РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПАЗАРДЖИК
РЕШЕНИЕ
№ 59 / 4.2.2020г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р
О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, II състав в открито съдебно
заседание на шестнадесети януари през две хиляди и двадесетата година в състав:
СЪДИЯ : ГЕОРГИ ПЕТРОВ
и секретаря АНТОАНЕТА МЕТАНОВА, като разгледа
докладваното от съдия Петров адм. дело №1307
по описа на съда за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:
I. За характера на
производството, исковете и становищата на страните:
1. Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК,
във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
2. Образувано по жалба на Община
Панагюрище, срещу Решение № РД-02-36-1243 от 06.11.2019г. на Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.“, с което е на
основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е
определена една обща финансова корекция в размер на 64195,50лв. с ДДС на
бенефициента Община Панагюрище, изчислена по пропорционален подход, съответно
от финансова корекция представляваща 5% върху допустимите разходи по
Договор с изпълнител №
BG16RFОР001-1.039-0001-С01-D-009 от 11.08.2017г. с изпълнител „Мебеллукс“ АД на
стойност 213985,00лв. без ДДС, за нарушение на чл. 39, ал. 3, във връзка с чл.
47 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки, във връзка с
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки – наличие на
ограничително изискване и от финансова корекция, представляваща 25% върху
допустимите разходи по Договор с
изпълнител № BG16RFОР001-1.039-0001-С01-D-009 от 11.08.2017г. с изпълнител
„Мебеллукс“ АД на стойност 213985,00лв. без ДДС, за нарушение на чл. 107, т. 1
и т. 21 б. „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки –
незаконосъобразно отстраняване на участник.
Счита се, че констатираните от
административния орган нарушения във връзка с откриване и провеждане на
процесната обществена поръчка са неправилни.
По т. 1 от Решението се възразява,
че нито в чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, нито в
чл. 47 от ППЗОП е посочено, на какъв носител трябва се представят документите,
дали на хартиен и/или на електронен, тоест
след като законодателя не определя формата - хартиен и/или електронен
носител в който се представят документите, това е правомощие на всеки
възложител. В този смисъл, аргумента на административния орган, основан на
разпоредбата на чл. 54, ал. 4 от ППЗОП се счита за несъстоятелен. Все в този
контекст е добавено, че участника „Хералд“ ООД е отстранен от участие в
процедурата, тъй като е представил ценовото си предложение в сканирано
изображение извън плика „Предлагана цена“, въпреки изричните указания дадени от
възложителя.
По отношение на т. 2 от Решението се
счита, че не е нарушено изискването на чл. 107 от ЗОП, тъй като образецът на
Единният европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) не е попълнен
съгласно изискванията на същия и в тази връзка, ако участникът е бил допуснат
до участие, независимо от непредставянето на допълнителен коректно попълнен
документ, това е щяло да довело до засягане на интересите на всички участници,
които са представили оферти за участие в процедурата, които отговарят на
обявените условия на възложителя и на документацията в процедурата.
Сочи се също така, че
непредставянето на допълнителни документи е ясен признак за незаинтересованост
на участника „ГБС - Пловдив” АД, гр. Пловдив, включително и с оглед
обстоятелството, че същият не е обжалвал решението за определяне на изпълнител
и съответно нееднозначно е показал, че не смята отстраняването му от участие за
незаконосъобразно.
Иска се оспореното решение да бъде
отменено изцяло, като се присъдят сторените разноски по производството.
3. Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., чрез процесуалния представител юрк. В. е на
становище, че жалбата е неоснователна. Счита се, че релевантните факти в случая
са точно установени, решението е издадено от снабдения с необходимите
правомощия за това орган и при точно спазване на предвидената в закона форма.
Материалния закон е правилно приложен и са спазени съответните административно
производствени правила. Постановения резултат е съответен на целта на закона.
По същество се поддържат изцяло
фактическите констатации и правните изводи, изложени в процесното решение.
Иска се жалбата да бъде отхвърлена,
като се присъдят сторените разноски по производството.
ІІ. За допустимостта :
4. Жалбата подадена в рамките на предвидения за
това преклузивен, процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради
което се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. За фактите :
5. Представена е Заповед № РД-02-36-1179 от
26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството с която
Деница Николова, на длъжност заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството е определена за
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г.“, като изрично са ѝ предоставени
правомощията да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и
подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ или за отхвърляне на проектно
предложение и прекратяване на процедурите, както и да издава всички други
актове, свързани с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
6. На основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, между Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, като Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 и Община Панагюрище, като бенефициент е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативната програма № РД-02-37-278 от 02.12.2016г., по силата на който,
ръководителя на Управляващия орган, се е задължил за предостави на
бенефициента, безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 5929237,02лв.
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.00.-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.39-0001 „Ремонт,
въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпност на средата, доставка
на ново оборудване и обзавеждане и благоустрояване на прилежащи площи към
образователни институции“.
7. В
тази насока с Решение № 6 от 24.02.2017г. на Кмета на Община Панагюрище е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Доставка на
оборудване и обзавеждане за модернизация на детските заведения обект на
интервенция но инвестиционен приоритет Образователна инфраструктура“. Номер на
поръчката в Регистъра на обществените поръчки: 00564-2017-0005.
В
т. 6.2 от Указания за участие в обществената поръчка(част от одобрената с
решението документация за участие) е посочено, че документите свързани с
участието в процедурата се представя в запечатана непрозрачна опаковка, която
включва заявление за участие ; опис на представените документи и оферта(л. 64 и сл.).
В
т.6.2.1. „Съдържание на заявлението за участие“, т. 6.2.2 „Съдържание на
офертата“ ; т. 6.2.2.1 „Техническо предложение“ е указано, че „…документите се представят и на електронен
носител в сканиран файл PDF или еквивалентен…“. Съобразно т. 6.2.2.2
„Ценово предложение“ от Указанията, ценовото предложение се представя в
отделен, запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“,
поставени в запечатана непрозрачна опаковка, като извън плика с надпис
„Предлагани ценови параметри“ не трябва да е посочена никаква информация
относно цената. Указано е също, че „…. В
плика с надпис – „Предлагани ценови параметри“ на електронен носител се
представя и Образец № 8 в сканиран файл PDF или еквивалентен…“.
8.
На 10.04.2017г., при условията и по реда на чл. 54 от ППЗОП е проведено
заседание на назначената от кмета на общината комисия, на което са отворени и
разгледани постъпилите оферти по обществената поръчка.
Според
Раздел ІV от съставения Протокол № 1 от 10.04.2017г. (л.152 и сл.), комисията е отворила по
реда на постъпването, запечатаните, непрозрачни опаковки, оповестила е тяхното
съдържание и е проверила наличието на отделен запечатан плик с надпис
„Предлагани ценови параметри“. Относно всяка една от разгледаните оферти е
отбелязано „… Трима от членовете на
комисията подписаха техническото предложение и плик с надпис „Предлагани ценови
параметри“.
9.
Според т.2 от Раздел V на Протокол № 1 от 10.04.2017г., комисията е разгледала
оферта вх. № 70-00-2006 от 07.04.2017г., подадена от „Хералд“ ЕООД, гр.
Габрово, като е констатирала, че в опаковката, съдържаща офертата на
дружеството е приложен CD, съдържащ три документа
във формат „TIFF“ със съответните наименования : заявление за участие,
техническо, ценово предложение. Разглеждайки сканирания файл с наименование
„ценово предложение“, комисията е установила, че Образец № 8 – ценово
предложение е попълнен и съдържа всички изискващи се параметри – единични цени
на артикулите ; обща стойност на съответния брой артикули; обща стойност по
обекти и обща цена на офертата. При това положение, комисията е отстранила
дружеството от участие в процедурата на основание чл. 107, т.1 и т.2, б. „а“ от
ЗОП.
10.
Според т. 10 от Раздел V на Протокол № 1 от 10.04.2017г., комисията е
разгледала оферта вх. № 70-00-2019 от 07.04.2017г., подадена от „ГБС - Пловдив“
АД, гр. Пловдив, като е констатирала, че в част І „Информация за процедурата за
възлагане на обществена поръчка и за възлагащия орган или възложителя“ от
ЕЕДОП, участникът не е посочил номера на обявлението. Съответно, комисията е
определила пет дневен срок в който дружеството следва да представи нов,
надлежно попълнен ЕЕДОП.
Според
т.9 от Раздел І на Протокол № 2 от 07.06.2017г.(л.166), комисията е констатирала, че „ГБС -
Пловдив“ АД, гр. Пловдив не е представил допълнителни документи съобразно
дадените му указания. При това положение, на основание чл. 107, т.2, б. „а“ от
ЗОП, комисията е отстранила дружеството от участие в процедурата.
11.
Съобразно Раздел ІХ на Протокол № 3 от 21.06.2017г.(л. 175), от допуснатите до
оценяване оферти, комисията е класирала на първо място таза, представена от
„Мебеллукс“ АД, гр. Сливен.
С
Решение № 37 от 07.07.2017г.(л.191), Кмета на Община Панагюрище е обявил предложеното му от
комисията класиране на участниците. Съответно, сключен е Договор за възлагане
на обществена поръчка BG16RFOP001-1.39-0001-С01-D-009
от 11.08.2017г.(л.942), между Община
Панагюрище, като възложител и „Мебеллукс“ АД, ЕИК *********, гр. Сливен, като
изпълнител.
12.
Въз основа на описаните до тук данни, в оспореното Решение № РД-02-36-1243 от
06.11.2019г., административния орган е приел, че поставените изисквания за
представяне на документите съставящи офертата на електронен носител във формат
pdf или еквивалентен са в нарушение на чл. 39. ал. 3 във връзка с чл. 47 от
ППЗОП и във връзка чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като зададеното условие е довело до
неоснователно ограничаване на участието на икономически оператори в
процедурата. Счетено е, че прилагането на сканираните документи в офертата на
участника не потвърждава волеизявлението, нито допринася с нещо за оценката на
техническото предложение. Посочено е, че поради неспазване на зададеното
незаконосъобразно изискване е отстранен участникът „Хералд“ ООД, който е
приложил електронно копие на офертата в плика с представените документи, но не
е поставил отделно сканираното копие на ценовата си оферта в запечатания плик с
предлагани ценови параметри, а то се е намирало в общия плик. Поради това
комисията е узнала ценовото предложение на участника и го е предложила за
отстраняване на основание чл. 137, т. 1 и т, 2 от ЗОП. На това основание,
административния орган е приел, че нарушението е съществено.
13. Относно второто от нарушенията,
административния орган е констатирал, че при преглед на документите,
представени в офертата на „ГБС-Пловдив“ АД, се потвърждава твърдението на
комисията, че в част I на ЕЕДОП на лицето, информацията не е посочена, но е приел,
че представения
от дружеството документ съответства на стандартния образец на ЕЕДОП, като е
налична достатъчна и пълна информация, която да идентифицира процедурата по
възлагане на обществена поръчка, включително номер на поръчката в Регистъра на
обществените поръчки, конкретно в първото сиво каре на стр. 1 от ЕЕДОП. Прието
е също така, в ЕЕДОП след инструкцията за позоваване на съответното обявление е
въведено указание с индекс 2, който препраща към бележка под линия „За
възлагащите органи: или обявление за предварителна информация, използвано като
покана за участие в състезателната процедура, или обявление за поръчка”. Това е
основало извода, че възложителят няма основание да изисква попълване на
информация за номер на обявлението в ОВ, доколкото задължението за въвеждане на
това поле е за възлагащите органи .
14.
По отношение на описаните до тук факти и констатации, спор между страните не се
формира. Твърдения и доказателства в противна насока не се заявиха и не се
представиха от страните.
Спора в случая се концентрира по отношение на
правната квалификация на фактите.
IV. За правото:
15. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е установено
правомощието на управляващите органи, да провеждат процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Според
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съответно в чл.72,
ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИВ са установени правилата, съобразно които при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.
Според чл. 73, ал. 1
и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, като
преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
16. Според чл. 2, т.
37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 - „икономически оператор“ означава всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
В случая, няма
съмнение и спор, че Община Пазарджик е икономически оператор по смисъла на
цитирания нормативен текст и „бенефициер“ по смисъла на чл. 2, т. 10 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
17. В контекста на
прежде цитираната нормативна уредба, следва да се приеме, че оспореното решение
е постановено от снабдения с необходимите правомощия за това административен
орган в хода процедура, проведена в съответствие с установените за това
процесуални правела и ред. Властническото волеизявление е облечено в съответно
изискваната от закона форма.
18. С оглед
формирания между страните спор относно приложението на материалния закон,
следва преди всичко да се очертания в чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на
общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, фактически състав на
„нередност“, който обема следните елементи : наличие на действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове ; това действие или бездействие да
съставлява нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането ; и да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
19. По отношение на
първото от нарушенията, твърдени в оспореното решение, административния орган посочил, че
посредством действията на икономическия оператор – Община Панагюрище, са
нарушени изискванията на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046на
Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, без да е указано коя точно от
всички хипотези на текста, се счита за неизпълнена от общината.
Счетено е също така,
че е нарушен и националния нормативен ред, съответно изискванията на чл. 39,
ал. 3, във връзка с чл. 47 от ППЗОП е чл. 2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП.
Нередността е
класифицирана, като такава по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
която сочи случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
Като краен резултат е
прието, че адекватния размер на финансовата корекция е 5% от допустимите
разходи по договора, сключен с „Мебеллукс“ АД.
20. Според посоченият
като нарушен чл. 39, ал. 3 от ППЗОП(редакция ДВ, бр. 28
от 08.04.2016 г.), офертата включва: техническо предложение,
съдържащо: документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не
е законният представител на участника; предложение за изпълнение на поръчката в
съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя;
декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; декларация
за срока на валидност на офертата; декларация, че при изготвяне на офертата са
спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната
среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри,
описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо;
друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага
от предмета на поръчката и ценово предложение, съдържащо предложението на
участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с
парично изражение.
Съобразно чл. 47, ал.
3 от ППЗОП(редакция ДВ,
бр. 28 от 08.04.2016 г.), при открита процедура и публично състезание
опаковката по ал. 2 включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, опис на
представените документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани
ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т. 2 от
ППЗОП.
Очевидно, цитираните
нормативни текстове не съдържат изрично указание, че волеизявлението
съставляващо заявление за участие, техническо предложение и ценово предложение
следва да бъде обективирано непременно в писмена форма от участника в открита
процедура по възлагане на обществена поръчка. Всъщност, въпросните текстове от
ППЗОП въобще не съдържат изискване за задължително спазване на точно определена
форма на обективиране на офертата.
Мислимо указание за
писмена форма е изискването по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „а“, „в“, „г“ и „д“ от
ППЗОП(казаната редакция) за
представяне документ за упълномощаване и
декларации. Следва също така да се отбележи, че действително, в чл. 54, ал. 4
от ППЗОП(редакция ДВ, бр. 28 от 08.04.2016 г.), е било възведено изискването, най-малко трима от членовете на
комисията да подписват техническото предложение и плика с надпис „Предлагани
ценови параметри“. Ясно е обаче, че от тези текстове на нормативния акт не е
възможно да се формира тълкувателен извод, че
ЗОП и правилника за неговото приложение не допускат каквато и да е
възможност, възложителя на обществена поръчка да изиска, освен представяне на
офертата във формата на писмен документ и представяне на същата информацията на
магнитен носител, когато според него естеството на поръчката налага това.
Казано с други думи, липсата на конкретно нормативно изискване за спазване
единствено на писмена форма при подаване на офертата и липсата на нормативно
указание или забрана, възложителя на обществена поръчка да изисква, определена
информация да бъде предоставена и на магнитен носител означава, че няма легална
пречка, възложителя на обществена поръчка по негова преценка освен писмено
обективирана оферта, да иска същите данни да бъде представени от участника и на
магнитен носител. Становището, че искането на възложителя, участниците в
обществената поръчка да представят определена информация на магнитен носител е
ограничително и препятства възможността в процедурата да участват неограничен
кръг субекти е явно несъстоятелно с оглед техническите реалии на настоящото
време. Аргумент в тази насока може да се черпи и от действащата понастоящем
редакция на чл. 47 от ППЗОП, установяваща възможност документи, свързани с
участие в обществени поръчки, да се подават чрез платформата съобразно
правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12 от ЗОП и при спазване
на изискванията, поставени от възложителя.
Все в тази насока,
трябва да се добави, че според чл. 39, ал. 3, т. 1, б „е“ от ППЗОП(прежде помената редакция), офертата включва мостри,
описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо.
Този текст от правилника е повече от очевидно указание, че предложението на
участника в обществената поръчка може да бъде обективирано не само в писмен
документ, но и във друга форма – конкретна вещ или вещи, снимки или описание,
включително е във формата информация на магнитен носител.
В конкретния случай,
предмет на обществената поръчка е „Доставка на оборудване и обзавеждане за
модернизация на детските заведения обект на интервенция но инвестиционен
приоритет Образователна инфраструктура“, включващ цялото множество вещи, които
обема оборудването и обзавеждането за въпросната модернизация на детските
заведения. Несъмнено е, че наличието освен на писмен и на магнитен носител на
заявените от участниците данни за цялото това множество от вещи с техните
отделни характеристики, параметри и ценови предложения, създава възможност за
значително по точна, прецизна и обективна преценка на отделните оферти при
тяхното разглеждане от комисията. Това оправдава необходимостта, възложителя на
поръчката да изиска данните от офертите на участниците в процедурата, да бъдат
представяни и на магнитен носител и то в съответния вид файл, който е
предпочитан от участника, без да са въведени някакви ограничения в тази насока.
От административната преписка е видно,
че това изискване на възложителя не е създало каквото и да е затруднение на
участниците в обществената поръчка и не е имало препятстващо действие по
отношение на желаещ да участва в процедурата субект. Участника „Хералд“ ООД е
отстранен от процедурата, тъй като е
представил ценовото си предложение в сканирано изображение извън плика
„Предлагана цена“, въпреки изричните указания дадени от възложителя, а не
защото не е представил данните за офертата си на магнитен носител.
Крайният извод от
изложеното до тук е, че в тази част оспореното решение на административния
орган е незаконосъобразно.
21. Относно второто
от твърдените нарушения в оспореното решение,
административния орган е посочил, че посредством действията на Община
Панагюрище, не са спазени изискванията на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., без да е
указано коя точно от всички хипотези на текста, се счита за неизпълнена от
общината.
Счетено е също така,
че е нарушен и националния нормативен ред, съответно правилата установени в чл.
107, т.1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Нередността е
класифицирана, като такава по т. 14, от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, която сочи случаите, при
които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно - отстранен е кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени..
Като краен резултат е
прието, че адекватния размер на финансовата корекция е 25% от допустимите
разходи по договора, сключен с „Мебеллукс“ АД.
22. Според чл. 107,
т. 1 от ЗОП (редакция
ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от
процедурата, кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии
за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията.
Съответно, според чл.
107, т.2, б. „а“ от ЗОП(същата редакция), освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
Както се посочи, ръководителя
на управляващия орган счита, че комисията назначена от кмета на общината,
неправилно е приела, че участникът „ГБС – Пловдив“ АД е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия и съответно, противоправно
не е допуснала дружеството до участие в процедурата.
23. Съобразно чл. 67,
ал. 1 от ЗОП(редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г.), при подаване на заявление за
участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Според чл. 67, ал. 4
от ЗОП(казаната редакция), единният европейски документ за обществени поръчки се предоставя в електронен
вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия.
Най сетне, според чл.
67, ал. 8 от ЗОПК(същата редакция), възложителят
няма право да изисква документи, които: вече са му били предоставени или са му
служебно известни, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до
националните бази данни на държавите членки.
24. Последно
цитираните текстове на чл. 67 от ЗОП, определят единният европейски документ за
обществени поръчки, като лична
декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дадено
дружество да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките
на Европейския съюз. Посредством ЕЕДОП, възложителите на обществени поръчки
получават необходимите сведения относно личното състояние и съответствието на
участниците с обявените критерии за подбор. Това ще рече, че цялата въпросна
информация и данни, които е необходимо да съдържа ЕЕДОП, следва да бъдат
попълнени от участника в процедурата, а не от възложителя на същата, както
счита ответника. Позоваването на индекс „²“ в ЕЕДОП, според
който изискването за позоваване на съответното обявление, публикувано в
Официален вестник на Европейския съюз е -
„… За възлагащите органи: или обявление
за предварителна информация, използвано като покана за участие в състезателна
процедура, или обявление за поръчка. За възложителите: периодично индикативно
обявление, използвано като покана за участие в състезателна процедура,
обявление за поръчка или обявление за съществуването на квалификационна
система..“, не следва да бъде разбирано, като въвеждане на задължение за
възложителя, сам да попълни въпросната информация, както е посочено в
процесното решение. Въпросното указание по индекс „²“ , пояснява, данни
за какво конкретно обявление следва да бъдат посочени в ЕЕДОП, но не указва, че
тези данни, не следва да бъдат попълнени от участника, а от възложителя на
обществената поръчка.
25. На следващо
място, както се посочи, съобразно чл.
67, ал. 4 от ЗОП(прежде посочената редакция), ЕЕДОП се представя в електронен вид по образец, утвърден с акт на
Европейската комисия. Съставянето на документ по утвърден образец, означава, че
в същия следва да бъде обективирана цялата информация и данни, релевантни за
конкретния случай, така както са указани в образеца.
Това именно в случая
е констатираното от комисията несъответствие в представения от „ГБС – Пловдив“
АД единен европейски документ за обществени поръчки. Участникът не е посочил
данни за номера на обявлението в Официален вестник(л.811).
В този смисъл, ръководителя
на управляващия орган в решението си е посочил, че „…При преглед на документите, представени в офертата на „ГБС-Пловдив“ АД,
се потвърждава твърдението на комисията, че в част I на ЕЕДОП на лицето
информацията не е посочена. Изразяваме несъгласие с извода на длъжностните
лица, че това е основание за отстраняване на участника от процедурата, поради
което намираме, че е незаконосъобразно отстранен. В ЕЕДОП на участника
„ГБС-Пловдив“ АД, който съответства на стандартния образец на ЕЕДОП, е налична
достатъчна и пълна информация, която да идентифицира процедурата по възлагане
на обществена поръчка, включително номер на поръчката в РОП…“(л. 33 in fine).
В Случая обаче, не
става реч, дали има достатъчно информация за обществената поръчка (както счита ръководителя
на управляващия орган), а за неточно съставен ЕЕДОП, с оглед утвърдения с акт
на Европейската комисия образец, изискващ конкретно посочване на определена
информация, на съответно определеното за това място в документа(както явно
счита жалбоподателя).
В този контекст,
мислима би била констатацията, че ако всички останали участници в процедурата
са попълнили точно и коректно ЕЕДОП, а единствено „ГБС-Пловдив“ АД не е сторило
това, то игнорирането на това нарушение, би поставило последно посоченото
дружество в привилегировано положение, спрямо останалите участници в
процедурата.
26. Най сетне,
изрично възведената забрана по чл. 67, ал. 8 от ЗОПК(сочената редакция), възложителят да не изисква
документи, които вече са му били предоставени или са му служебно известни, или
могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази
данни на държавите членки, в случая е спазена. Изискването за посочване на
номера на обявлението в Официален вестник, не попада в хипотезата на чл. 67,
ал. 8 от ЗОП и е съответно, на данните които следва да бъдат попълнени в
утвърдения с акт на Европейската комисия образец.
В този смисъл,
соченото от ръководителя на управляващия орган нарушение, не се констатира да е
осъществено от жалбоподателя. В тази част решението е незаконосъобразно и ще
следва да бъде отменено.
V. За разноските :
27. Според указанията дадени в т. 1 на Тълкувателно
решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение
се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва
да е вписан начина на плащане – ако е по банков път, задължително се представят
доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното
плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.
В случая, по делото липсват данни от страна на
жалбоподателя да са заплатени някакви разноски, било в брой, било по банков
път.
Ето защо, Съдът
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1243
от 06.11.2019г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.“, с което е на основание чл. 73, ал. 1, във
връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1,
т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е
определена една обща финансова корекция в размер на 64195,50лв. с ДДС на
бенефициента Община Панагюрище, изчислена по пропорционален подход, съответно
от финансова корекция представляваща 5% върху допустимите разходи по Договор с изпълнител №
BG16RFОР001-1.039-0001-С01-D-009 от 11.08.2017г. с изпълнител „Мебеллукс“ АД на
стойност 213985,00лв. без ДДС, за нарушение на чл. 39, ал. 3, във връзка с чл.
47 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки, във връзка с
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки – наличие на
ограничително изискване и от финансова корекция, представляваща 25% върху
допустимите разходи по Договор с
изпълнител № BG16RFОР001-1.039-0001-С01-D-009 от 11.08.2017г. с изпълнител
„Мебеллукс“ АД на стойност 213985,00лв. без ДДС, за нарушение на чл. 107, т. 1
и т. 21 б. „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП – незаконосъобразно
отстраняване на участник.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от
съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Административен съдия :/п/
РЕШЕНИЕ № 13622 от 03.11.2020 г. по адм. дело № 6396/ 2020 г. на ВАС-
Седмо отделение:
ОТМЕНЯ решение № 59/04.02.2020 година на Административен съд гр. Пазарджик
по адм. д. № 1307/2019 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Панагюрище срещу решение № РД-02-36-1243 от
6.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното
развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 година.
ОСЪЖДА община Панагюрище да заплати на Министерството на регионалното развитие
и благоустройство сумата от 6 536, 04 лева (шест хиляди петстотин тридесет и
шест лева и четири стотинки), разноски по делото.
Решението е окончателно.