Р Е Ш Е Н И Е
№ 19 01.02.2023г. град Кюстендил
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд
на шестнадесети януари две хиляди двадесет и трета година
в
открито съдебно заседание в следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Светла Кърлова
като разгледа докладваното
от съдия Алексова-Стоилова
административно
дело № 104 по описа на съда за 2022г.
и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73 от
ЗУСЕФСУ.
ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ, представлявана от заместник-кмета по
заповед №РД-00-325/22.03.2022г., издадена от кмета, с административен адрес:
гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 обжалва Решение от 09.03.2022г. на РУО на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ /ОПОС/. Релевира основанията за оспорване
по чл.146, т.2-4 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Нарушението на
формата е поради липса на мотиви по възражението на бенефициера, немотивираност
на основанието за налагане на финансовата корекция /ФК/ и на финансовото
отражение на нарушенията. Нарушението на процедурата е поради липса на
основание за извършване на повторна проверка на процедурата по ЗОП и поради
резултатите от тази проверка в контролния лист, съгласно който само един от
експертите е констатирал нарушенията на ЗОП. Противоречието с материалния закон
се свързва с отсъствие на констатираните от органа нарушения на ЗОП. Моли се за
отмяна на решението. Претендират се деловодни разноски, включително за юрисконсултско
възнаграждение.
В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.
В с.з. и писмени бележки
пълномощникът на ответния орган намира жалбата за неоснователна. Претендира
юрисконсултско възнаграждение по списък.
Кюстендилският административен съд,
след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото
доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена
следната фактическата обстановка по спора:
С административен договор
изх.№Д-34-28/10.04.2019г. между
Министъра на околната среда и водите като РУО на ОПОС 2014 – 2020г. от една страна и община
Кюстендил от друга страна, като водеща община, както община Т. и община
Невестино като партньори е сключен договор за предоставяне на община Кюстендил
на БФП по процедура BG16М1ОР002-2.002 „Комбинирана процедура
за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за
предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритена ос 2 „Отпадъци“ от
ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР за изпълнение на проект по ИСУН № BG16М1ОР002-2.002-0002 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“ с основни
дейности: Дейност 1 – подготовка на проектно предложение; Дейност 2 –
Проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор на инсталация
за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и на компостираща
инсталация за разделно събиране и оползотворяване на зелени и/или биоразградими
отпадъци, включително изграждане на външни връзки за водоснабдяване и
електроснабдяване; Дейност 3 – Консултантски услуги по см. на чл.166 от ЗУТ –
оценка за съответствието на инвестиционния проект със съществените изисквания
към строежите и извършване на строителен надзор по време на строителството;
Дейност 4 – Доставка на специализирано оборудване за разделно събиране и
транспортиране на зелени отпадъци; Дейност 5 – Управление на проекта и Дейност
6 – Дейности по информация и комуникация. Срокът за изпълнение на проекта е 30
месеца от сключване на договора, увеличен на 42 месеца, съгласно Допълнително
споразумение №1 с изх.№Д-34-28/13.09.2021г. Неразделна част от договора са
одобреното проектно предложение, условията за изпълнение по процедурата,
финансовия план за разходите по проекта и декларации от бенефициера.
Документите са приложени на л.28-68 и л.470-471 от делото.
В изпълнение на административния договор, община Кюстендил е
обявила обществена поръчка рег.индекс 12-00-81/19.03.2020г., изменена и
допълнена с решение рег.индекс 12-00-81/28.04.2020г. /в частта удължаване на
сроковете за получаване и отваряне на офертите/ и е утвърдила документацията за
възлагане на поръчката. Обществената поръчка е с предмет: „Избор на изпълнител
за Инженеринг /проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски
надзор/ на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови
отпадъци и на компостираща инсталация за разделно събиране и оползотворяване на
зелени и/или биоразградими отпадъци, включително изграждане на външни връзки за
водоснабдяване и електроснабдяване“. Поръчката е за строителство, с прогнозна
стойност 6 997 154.74лв. без ДДС и място на изпълнение м.“***“, с.Р, община К, ПИ 000132. Възлагането е чрез открита
процедура по чл.18, ал.1, т.1 и ал.2 във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП.
