксване на забавата от
тези фактори.
Съгласно
чл.32, ал.13 от Договора, не се изпълняват при неблагоприятни климатични
условия СМР, съгласно спецификациите по договора. Страните изрично са извели
тези обстоятелства извън форсмажорните по гл.ХХІІІ, предвиждаща специална
процедура по спиране на изпълнението.
Видно
от СТЕ и заповед № 2 /08.10.2011г., поради валежи на дъжд и сняг локални
ремонти от посочени километри са били
силно овлажнени и строителни работи не са могли да бъдат извършвани на
указаните в книгата участъци.
По
отношение на останалата част от обекта, в о.с.з. на 15.07.2016 г. ВЛ е
пояснило, че е липсвала забрана и е могло да се
извършват дейности, извън изрично спрените със заповедта участъци, като
е имало видове работи, които е могло да бъдат
изпълнени независимо от метеорологичната обстановка - разкъртване на
бетон, разваляне на ограда, махане на бордюр и пр. (стр.332), но ако е валял
проливен дъжд не е могло“ хората да бъдат изкарани навън“.
В
допълнителната СТЕ от 07.04.2017 г. ВЛ е
посочило, че за останалите участъци от обекта няма изрична заповед за спиране
на строителството, но при тези обстоятелства е въпрос на преценка на
отговорника на обекта дали да изкара работниците да работят в такова влажно
време. По принцип в такова време не е било допустимо да се извършват тип СМР -
земни работи, асфалтови работи, пътни работи, ремонт на настилка, с оглед
техническата спецификация, поради
възможност за преовлажняване на земните маси и влаганите материали. От
стойността на отделните забавени позиции най - голямо е забавянето по 1103,
1302, 1304, 1306,1, на обща стойност 323 705,5лв., представляващи 5,33% от
стойността на договора, които са свързани със земни и бетонови работи, при
които преовлажняването е недопустимо съгласно "Техническата
спецификация" от 2007 г. Забавянето се е дължало на валежите между
08.10.2011 г. - 18.10.2011 г. Стойността на останалите позиции е 69 817лв. -
1,15%. В съдебно заседание ВЛ е потвърдило, че при преценка на справката
от НИМХ, като за периода 08.10.2011 г. - 18.10.2011 г. валежите
са били най-обилни, се препоръчва такова строителство да не се изпълнява.
Горното мотивира съда да приеме, че забавянето по посочените позиции 1103,
1302, 1304, 1306,1, на СМР на обща стойност
323 705,5лв. за периода 08.10.2011 г. -
18.10.2011 г. е следствие на тези обективни условия непозволяващи изпълнение.
ВЛ
е установило наличие на допълнителни СМР, необходимостта от които е възникнала
в хода на строителството, отразени в поз. 1107, 1110, 1118 в протоколи обр.12 и
Акт обр.10, които са били изпълнени във времето предвидено в календарния план
до 01.11.2011 г., което е довело до забавянето на изпълнението на другите
видове СМР. Следоватено и по отношение на останалите 1,15% не е налице виновно
неизпълнение, а те са й в по-малко то предвидените в чл.1, т.62 от Дог. относно
съществено неизпълнение - неточно изпълнение, на които и да е СМР,
стойността на които надхвърля 3% от цената на изпълнение на договора. Това налага
извода за липса на потестативно право за разваляне на договора от стана на
възложителя.
При
липса на тази твърдяна форма на
неизпълнение, която да е породила правото на възложителя да усвои банковата
гаранция, тя е получена без основание и подлежи
на връщане. Без правно значение е дали сумата е постъпила по сметка на
ответника или на трето лице, тъй като плащането е било извършено по негово
нареждане.
Ищецът твърди, че договора е бил неправомерно прекратен от
ответното дружество, като ответникът е възложил
неизпълнената част на трето лице, който я е довършило.
Правото да се внесе
правна промяна в едно правоотношение – то да бъде прекратено( договорът да бъде
развален по реда на чл.87 ЗЗД), предпоставя наличие на потестативно право за
това на изправния кредитор – неизпълнение от длъжника на задължение по
договора, което не попада в приложното поле на чл.87, ал.4 ЗЗД.
Следователно при липса на правопораждащите го факти би
липсвало такова право, а изявлението на кредитора не би могло да има като правна последици
целяната промяна в правната връзка.
Твърдението
на ищеца, че Договор No РД-33-12/13.07.2011 г.е бил развален
неправомерно, следва да се разбира в контекста на уточнението направено в
о.с.з. на 26.02.2016г., че ответникът е възложил изпълнението на трето лице,
довело до отпадане на правния интерес от сделката, по което и не се спори.
Ответникът
е направил възражение за давност по отношение на увеличената част от иска.
Ответникът
е усвоил сумата на 19.06.2012 г., като изменението на иска е било осъществено
на 30.09.2016 г. Следоватено давността не е изтекла.
Ответникът е направил с допълнителния си отговор на исковата
молба възражение за прихващане, което в
съответствие с Чл. 371 ГПК може да се разгледа, когато за доказването
му не се налага събирането на нови доказателства.
В
случая възникването на право на
неустойката е в зависимост от доказване на неизпълнението изпълнението от страна на ищеца на
правопораждащите правото му факти и следователно не се налага събиране на
доказателства.
Възражението
е неоснователно, тъй като не е налице виновно неизпълнение от страна на ищеца -
изпълнител, пораждащ правото на неустойка по чл.71 ал.1 от Договора.
Воден от горното, Софийският градски
съд
Р Е
Ш И :
ОСЪЖДА А.“П.И.”,
ЕИК:********, гр.София, бул."********да заплати на "АБС-А.Б."ЕООД,
ЕИК:********, гр.София, ул."********, чрез адв.Г.В.,*** оф.1, следните
суми:
428
997,07 лв. - на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД по договор Договор No
РД-33-12/13.07.2011 г. за възлагане на обществена поръчка за определяне на
изпълнител за строителен обект : “**********“Лот 18: Рехабилитация на път
111-3505 Казачево-Стефаново-Дебнево-Велчево от км 0+000 до км 20+381.10, с
дължина 20.381 км, област Ловеч”, ведно със законна лихва
от 13.07.2015 г., като ОТХВЪРЛЯ иска над уважения размер до пълния предявен
размер 663 50,82лв.
79 113,83лв. лихва
за забава за периода 06.04.2013 г. - 12.07.2015 г., на осн.чл.86 ЗЗД, като ОТХВЪРЛЯ иска до
пълния предявен размер 118 792,02 лв.
181
970 лв. на осн. чл.55, ал.1 ЗЗД - усвоена банкова
гаранция за изпълнение на договора, ведно със
законна лихва от 13.07.2015 г.
Решението подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му.
СЪДИЯ: