Решение по дело №104/2021 на Административен съд - Перник

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 10 март 2021 г. (в сила от 23 ноември 2021 г.)
Съдия: Слава Димитрова Георгиева
Дело: 20217160700104
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 4 февруари 2021 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е

№ 52

гр. Перник, 10.03.2021 г.

 

В     И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А

 

Административен съд – Перник, в открито съдебно заседание на двадесет и шести февруари през  две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                                                                         

                                                                                              Съдия: Слава Георгиева

 

при секретаря Емилия  Владимирова, като разгледа докладваното от съдия Георгиева  административно дело № 104 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба от ****ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. Перник, ул. ****, представлявано от П.В.П. – управител, против заповед № ФК-С888-0462793 от 21.01.2021г., издадена от началник на Отдел „Оперативни дейности“, в Главна дирекция „Фискален контрол“ (ГДФК) при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски обект – магазин за алкохол и цигари, нон стоп, находящ се в гр. Перник, ул. ****, стопанисван от ****ЕООД, гр. Перник, за срок от 14 дни и е забранен достъпът до обекта.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт и се иска неговата отмяна. Излагат се съображения за липса на изложени в акта мотиви относно срока на нейната продължителност. Твърди, че продължителността на срока, за който е запечатан обекта, не е съобразена с конкретните обстоятелства. Претендира се присъждане на съдебни разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител.

 Ответникът по жалбата–началник на отдел „Оперативни дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, за представител изпраща  ю.к. П. ***. Оспорва жалбата. Пледира същата да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд–Перник, в настоящия състав, като прецени процесуалните предпоставки за допустимост, взе предвид становищата на страните и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК въз основа на събраните по делото доказателства провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, намери следното:

По допустимостта:

Жалбата е процесуално допустима. Подадена е в  срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от лице, чиито права са засегнати от административния акт, срещу подлежащ на съдебно оспорване акт.

Разгледана по същество е основателна. Доводите за това са следните:

От фактическа страна:

На 05.01.2021г. инспектори по приходите в Отдел „Оперативни дейности“ в ГДФК при ЦУ на НАП извършили проверка на търговски обект – магазин за алкохол и цигари, нон стоп, находящ се в гр. Перник, ул. ****, стопанисван от ****ЕООД, гр. Перник.

Констатациите от проверката са отразени в протокол за извършена проверка № 0462793 от 05.01.2021г.. Същият е съставен от орган по приходите, в изпълнение на правомощията му. В писмена форма е  и е със съдържание, съответно на изискванията на чл. 50, ал. 2 от ДОПК. Подписан е от съставителя и от присъствалия при проверката работник, съгласно чл. 50, ал. 3 от ДОПК. Този протокол, на основание чл. 50, ал. 1 от ДОПК, има материална доказателствена сила за отразените в същия действия, изявления и обстоятелства, поради, което и като неоспорен от страните се цени. 

От съдържанието на протокола се установява, че в хода на проверката органите по приходите, преди да се легитимират на продавач-консултанта – работник на търговеца, са извършили контролна покупка на 1 брой кафе и 1 брой минерална вода на обща стойност 1.60 лв. Сумата е заплатена в брой от служител на НАП, участвал в проверката и е приета от продавач-консултанта. За покупката не е издадена фискална касова бележка от монтираното в обекта и в работен режим фискално устройство (ФУ) модел „DAYSI PERFECT M01 с ИН на ФУ *****,****, регистрирано в НАП. След легитимиране на  проверяващите от ФУ е отпечатан дневен финансов отчет (ДФО) „Х“ № 107992/05.01.2021г. и документ от контролната лента на електронен носител (КЛЕН) с дата 05.01.2021г., в които сумата от 1.60 лв. не била отразена, като регистрирана чрез издаване на касова бележка. Установена е касова наличност, разчетена от ФУ – 637.20 лв., както и установена фактическа наличност в касата на обекта за ФУ, в  размер на 394.15 лв., отразена в опис на парите, и съответно отрицателна разлика между фактическата касова наличност и тази, отчетена от ФУ в размер на 243.05 лв..   Установено било също въведени пари в касата – 150.00 лв. и липса на отразено служебно извеждане на пари от касата. 

Въз основа на констатациите в протокола за извършена проверка административният орган – началник на отдел „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, издал заповед № ФК-С888-0462793 от 21.01.2021г., с която на ****ЕООД, гр. Перник, на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187 от ЗДДС е наложена ПАМ - запечатване на търговския обект – магазин за алкохол и цигари, нон стоп, находящ се в гр. Перник, ул. ****, стопанисван от дружеството, за срок от 14 дни и е забранен достъпът до обекта. Определената продължителност на срока е мотивирана с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели и до извършеното деяние, търговецът отдавна извършва търговска дейност и е наясно с конкретните изисквания към нея и с начина на организация на същата. Посочено е още, че от доказателствата по преписката може да бъде направено обосновано предположение, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от данъчно облагане. Изтъкнато е, че срокът на наложената ПАМ е съобразен с целеното преустановяване на лошите практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане дейността на търговеца.

Съставени са и акт за установяване на административно нарушение (АУАН) с № F585212/09.01.2021 г. за извършено нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба № Н-18/13.12.2006 г.) и АУАН с № F585213/09.01.2021г. за  извършено нарушение по чл. 118, ал. 1 от ЗДДС.

Горната фактическа обстановка се възприе от представената и приета административна преписка. Документите съдържащи се в преписката, като неоспорени от страните, се ценят в цялост като годни писмени доказателства, въз основа на което ще се провери законосъобразността на оспорвания акт. 

При горните фактически установявания, настоящият състав на Административен съд – Перник, намира от правна страна, следното:

По правото:

Оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Съгласно чл. 186, ал. 3 от ЗДДС принудителната административна мярка се прилага от орган по приходите или упълномощено от него длъжностно лице. Чл. 7, ал. 1 от ЗНАП очертава кръга на органите по приходите. В т. 3 от същата разпоредба, като такива са посочени началниците на отдели. Оспореният административен акт е издаден от началник отдел "Оперативни дейности" в главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, в съответствие с предоставената му компетентност по чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, във вр. с чл. 7, ал. 1 от ЗНАП.

Оспорената заповед е издадена в изискуемата писмена форма и е с предвиденото в чл. 59, ал. 2 от АПК съдържание. Мотивирана е, с оглед което е спазен и чл. 186, ал. 3 от ЗДДС. В обстоятелствената част са изложени фактите, послужили като основание за прилагането на принудителната административна мярка, както и е посочено правното основание за издаване на оспорения акт.

В проведеното административно производство не са нарушени административнопроизводствените правила. Адресатът на административния акт е уведомен за започването му с връчването на протокол за извършена проверка № 0462793/05.01.2021г., и по този начин му е осигурена възможност да участва в него.

Оспорената заповед е издадена  при правилно приложение на материалния закон, но в противоречие с неговата цел. Съображенията са следните:

От събраните по делото доказателства се установява по безспорен начин, че обектът, стопанисван от жалбоподателя, е търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС, в който контролните органи са установили извършването на продажба от името на жалбоподателя, без същата да бъде регистрирана посредством издаването на фискален бон от монтираното и работещо в търговския обект фискално устройство.

Това нарушение безспорно обуславя приложението на разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. “а”  от ЗДДС, във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗЗДС, на която в обстоятелствената част на оспорваната заповед се е позовал и административният орган. Според цитираните разпоредби принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не издаде съответен документ за продажба по чл. 118, т. е. като не изпълни задължението си да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговския обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ.

Редът и начинът за издаване на фискални касови бележки са регламентирани в Наредба № Н-18/13.12.2006 г. По силата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата, всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен изрично посочени в закона случаи.

В настоящия случай безспорно е установено,  че жалбоподателят не е издал фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, за извършената на 05.01.2021г. продажба в стопанисвания от него търговски обект. Правноирелевантна за преценка на това обстоятелство е причината, поради която не е издаден фискалния бон – в случая соченото от продавач-консултанта извършване на заявка на стоки по телефона. Затова съдът намира, че оспорената заповед е издадена при наличие на основанието по чл. 118, ал. 1, във вр. с чл. 186, ал. 1, б. “а” от ЗДДС за прилагане на принудителна административна мярка – запечатване за определен срок на обекта, в който е осъществена продажбата и следващата от нея на основание чл. 187, ал. 1, изр. 1 от ЗДДС забрана за достъп до него. При осъществяване предпоставките на чл. 186, ал. 1, б. “а” от ЗДДС  компетентният административен орган по чл. 186, ал. 3 от ЗДДС действа при условията на обвързана компетентност и няма право на преценка дали да приложи принудителната административна мярка. Т.е. заповедта е съответна на материалния закон, включително що се отнася до определения със същата срок на действие на мярката, тъй като същият е в рамките на предвидения максимален 30-дневен период. 

Законодателят обаче не е разписал критериите, които следва да бъдат съобразени от административния орган при определяне продължителността на административната принуда. Така, при определяне на срока на действие на мярката административният орган действа при оперативна самостоятелност в рамките на определената от закона максимална продължителност на административната принуда до 30 дни, Т.е. последният индивидуализира срока на мярката, но следва да съобрази продължителността на същата с оглед и съответно на всички установени пред него факти и обстоятелства. При тази индивидуализация е необходимо да бъдат изложени достатъчно и конкретни мотиви, които да позволят също и на съда да провери дали органът е упражнил тази предоставена му от закона възможност в съответствие с целта, която  обслужва прилагането на мярката, т.е. с целта на закона, както и дали това възприето от органа разрешение е съизмеримо с тази преследвана цел.   

В конкретния случай принудителната административна мярка е приложена за срок от 14 дни. За тази продължителност е посочено, че същата е с оглед начина и вида на организиране на отчетността, а целта на  търговеца е отклонение от данъчно облагане. Посочено е също, че целта на ПАМ е промяна в начина на извършване на дейността с резултат – правилно отчитане на същата, за което определеният срок е подходящ.

Настоящият състав счита, че така изложените в оспорената заповед мотиви относно продължителността на срока са изцяло бланкетни, общо формулирани, поради което и не става ясно как именно е определен  този срок, а като резултат,  същите нямат характер на фактически основания, относими към целите на налагането на ПАМ. Не става ясно кое от констатираните при проверката обстоятелства е мотивирало административния орган да наложи ПАМ точно за срок от 14 дни, която продължителност е към средната, предвидена за конкретното нарушение, респективно кои конкретни обстоятелства са от значение и каква е тяхната тежест. Безспорно е в случая, че касова бележка за осъществената в 10:20 часа на 05.01.2021г. контролна покупка не е издадена, което без съмнение е нарушение на изискването на чл. 118 от ЗДДС и чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. Няма обаче конкретизация, конкретни мотиви, относно това извършвал ли е търговецът друго такова нарушение. Не се сочи кои доказателства по преписката обосновават у административния орган, и то предположението, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от данъчно облагане, при положение, че е налице отрицателна касова разлика. Не е посочено кое от начина и вида на организиране на отчетността е довело до извършването на това нарушение, или други обстоятелства, в които да се обоснове извод за тежестта на нарушението, респективно продължителността на мярката. От друга страна не са събрани доказателства за извършвани други такива нарушения от наказания търговец или за системно неизпълнение на задължението по чл. 118 от ЗДДС. Също така, видно е от разпечатания ДФО от ФУ на наказания търговец, регистрирани на дата 05.01.2021г. до момента на извършване на контролната покупка са множество продажби, включително през малките часове на денонощието, като в сутрешните часове, регистрациите са често и през около 1, 2 до 5 минути, като непосредствено преди посочения час на извършване на контролната покупка – 10:20, извършена е регистрация на продажба – в 10:14 часа. Установена е отрицателна касова разлика. Обратно на тези факти, няма данни за извършено наблюдение от страна на проверяващите в известен времеви период, при което да е възприето нерегистриране на извършваните от името на търговеца продажби на граждани, не е обсъдено установената отрицателна касова разлика с какво отношение е към неиздаването на касова бележка, не е обсъден среднодневният оборот на обекта, съпоставено с местоположението му, съответно с преминаващия клиентопоток. Напълно необоснован в тази връзка е и доводът, че е необходим определен срок за промяна на организацията на дейността в конкретния обект, тъй като не е установено, че в проверения обект има трайна практика да не се издават фискални касови бележки за извършени продажби.      

Предвид изложеното съдът счита, че прилагането на ПАМ за срок от 14 дни в процесния случай не кореспондира с целите, регламентирани в чл. 22 от ЗАНН и с принципа за съразмерност, прогласен с чл. 6, ал. 2 АПК. Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, поради което и наложената за срок от 14 дни ПАМ, който срок следва да се прилага при наличие на утежняващи обстоятелства, като такъв към средния, при факт на неустановена системност при регистрирането и отчитането на продажби в търговския обект, не служи за предотвратяване и преустановяване на административното нарушение. Нарушението вече е извършено, тъй като то е довършено към момента на констатирането му от приходните органи и такъв срок на мярката не обслужва отстраняването на вредните последици от същото. Същевременно липсват констатации от извършената продажба на стойност 1.60 лв. да са произлезли съществени вредни последици за фиска. Срок с такава продължителност надхвърля и целеното предотвратяване на нарушения от такъв вид, тъй като системност при извършването му не е установена, вкл. установена е отрицателна разлика в касовата наличност, т. е. не е налице индикация, обосноваваща предположение за системно и дълговременно нерегистриране на извършваните в обекта продажби. Така, с определената продължителност на срока – 14 дни, засегната е съществено правната сфера на адресата на ПАМ, като същевременно е игнорирана целта на закона за защитата на обществения интерес чрез налагането на адекватни на нарушението, на неговата тежест, мерки. Засегнати са законни интереси на задълженото лице в по-голяма степен от необходимото за целта, за която актът се издава, което е несъответно на чл. 22 от ЗАНН, както и е  пряко нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК. Липсата на мотиви относно срока на мярката при наличие на материалните предпоставки за нейното прилагане опорочава административния акт, доколкото препятства преценката за съразмерност по чл. 6 от АПК, а в хипотезата на чл. 6, ал. 5 АПК, когато вредите са несъизмерими с преследваната цел, органът по приходите следва да се въздържи от издаване на утежняващия административен акт. Във връзка с това настоящият състав се позовава на решение на ВАС № 7228/31.05.2018г. по АД № 12287/2017г; решение на ВАС № 13650/08.11.2018г. по АД № 9808/2018г.; Решение на ВАС № 5345/10.04.2019г. по АД № 15668/2018г.; Решение на ВАС № 2527/20.02.2019г. по АД № 11270/2018г; Решение на ВАС № 6302/24.04.2019г. по АД № 14235/2018г; Решение № 8095 от 24.06.2020г. на ВАС по АД № 13254/2019г., Решение № 10059 от 22.07.2020 г. на ВАС по АД № 2447/2020г., Решение № 7521 от 16.06.2020 г. на ВАС по АД № 2530/2020г..

С оглед изложеното настоящият съдебен състав намира жалбата против заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-С888-0462793 от 21.01.2021г., издадена от началник на Отдел „Оперативни дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – магазин за алкохол и цигари, нон стоп, находящ се в гр. Перник, ул. ****, стопанисван от ****ЕООД, гр. Перник, за срок от 14 дни и е забранен достъпът до обекта, за основателна. Заповедта е издадена в противоречие с целта на закона, вкл. с принципа за съразмерност, поради което и на основание чл. 146, т. 5 от АПК ще се отмени като незаконосъобразна.

По разноските:

При този изход на спора жалбоподателят има право на разноски.  Същите са своевременно предявени. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът ще бъде осъден да заплати на жалбоподателя съдебни  разноски в размер на 50.00 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на съдебно производство.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,  Административен съд – Перник

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на ****ЕООД, ЕИК ****, седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. ****, представлявано от П.В.П. – управител, заповед № ФК-С888-0462793 от 21.01.2021г., издадена от началник на Отдел „Оперативни дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – магазин за алкохол и цигари, нон стоп, находящ се в гр. Перник, ул. ****, стопанисван от ****ЕООД, гр. Перник, за срок от 14 дни и е забранен достъпът до обекта.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите с административен адрес: гр. София, бул. „Христо Ботев“ № 17, да заплати на ****ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. ****, представлявано от П.В.П. – управител, съдебни разноски в размер на 50.00 лв. (петдесет лева).

Решението може да се обжалва от страните пред Върховен административен съд  на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

 

СЪДИЯ:/п/