Документацията за възлагане на поръчката включва предмет, срок и място за
изпълнение, технически спецификации и изисквания към изпълнението, цени и начин
на плащане, условия за участие в процедурата, критерии за подбор, критерии за
възлагане, промени в обявлението или документацията, общи изисквания към
офертите, процедура за разглеждане на офертите, оценка и класирането им,
определяне на изпълнителя, гаранции за изпълнение на договора, други условия и
приложения. Депозирани са четири оферти: от „Баканика енерджи“ АД, ДЗЗД
„Велбъжд рек 2020“, „Еврорециклиране -
Кюстендил“ ДЗЗД и „Строймаг проджект 2020“ ДЗЗД. Работата на комисията по
оценяване на офертите е обективирана в Протоколи с №№1/19.05.2020г., 2/25.06.2020г.,
3/01.07.2020г. и 4/14.07.2020г., чиито резултати са обобщени в Доклад на
комисията, утвърден от кмета на общината на 15.07.2020г. С решение
№67/15.07.2020г. кметът на община Кюстендил е обявил класирането, като на първо
място е класиран участника „Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД, който е
определен и за изпълнител. С изпълнителя е сключен договор
рег.№Д-00-577/28.08.2020г. за изпълнение на поръчката, част от който са техническите
спецификации на проекта с приложенията към тях, техническото и ценово
предложения на изпълнителя. Материалите по обществената поръчка с нейното
изменение и документацията за възлагането й са приобщени на л.292-455 от
делото.
С писмо изх.№2-002-0002-2-611/25.09.2020г. РУО е уведомил
кмета на община Кюстендил, че при осъществения последващ контрол за
законосъобразност на процедурата по ЗОП не са установени нарушения,
съставляващи „нередност“ по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/, поради
което не са налице основания за налагане на финансова корекция /вж. л.474/.
Идентични са резултатите от съдържанието на контролните листове от проверката
на експертите от отдел ПК, началника на отдела и главния директор на ГД ОПОС
/вж. л.539-634/.
С писмо из.№04-15-1/12.01.2022г. ИА „Одит на средствата от
Европейския съюз“ към МФ е уведомил УО на ОПОС за необходимост от предприемане
на незабавни коригиращи действия във връзка с високия процент грешки от одита
на операциите за декларираните разходи през седма счетоводна година по ОПОС ,
като е задължил УО да извърши повторна проверка за законосъобразност на вече
проверените процедури за избор на изпълнител с акцент върху най-често
срещаните, повтарящи се нарушения, констатирани в последния одит на операциите,
като започне с процедурите, по които са сключени договори на стойност над 1млн.лв.
без ДДС /вж. л.473/.
С писмо изх.№2-002-0002-2-114/03.02.2022г. началникът на
отдел ПК е уведомил РУО, че в резултат на извършената повторна проверка на
проведената обществена поръчка от община Кюстендил са установени две нарушения,
идентични с описаните в оспореното решение на РУО /вж. л.475/. Контролния лист
от повторната проверка е приложен на л.524-538 от делото. Нарушенията по
контролния лист са констатирани от експерта, извършващ проверката.
С писмо изх.№2-002-0002-2-145/07.02.2022г. РУО на ОПОС е
уведомил кмета на община Кюстендил за констатираните нарушения в процедурата по
ЗОП при повторната проверка, а с писмо изх.№91-00-23/17.02.2022г. кметът е
подал възражения срещу нарушенията /вж. л.476-494/.
С оспореното решение от 09.03.2022г. РУО на ОПОС на
основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ /сега
ЗУСЕФСУ/ и на основание т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности за допуснати от бенефициера две нарушения
на правилата на ЗОП е определил обща финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС допустими за
финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Еврорециклиране - Кюстендил“
ДЗЗД. Наложената от органа финансова корекция е в размер на 61 866.15лв.,
изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по договора с
бенефициера, представляваща и сумата за възстановяване по чл.35, ал.2 във вр. с
ал.1, т.1 от Наредба №Н-3/22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество. Посочените от РУО нарушения са
следните:
1.Незаконосъобразен критерий за подбор по отношение на
изискването за вписване в ЦПРС във връзка с обединенията – нарушение на чл.2,
ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Като мотиви РУО е
посочил, че в обявлението и документацията за обществената поръчка възложителят
е поставил изискване участникът да притежава регистрация в ЦПРС за четвърта
група, втора категория строежи, в съответствие с чл.5, ал.6 от ПРВВЦПРС или
регистрация в съответен регистър на държава-членка на ЕС или друга държава –
страна по СЕИП, като в този случай участникът представя еквивалентен документ,
доказващ регистрация в аналогична професионална организация на държавата, в
която е установен и има силата на вписване в ЦФРС за обхвата на дейностите, за
които е издаден. В случай на участие на обединение, което не е ЮЛ спазването на
изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението са ангажирани с изпълнението на строителството.
Според органа, това изискване спрямо обединенията необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице. Органът е посочил, че изискването всеки член на обединението, който ще
извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС за изискуемата се четвърта
група, втора категория строежи, необосновано ограничава участието на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС по изискуемата се от възложителя
категория, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в
изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
Според органа, след като законодателят предвижда в нормативни актове
възможността в обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС за
изискуемата категория строеж, то неоснователно възложителя е ограничил тази
възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има
въпросната регистрация за посочения вид строежи. Според РУО е налице
необосновано изключване на неопределен брой лица от участие поради наличието на
процесното ограничително условие. Посочени като нарушени са принципите в чл.2,
ал.1 от ЗОП за недопускане на дискриминация, осигуряване на свободна
конкуренция и равнопоставеност. В заключение РУО не е приел възраженията на
берефициера и е потвърдил наличието на посоченото нарушение.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Получените
4 оферти, допуснати до участие и отговарящи на критериите за подбор според
органа установяват минимално ниво на конкуренция, поради което предвидения
процентен показател за тази нередност се равнява на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от РУО за допустимите за финансиране
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/
по сключените договори.
2.Незаконосъобразна методика за оценка на офертите –
нарушение на чл.70, ал.5 във вр. с ал.7 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Като мотиви РУО е посочил, че съгласно обявлението и
документацията за поръчката, избрания от възложителя критерий за възлагане е
„оптимално съотношение качество/цена“. Формулата, по която се изчислява
„Комплексната оценка“ за всеки участник е: КО = П1 + П2, където: П1 е показателя
„Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ а П2 е
оценката на „Ценовото предложение за изпълнение на поръчката“. Общата
техническа оценка по показателя П1 се изчислява по формулата П1 = КТП1 + КТП2 +
КТП3, където: КТП1 е подпоказателя „Предлаган подход за качеството изпълнение
на поръчката“ – до 30 точки, КТП2 е подпоказателя „Организация за изпълнение на
дейностите от предмета на настоящата поръчка“ – до 20 точки и КТП3 е подпоказателя
„Мерки за опазване на околната среда“ – до 10 точки.
Оценките по подпоказателя КТП1 са 10, 20 и 30 точки, като 10
точки се присъждат за три надграждащи обстоятелства, 20 точки се присъждат за
четвърто надграждащо обстоятелство към посочените три, а 30 точки се присъждат
за пето надграждащо обстоятелство към посочените четири такива. РУО е цитирал
поотделно съдържанието на всяко едно от надграждащите обстоятелства от
подпоказателя КТП1. Извел е извод, че възложителя е определил надграждащите
характеристики по начин, от който не става ясно какво ниво на техническото
предложение ще се приема за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви
качествени измерители ще се оцени като осигуряващо по-добро качество. Не е ясно
и с каква насоченост следва да са посочените начин и последователност на всяка
от основните дейности от предмета на поръчката, за да се приеме, че осигуряват
качествено изпълнение на поръчката, предвид на това, че се касае за три отделни
вида дейности по проектиране, авторски надзор и строителство, които са различни
по своя характер, същност и специфика на самата дейност, още повече, че самото
качество се обуславя от спазване на законодателството в областта, особено по
отношение на проектирането и авторския надзор. Отделно от това РУО е посочил,
че нормата на чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ предвижда проверката и контрола на
доставените и влагани в строежа строителни продукти да се извършва от
строителния надзор. Така, лице от структурата на строителя не може да гарантира
за съответствие на доставяните продукти с нормативните изисквания по смисъла на
посочената норма от ЗУТ.
Оценките от подпоказателя КТП2 са 7, 15 и 20 точки, като 7
точки се присъждат за две надграждащи обстоятелства, 15 точки се присъждат за
трето надграждащо обстоятелство към посочените две, а 20 точки се присъждат за
четвърто надграждащо обстоятелство към посочените три. РУО е цитирал поотделно
съдържанието на всяко едно от надграждащите обстоятелства по подпоказателя
КТП2. Извел е извод, че за описаните обстоятелства не са налице указания или
поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на
допълнително качество на изпълнението, как ще се оценява качеството на
разпределението на ролите, функциите и отговорностите между експертите, как ще
се преценява кои дейности от предмета на поръчката са основни и кои от тях
участниците следва да обвържат с предложените за експертите функции, задачи и
отговорности, за да обосноват присъждането на допълнителни точки. По този начин
според РУО не е дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката. Неясен според РУО е и начина за оценка
на надграждащите обстоятелства, като липсва единна база за сравнение на
предлаганите ресурси на участника, начин на разпределение на функциите, ролите
и отговорностите на членовете на екипа и обвързаност на основните дейности от
предмета на поръчката.
РУО е формирал общия извод, че методиката не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение по всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на
оценката не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията. Следователно, показателите за оценка дават неограничена
свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Според РУО методиката има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. В
заключение РУО не е приел възраженията на берефициера и е потвърдил наличието
на посоченото нарушение.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на наредности.
Получените 4 оферти, допуснати до участие и отговарящи на критериите за подбор
според органа установяват минимално ниво на конкуренция поради което
предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от РУО за допустимите за
финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ по сключените договори.
Оспореното решение е връчено на адресата по ИСУН на
09.03.2022г., а жалбата срещу него е подадена по пощата на 22.03.2022г. /вж.
л.24 и л.290/.
Със заповед №РД-13/06.01.2022г. министърът на околната среда
и водите на основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от УП на
МОСВ на основание чл.18, ал.1 от Наредба №Н-3/22.05.2018г. във вр. с чл.84,
ал.1 от ЗДСл е оправомощил издателя на оспореното решение Г.С.С за РУО на ОПОС
и е възложил на органа да изпълнява функциите на РУО във вид и обем, определен
в нормативната уредба, с изключение на функции, които не засягат правото за
издаване на оспореното решение /вж. л.456/.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от
посочените по-горе доказателства.
С оглед установената фактическа
обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен правен субект с право на
обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й
съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ.
В резултат на служебната проверка по
чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е незаконосъобразен
административен акт. Съображенията за това са следните:
По компетентността на органа:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в
чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕФСУ,
между които са ЕФРР и КФ, от които е съфинансирана ОПОС 2014 – 2020г. Съгласно
чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ
са управляващите органи /УО/, счетоводни органи и одитните органи. Част от
дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител
на УО могат да се упражняват и от овластено от него лице. С представената
заповед №РД-13/06.01.2022г. на министъра на околната среда и водите е
осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение.
Същият е с предоставени правомощия за РУО по ОПОС 2014 – 2020г. Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер от РУО.
Страните не спорят относно компетентността.
По формата на акта:
При издаване на решението са спазени изискванията на чл.73,
ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията
от бенефициера. Решението отговаря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговия адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за необсъждане
на възраженията в писмо изх.№91-00-23/17.02.2022г. Макар и да не акцентира
върху всички изложените в писмото съображения, обосновавайки изводите за
наличие на нередности, съставляващи нарушения на правилата по ЗОП, органът е
дал отговор по съществото на релевираните от бенефициера възражения. Органът е установил
какво е финансовото отражение на нарушенията, определяйки финансовата корекция
по пропорционалния метод по чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности.
По административната процедура:
Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73,
ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
бенефициера да представи писмени възражения по установените нарушения от
повторната проверка и по основателността и размера на ФК. Писмото на органа с
изх.№2-002-0002-2-145/07.02.2022г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. Доказателствата по
преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е
изготвена от бенефициера и публично обявена. В изпълнение на общите правила по
чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от органа след изясняване на фактите
и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване
възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за отсъствие
на основание за извършване на повторна проверка на процедурата по ЗОП и за
резултатите от тази проверка в контролния лист, съгласно който само един от
експертите е констатирал нарушенията на процедурата по възлагане на поръчката.
Вярно е, че в контролния лист от повторната проверка само
експерта М.П.Х.е формирал извод за процесните нарушения на ЗОП. Директорът на
дирекция „Вътрешен одит“ в МОСВ Б.Л.Кне е формирала подобни изводи по II.2 и II.3 от
листа, като такива са данните за посочените точки от листа и на главния
директор на ГД ОПОС Г.С.С. Всички служители обаче са отбелязали в листа
самостоятелно заключение с „Да“ в съответните графи, без да са направили
корекции или оборили изводите на експерта Ханджиев. Отделно от това,
изготвеното от М.Х.писмо е одобрено и подписано от Б.К. и същото е изпратено на
Галина Симеонова, която е издала оспореното решение. Изложеното поведение на
служителите сочи за формиране на еднозначен извод за наличие на нарушения по
ЗОП.
Уведомяването на бенефициера с предходно писмо
изх.№2-002-0002-2-611/25.09.2020г. на РУО за законосъобразно проведена
процедура, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и
определяне на ФК. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при
възлагането на обществената поръчка, което нарушение се квалифицира като
нередност по приложимото право, няма пречка за бъде издаден акт по чл.73, ал.1
от ЗУСЕФСУ. Единствените законово предвидени ограничения по чл.71, ал.3 и ал.4
от ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното
право, съответно една и съща нередност, да бъде определена само веднъж ФК и
общият размер на определените няколко ФК да не надвишава размера на реално
предоставената финансова помощ. Освен това, с оспореното решение не се изменя
влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размера на вече определена
ФК, което да обуслови провеждане на производство по чл.99 от АПК. Писмото от
предходната проверка е с уведомителен характер и на него ЗУСЕФСУ не придава
качеството на ИАА. В изпълнение на чл.143, §1 и §2 от Регламент /ЕС/ №1303/2013
и на чл.9, ал.5, чл.69, ал.1 и чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ РУО е длъжен да определи
ФК за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото
право, при спазване на ограниченията по чл.71, ал.3 от ЗУСЕФСУ и при
съобразяване с изискването по чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ при констатиране на повече
от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чиито размер е равен на най-високия
процент, приложен за тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Провеждането на
производство за определяне на ФК по договор, спрямо който с предходен акт на
РУО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността
на критерия за подбор по отношение вписването в ЦПРС за обединенията и по
отношение методиката за оценка не е недопустимо, доколкото няма нормативно
установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на ФК.
Липсва пречката по чл.27, ал.2, т.1 от АПК за образуване, провеждане и
приключване на производството по издаване на оспореното решение. /в този смисъл
вж. решение №11948/21.12.2022г. по адм.д.№6304/2022г., решение №473/16.01.2023г.
по адм.д.№6486/2022г., двете на VII о. на
ВАС/.
Нормата на чл.77 от ЗУСЕФСУ е неприложима, т.к. повторната
проверка цели коригиране на общия процент на грешките, установени при одита на
операциите за декларираните разходи през седма счетоводна година /01.07.2020г.
– 30.06.2021г./ за достигане до прага на същественост, поради което не касае
коригиране на разходи, подадени към ЕК.
По материалния закон:
Решението обаче противоречи на материалния закон.
Нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ въвежда правило за пълна
или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ чрез
извършване на ФК при наличие на конкретно посочени основания, между които по
т.9 е за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕФСУ. Определението за „нередност“ по чл.2, т.36 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013г. съдържа три елемента: 1.действие или бездействие на
икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3.което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ препраща
за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Този акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на
приложимите ФК. В т.11 от раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ са включени нарушения, касаещи използване на основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по см. на
т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Т.11,
б.“б“ от приложението касае случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Тези нарушения водят до налагане на ФК от 5%. Нормата на чл.7 от
Наредбата не позволява натрупване на финансови корекции, а определяне на
най-високия приложим процент. Критериите за преценка относно размера на
корекцията са посочени в чл.72 от ЗУСЕФСУ. Нередностите, представляващи
нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕФСУ включват възлагане на
дейности по строителството от бенефициер с качеството възложител, като се
прилагат правилата на ЗОП.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява,
че община Кюстендил е икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013г., т.к. участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ. В качеството
на икономически субект, страна по договор за БФП, общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕФСУ. Налице е първия елемент от определението за нередност в
съюзното право.
Спорът е относно наличието на втория елемент от
определението за нередност по Регламента, т.е. дали има нарушение на
националното право и по-конкретно на общите изисквания за критериите за подбор
и за възлагане на поръчките по чл.59 и чл.70 от ЗОП и дали тези нарушения
ограничават достъпа на участниците в процедурата по см. на т.11 от приложението
към Наредбата за нередности.
Изводите на съда по отделните нарушения са следните:
Относно извода на РУО за незаконосъобразен критерий за
подбор по отношение на изискването за вписване в ЦПРС във връзка с обединенията,
нарушаващ чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП въвежда общото изискване
при участие на обединения, които не са ЮЛ, съответствието с критериите за
подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за
създаване на обединението.
Видът на обявената от възложителя
обществена поръчка, съгласно решението за откриване на процедурата и
обявлението касае поръчка за строителство. В документацията за възлагане на
поръчката възложителят е определил предмета на поръчката като инженеринг,
включващ проектиране, изграждане, доставка на оборудване и авторски надзор.
Обектът на поръчката е посочен като „смесен“, обединяващ строителство, доставка
на стоки и предоставяне на услуги. Строежът на инсталацията по проекта е от
втора категория по см. на чл.137, ал.2, б.“г“ от ЗУТ и за него важи изискването
на чл.3, ал.2 от ЗКС, според което изпълняващите го строители следва да бъдат
вписани в ЦПРС. Наличието на подадени оферти от обединения във вид на ДЗЗД прави
приложимо правилото на чл.3, ал.3 от ЗКС, съгласно което поне един от
участниците в обединението трябва да бъде вписан в ЦПРС. Изискването по чл.3,
ал.3 от ЗКС представлява т.нар. „друго условие“ по чл.59, ал.6 от ЗОП,
необходимо за изпълнение на поръчката. Прилагането на нормата по чл.3, ал.3 от
ЗКС, във връзка с препращането от чл.59, ал.6, пр.2 от ЗОП, налага съобразяване
на разпределението на участието на лицата в обединението за изпълнение на
дейностите, съгласно договора за неговото създаване. Следователно,
съответствието с критериите за подбор по см. на чл.59, ал.6, пр.2 от ЗОП по
отношение на обединенията-участници в обществената поръчка предполага вписване
в ЦПРС не на всички участници в обединението, а на тези от тях, които съобразно
разпределението на участието в обединението ще изпълняват дейностите по
строителството. Изискването за регистрация поне на един от участниците в
обединението по чл.3, ал. 3 от ЗКС не може да се тълкува изолирано от пълния
текст на чл.59, ал.6 от ЗОП, изискващ да се преценява и разпределението на
участието на лицата в обединението. Това разпределение може да позволява
участие в строителството на двама и повече от участниците, които имат
регистрация в ЦПРС. Нормата на чл.3, ал.3 от ЗКС не ограничава броя на
регистрираните строители от обединението в извършване на строителството. По
арг. от чл.357, ал.1 от ЗЗД право на свободна воля на обединението е да реши
колко и кои от регистрираните в ЦПРС участници се извършват строителството по
обществената поръчка. Поради изложеното, въведения от възложителя критерий за
подбор не е незаконосъобразен. Според този критерий, при участие на обединение
/което не е ЮЛ/ в строителството, спазването на изискването за регистрация в
ЦПРС се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. С
други думи, изискването за регистрация се отнася за тези лица, които по общо
съгласие на участниците в обединението са определени /разпределени/ за изпълнение
в строителството /независимо от това дали участника е един, дали са двама или
повече/. Систематичното тълкуване на чл.3, ал.3 и ал.4 от ЗКС не налага друг
правен извод, т.к. ал.4 забранява самостоятелното изпълнение на строежа от
нерегистрирани участници в обединението, но това правило не е обект на
въведения от възложителя критерий за подбор.
С оглед на горното, незаконосъобразен е извода на РУО за
въведено от възложителя ограничително условие. Въведеният критерий за подбор не
въвежда необосновано изключване на неопределен брой лица от участие в
процедурата, нито поставя условие всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС.
Възложителят не ограничава участието на субекти без регистрация в ЦПРС в
строителство съвместно с регистрирани такива, т.к. тогава важи правилото на
чл.3, ал.4 от ЗКС, съгласно което членовете без регистрация не могат
самостоятелно да изпълнят строителството. Обсъжданият критерий за подбор
съответства на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП за недопускане на дискриминация,
осигуряване на свободна конкуренция и равнопоставеност.
Относно извода на РУО за незаконосъобразна методика за
оценка на офертите, нарушаваща чл.70, ал.5 във вр. с ал.7 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съгласно документацията за възлагане на обществената поръчка
и обявлението за нея, избраният от възложителя критерий за възлагане е по
чл.70, ал.1, т.3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. Това съотношение
съдържа показателя цена в т.нар. „ценово предложение на изпълнителя на
поръчката“ /показателя П2/ и показатели, включващи качествени и екологични
аспекти, свързани с предмета на поръчката в т.нар. „техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката“ /показателя П1/. Съгласно правилото на
чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП начинът на определяне на оценката по всеки от
показателите трябва да дава възможност да се оцени: 1.нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката и
техническите спецификации, 2.да се сравнят и оценят обективно техническите
предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател. Към тези правила се включва и нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП,
съгласно която въведените от възложителя показатели следва да са свързани с
предмета на поръчката, като не трябва да дават неограничена свобода на избор и
трябва да гарантират реална конкуренция.
В конкретния случай, РУО е констатирал нарушения на
посочените норми от ЗОП по отношение на подпоказателите КТП1 „Предлаган подход
за качествено изпълнение на поръчката“ и КТП2 „Организация за изпълнение на
дейностите от предмета на настоящата поръчка“ от показателя П1. И при двата
подпоказатели възложителят е избрал надграждащия оценъчен подход. За КТП1
максималния брой 30 точки се присъждат при установени основни изисквания,
допълнени с допълнителни такива. За КТП 2 максималния брой 20т. се присъждат на
същия принцип.
За КТП1 основните изисквания за качествено изпълнение на
поръчката по отношение на техническата оферта на участника са свързани с
избрания подход от участника за изпълнение на строителството, който включва и
анализ на техническата спецификация, ПИП /прединвестиционното проучване/ и
останалите приложения към спецификацията, избрания начин на изпълнение на
отделните дейности от инженеринга и избраната последователност на тяхното
изпълнение. Допълнителните изисквания за КТП1 са свързани с предвидените
ресурси за изпълнение на инженеринга /човешки, физически и финансови/,
предвидения контрол за качеството по време на изпълнението и контрол на
качеството на материалите при изпълнение на всички видове СМР по техническата
спецификация.
Така формулирани, основните изисквания по КТП1 са във връзка
с допълнителните такива, като последните са надграждащи на първите и дават
добавената стойност на предложената концепция, а първите са основополагащи за
качеството изпълнение на проекта. Посочването на избрания от участника подход
за изпълнение на предмета на поръчката, съпроводено с начина на изпълнение на
отделните дейности от инженеринга и тяхната последователност включват всички
дейности от предмета на поръчката /проектиране, авторски надзор и
строителство/, като прибавянето към тях на предвидените ресурси за
осъществяване на тези дейности и мерките за контрол дават достатъчно възможност
за оценка на нивото на изпълнение по всяка от офертите, позволяват
индивидуализация и персонализация на всеки участник с оглед спецификата на
неговото проектно предложение и в същото време осигуряват достатъчно информация
за правилата при оценяване. Липсва припокриване по отношение на базовите и
надграждащи елементи. Нито един от участниците не е отправил запитване до
възложителя относно подпоказателя КТП1, което означава, че всеки участник е бил
наясно с критериите за качество по КТП1, които следва да заложи в офертата си.
Инженерингът е нормативно уредена дейност в обхвата на трите включени в него
отделни дейности. Нормативната регламентация на инженеринга е спазена в утвърдената
от възложителя обща техническа спецификация и в техническите спецификации за
всяка от отделните дейности. Посочените технически спецификации съдържат
конкретните изисквания и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за
да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество. Съвкупната преценка
на посочените обстоятелства – нормативната регламентация на дейността,
конкретизацията на обхвата й в техническите спецификации на възложителя,
формулираните от него по вид и обхват дейности от инженеринга и спецификата на
обекта на поръчката дават възможност конкретните предложения по отделните
основни и надграждащи изисквания за подпоказателя КТП1 да бъдат обективно
оценени. Показателите са формулирани по начин не само членовете на комисията да
ги разберат и приложат по начин, който да дава възможност действително да се
провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат „всички
разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да
разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин“,
съгласно утвърдената практика на СЕС по отношение формулиране на показателите
за оценка за съответствието на техническите предложения. Спецификите на
офертите са надлежно коментирани и самостоятелно оценени от комисията, съгласно
протоколите за работата на комисията и доклада по оценяване. Изводите на
комисията не са резултат на свободна интерпретация и субективизъм, а са
формирани при последователно прилагане на зададени точни критерии за оценяване
на нивото на предложено изпълнение във всяка оферта. Липсва и твърдяното от
органа несъответствие по отношение контрола за качеството на строителните
материали във връзка с нормата на чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ, т.к. контролът по
подпоказателя съгласно т.5.4 към раздел II
„Технически спецификации и изисквания към изпълнение“ от документацията за
възлагане на поръчката е предвиден да се осъществява от изпълнителя като
вътрешен, текущ и постоянен са съответствие на влаганите строителни продукти с
предвидените такива в проектносметната документация, техническата спецификация
и офертата на изпълнителя. Този контрол не замества контрола по чл.166, ал.1,
т.2 от ЗУТ, който е заложен в документацията по поръчката в нейната нормативна
част.
За КТП2 основните изисквания за качествено изпълнение на
поръчката по отношение на техническата оферта на участника са свързани с избраната
от участника организация за изпълнение
на дейностите от предмета на поръчката, която включва като основни изисквания организацията
на строителната площадка и работата на инженерно-техническия /ръководен/ и
изпълнителен състав на участника и като допълнителни изисквания разпределението
на основните дейности от поръчката на ниво отделна задача /с дефиниция на
термина „задача“/, контрол на изпълнението на задачите и отчитане на
резултатите, разпределение на всяка от дейностите по експерти на ниво отделна
задача и анализ на възможните трудности при изпълнението с мерки за тяхното
преодоляване. Така посочени, основните изисквания са различни от допълнителните.
Допълнителните надграждат основните и създават оценъчна скала за организацията
на изпълнение на дейностите от инженеринга както за самите дейности, така и за
персонала, комуто са възложени, до степен на контрол върху всеки участник в
инженеринга и върху всяка извършвана от него задача и залагане на конкретни
мерки за преодоляване на възможните трудности в работата.
Изводът от изложеното е, че
включените изисквания в подпоказателя КТП2 дават възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите в частта организация на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Съдът не споделя
извода на РУО за липса на единна база за сравнение на предлаганите ресурси на
участника, начина на разпределение на функциите, ролите и отговорностите на
членовете на екипа и обвързаност на основните дейности от предмета на
поръчката. Прилагани в своята взаимна връзка, основните и надграждащите
изисквания от подпоказателя КТП2 дават възможност за конкретика в офертите,
която да бъде предмет на обективно сравнение и оценка от комисията, което
реално е осъществено, видно от съдържанието на протоколите на комисията и изготвения
доклад до възложителя. Самите участници не са имали уточняващи въпроси към
изискванията от подпоказателя, разбрали са точния им обхват и са ги тълкували
по еднакъв начин, предвид обсъденото и съпоставено от комисията съдържание на
офертите.
За пълнота на изложението, съдът ще
посочи, че при формулиране на подпоказателя КТП3 – „Мерки за опазване на
околната среда“ липсват нарушения на изискванията за чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП.
Подпоказателят е във връзка с идентифицираните от възложителя в техническата
спецификация аспекти за опазване на води, почви и въздух, включващи дейностите
по мониторинг и контрол на изпълнението на предложените мерки общо и поотделно.
С оглед на горното, обобщения извод на РУО за незаконосъобразна
методика е неправилен.
Липсата на нарушения по ЗОП води до липсата на втория
елемент от определението за нередност по Регламент №1303/2013г., поради което
не е налице основанието по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
За пълнота на мотивите съдът ще посочи, че при условие на
доказани нарушения на националното право /ЗОП/, каквито в случая не са налице,
ще бъде осъществен третия елемент от определението за нередност по Регламента.
Еднопосочна е практиката на ВАС и СЕС, че нито националното законодателство,
нито правото на ЕС поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискването да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Естеството на допуснатите нарушения не позволява да се
определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната БПФ, поради
което РУО в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния
метод. В оспореното решение органът е изложил точни и конкретни съображения за
избрания процентен показател при съобразяване на принципа за некумулиране на
процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената ФК,
формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с
изпълнителя. Определеният размер на ФК на 5% от стойността на допустимите
разходи е съответен на правилото по т.11 от приложение №1 към Наредбата за
нередности, т.к. процентът е минималния такъв, приложим поради минимално ниво
на конкуренция в резултат на получените 4 оферти, които са допуснати до участие
и отговарят на критериите за подбор, както правилно е установил РУО. Определената
ФК е в съответствие с естеството и сериозността на допуснатото нарушение и
финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ. Съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ
за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
Изводът на съда за незаконосъобразна ФК поради отсъствие на
твърдяните от РУО нарушения на правилата на ЗОП налага отмяна на оспореното
решение.
На основание чл.143, ал.1 във вр. с §1, т.6 от ДР на АПК и
чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК МОСВ дължи на община Кюстендил
деловодни разноски в размер на 594.93лв., включващи 494.93лв. заплатена ДТ и 100лв.
юрисконсултско възнаграждение по чл.24, изр.2 от Наредба за заплащането на правната
помощ във вр. с чл.37 от ЗПП.
Поради изхода от спора ответника няма право на деловодни
разноски.
Мотивиран от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 09.03.2022г. на РУО на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, с което на основание чл.70,
ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ и
на основание т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности за допуснати от община Кюстендил нарушения на правилата
на ЗОП е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по сключения договор №Д-00-577/28.08.2020г. с изпълнител
„Еврорециклиране - Кюстендил“ ДЗЗД на стойност 6 837 994.75лв. без ДДС.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО
НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ да заплати на ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ деловодни разноски в размер на 594.93лв. /петстотин деветдесет и четири
лева и деветдесет и три стотинки/.
Решението подлежи на касационно
обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за
изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: