Р Е Ш Е Н И Е
№184
Гр.Р., 13.12.2017г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Р.НСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение в публично съдебно заседание на 14 ноември през две
хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ
ПАВЛОВА
При участието на
секретаря ТОДОРКА НЕДЕВА като
разгледа т.д.№124 по описа за 2017 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Искът е с правно основание чл.92 ЗЗД.
Ищецът „ЕТЕРНА-2006“ООД, гр.С., чрез
пълномощник адвокат С.Ш. *** е предявил иск против „КЕРОС БЪЛГАРИЯ”ЕАД
гр.Р., като твърди, че между двете дружества на 31.07.2008г. бил сключен
договор, по силата на който ответника му възложил работите по пълно завършване на стени и
покриви с изолационни панели на новата фабрика за керамични плочи в
Индустриална зона Р.. Неразделна част от договора е приложение
№1-„Количествено-стойностна сметка“, което съдържа подробно описание на
видовете СМР, количества и цени. Общата стойност на работите е 2800033.52лв. /в
договора чл.5 е посочена цена 1431634.41 евро/. Член 7 от договора сочи вида,
начина и сроковете на плащане на възложената изработка, а според пр.4-от
плащането на всяка фактура ще бъдат приспадани 5%. Това приспадане ще бъде
върнато на „ЕТЕРА 2006“ООД една година след крайния сертификат за приемане –акт
обр.15. Констативния акт за установяване годността на
обекта - обр.15 е изготвен и подписан на
30.06.2009г., а заради цитираната уговорка, една година след тази дата
ответника дължи всички 5%-тни удръжки от всяка фактура, така вземането на
задържаните вноски става изискуемо на 30.06.2010г. Въпреки уговореното в
договора ответника отказал заплащането на дължимата сума, поради което ищеца
предявил иск пред РОС. С решение, постановено по т.д.№62/2015г., РОС осъдил
ответника да му заплати сумата 103355.75лв., а след обжалването му Апелативен
съд-Велико Търново с решение по в.т.д.№168/16г. изменил решението и осъдил
ответника да му заплати 122255.75лв.-сума от задържани гаранционни вноски, като
бил издаден и изпълнителен лист. С платежно нареждане от 27.02.2017г. ответника
доброволно и независимо от срока за касационна жалба заплатил по сметка на
ищеца 122255.75лв. главен дълг и **030.59лв.
разноски. В чл.9.2.6 от договора е уговорена санкция за забавено изпълнение на
задължението за плащане на дължимите суми, удържани от възложителя по
изработката.Твърди, че уговорената санкция има характер на неустойка за
забавено плащане по 0.5% на ден, върху дължимите суми. Началната дата е
30.06.2010г., а доброволното плащане на дълга е на 27.02.2017г., за този период претърпял значителни вреди,
изразяващи се в забавено плащане на работници, накърнена търговска репутация и
др. подобни. Твърди, че факта на неизпълнение на договора с дължимото плащане
на гаранционните вноски в размер на 122255.75лв. е безспорно установен,
доказана е и забавата на ответника до датата на доброволното
плащане-27.02.2017г. До датата на исковата молба се дължат неустойки за 2485
дни, а според уговореното в чл.9.2.6 от договора /0.5% на ден от дължимата
сума, или 6**.27лв. на ден, възможната искова
претенция е 1519005лв. Претендира съдът да осъди ответника „КЕРОС
БЪЛГАРИЯ“ЕАД гр.Р. да заплати на „ЕТЕРНА-2006“ООД гр.С. сумата 320000лв.,
представляваща част от неустойките по договор от 31 юли 2008г., ведно със
законна лихва върху нея, от датата на предявяване на иска до окончателното
издължаване. Претендира разноски.
С отговор на исковата
молба ответното дружество „КЕРОС БЪЛГАРИЯ“ЕАД, чрез
пълномощник адвокат Т.В. *** е оспорило основателността на иска. Твърди, че в
договора от 31.07.2008г. страните са предвидили изрично случаите, в които за
забавено изпълнение ще се дължи „глоба за забавено изпълнение, а сред тях не е
забавата при връщането на приспаднатите 5% от дължимото възнаграждение, за
която страните не са предвидили изрично дължимостта
на каквато и да е неустойка. Тълкувайки волята на страните, както и че
неустойката е форма на договорна отговорност, следва, че иска за заплащането й
е неоснователен и следва да се отхвърли, поради липса на съгласие за дължимостта й. Твърди, че иска е неоснователен и поради
изтекла погасителна давност за вземането на ищеца, тъй като е приложима
кратката погасителна давност по смисъла на чл.**1, б.“б“ ЗЗД, в който смисъл
прави възражение. Твърди, че съгласно чл.9.2.6 ищеца има право да налага
санкции поради закъсняло плащане в размер на 0.5% от дължимата сума за всеки
ден до издължаването. Текста урежда една възможност, право на изпълнителя по
договора, което той може да реализира, или не. Упражняването на това право
следва да се реализира чрез изрично волеизявление за налагане на санкция, то
има правопроменящ характер и следва да бъде
реализирано в писмена форма, да достигне
до другата страна, като евентуално занапред би могло да породи действие. Поради
липсата на такова волеизявление не е породено и задължението за заплащане на
санкция по смисъла на чл.9.2.6. Главницата, за чието забавено плащане се
претендира санкция е платена на 27.02.2017г., към която дата е липсвала изявена
воля от ищеца за заплащане на санкция. След тази дата това право е погасено. Твърди,
че с исковата молба по т.д.№62/2015г. на РОС, ищеца е претендирал на основание
чл.86 ЗЗД заплащане на законна лихва върху същата главница за периода от
12.08.2013г. до окончателното плащане, като по този начин е направил избор как
да бъде обезщетен за вредите. Тъй като е недопустимо кумулиране
на неустойка за забава с обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на законна
лихва за същото неизпълнение, предявения иск е неоснователен. Прави възражение
за нищожност на претендираната неустойка поради накърняване на добрите нрави.
Договарянето на неустойка от 0.5% на ден за забавено връщане на задържаната
сума в размер на 5% като гаранция за качествено изпълнение противоречи на
принципа на справедливостта. Твърди, че клаузата на чл.9.2.6 вр. чл.7 4-то и чл.10 е нищожна към момента на сключване на
договора, поради вида и характера на обезпеченото с неустойката задължение,
размера на задължението, което се обезпечава и вида на неизпълнението, поради
обстоятелството, че сключения възлагателен договор за
СМР излиза извън обичайната търговска дейност на ответника, но е в рамките на
търговската дейност на ищеца, поради което последния договаряйки я е действал
извън противоречие с правилата на добросъвестността, приложими и в търговското
право. Израз на противоречието с добрите нрави, обичайната търговска практика и
нормативната уредба е определянето на крайния срок за връщане на удържаната
гаранция на една година от издаване на акт обр.15, а
не от императивно установената начална дата на гаранционните срокове
съгл.чл.20, ал.3, вр.2 от Наредба №2/31.07.2003г. за
въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните
гаранционни срокове за изпълнение на СМР, съоръжения и строителни обекти.
Незаконосъобразно определения срок за връщане на гаранцията води до
незаконосъобразно определена начална дата на дължимост
на претендираната санкция за забава, а оттам и на размера й. Размера на
уговорената неустойка значително надвишава размера на предвидимите към момента
на сключването на договора преки и непосредствени вреди от забавеното
изпълнение. Договорения размер на неустойка води до неоснователно обогатяване
на изпълнителя, което също противоречи на добрите нрави. На следващо място
ответника твърди, че в производството по т.д.№62/2015г. на РОС е безспорно
установено, че ищеца-кредитор по вземането за връщане на задържаните 5% от общо
дължимите суми по договора, е допуснал некачествено изпълнение на договорената
работа и въпреки опитите за отстраняване на недостатъците, това не е сторено
окончателно. И към момента на приключване на производството по делото, тези
недостатъци не са отстранени, видно от решенията на РОС и ВТАС. Поради това „Керос България“ ЕАД е упражнило правото си да задържи
заплащането на сумата от 5% до отстраняване на допуснатото некачествено
изпълнение и не може да търпи неизгодни последици от това свое правомерно и
разрешено от закона поведение. След като ищеца сам е бил неизправна страна по договора,
той няма право да претендира неустойка. На следващо място, ако съдът приеме, че
претендираната неустойка е дължима по основание, при условия на евентуалност
прави възражение за прихващане със заплатената от „Керос
България“ЕАД лихва за забава върху същата главница за периода от
12.08.13г.-27.02.17г. в размер на 44043.62лв. и иска да бъде намалена дължимата
сума за неустойка с този размер, тъй като кумулиране
на два вида обезщетение за забавено изпълнение-неустойка за забава и
обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД е недопустимо. На следващо място, ако съдът
приеме, че претендираната неустойка е дължима по основание, при условия на
евентуалност прави възражение за прихващане с дължима от „Етерна-2006“ООД
неустойка по чл.9.2.2 за периода 31.03.2009г. до 28.05.2009г. вкл., в общ
размер 59000 евро или **5393.97лв. Изпълнителят е
допуснал забавено изпълнение като при определена в графика по приложение №2 към
договора последна дата за приключване на работите-30.03.2009г., той ги е
завършил на 25.05.2009г. видно от протокол №9 и 10 от 29.05.2009г. за
установяване завършването и за заплащане на натурални видове СМР. Твърди, че
определената от ищеца начална дата на дължимост на
претендираната неустойка-30.06.2010г. е неправилно определена, тъй като
удържаните 5% гаранция не подлежат на връщане в 1-годишен срок от акт обр.15, както е записано в договора, тъй като волята на
страните е била срокът за връщане на удържаната сума да започне да тече от
началото на гаранционните срокове /чл.10 от договора/. Съгласно чл.20, ал.2 от
Наредба №2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република
България и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и
строителни обекти, гаранционните срокове започват да текат от деня на
въвеждането на строителния обект в експлоатация /издаване на разрешение за
ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация/. В случая разрешението
за ползване е издадено на 26.08.2009г. и от това следва, че това е началото на
гаранционните срокове. Твърдяното от ищеца, че началната дата е тази на акт обр.15, договорените гаранционни срокове ще се окажат
по-кратки от минималните посочени в цитираната наредба, а чл.20, ал.2 от същата
не допуска договаряне на по-малки срокове от нормативно установените минимални
такива. Предвид това прави възражение за нищожност на клаузата на чл.7, 4-то и
чл.10 от договора, поради противоречие със закона. Оспорва иска за заплащане на
законна лихва върху претендираната сума за неустойка, тъй като ищеца няма право
да търси такава.
Не
е подадена от ищеца допълнителна искова молба.
След
преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено
следното:
Безспорно е, че на
31.07.2008г. страните са сключили договор, имащ характер на договор за
изработка, по силата на който ищеца е приел да изпълни по възлагане на
ответника СМР на обект „Фабрика за керамични плочи на КЕРОС БЪЛГАРИЯ ЕАД“,
съгласно Приложение №1, неразделна част от договора. В раздел 7 Срокове за
плащане, т.4 е уговорено, че от плащането на всяка фактура ще бъдат приспадани
5%, а приспадането ще бъде върнато на ищеца „Етерна 2006“ООД една година след
крайния сертификат за приемане – акт образец 15 /Наредба №3/2003г. В раздел 9
Закъснения и завършване, т.9.1 е посочено, че в случай на което да е от
следните събития се счита за закъснение по договора. Такова събитие е посочено
в т.9.1.5-„Керос България“ ЕАД не изпълнява дължимите
плащания в срок, съгласно чл.7. В т.9.2.6 е уговорено, че „Етерна 2006“ ООД има
право да налага санкции към „Керос България“ ЕАД,
поради закъсняло плащане, в размер на 0.5% от дължимата сума за всеки ден до издължаване
на плащането. В раздел 10 Срок на отговорност за дефекти, „Етерна 2006“ ООД
поема отговорност за дефекти по договорните работи за срок от 10 години за покрива
и 5 години за стените, или повече, съгласно приложимите български закони, от
датата на акт образец 15. За да се потвърди тази отговорност, 5% от всяка
фактури ще бъдат удържани и платени една година след изготвяне на акт образец
15. Безспорно е по делото, че акт образец 15 е изготвен на 30.06.2009г. /л.**-56/.
Безспорно е също така, че с решение по т.д.№62/2015г. по описа на РОС „Керос България“ЕАД е осъдено да заплати на „Етерна 2006“ООД
сумата 103355.75лв., представляваща стойността задържаните като гаранция за
изпълнение 5% от всяка от фактурите, ведно със законна лихва върху сумата,
считано от завеждане на исковата молба-12.08.2013г. до датата на окончателното
изплащане. В останалата част иска на „Етерна 2006“ООД е отхвърлен, поради
уважено възражение за прихващане за сумата 44000лв., представляваща разходи,
необходими за поправка на недостатъци на строителството. С решение №16/6.02.2017г.
по в.т.д.№168/16г. по описа на Апелативен съд Велико Търново решението на РОС е
отменено в частта, с която иска е отхвърлен за сумата 18900лв., представляваща
разликата между присъдените 103355.75лв. и дължимите 122255.75лв., за законната
лихва върху тази сума, както и в частта за разноските, вместо което „Керос България“ ЕАД е осъден да заплати на „Етерна 2006“
ООД още 18900лв.-разликата между присъдените 103355.75лв. и дължимите
122255.75лв., представляваща възнаграждение за изпълнени СМР по договора от
31.07.2007г., след прихващане с необходимите разходи за отстраняване на
недостатъците, заедно със законна лихва върху тази сума, считано от
12.08.2013г. до окончателното й изплащане. В останалата част решението на РОС е
потвърдено. Видно от исковата молба, въз основа на която е образувано
т.д.№62/2015г. и постановените решения, претендираната сума представлява 5% от
стойността на всяка от фактурите, задържана като гаранция за изпълнение, която
следва да се върне според чл.7.1.4 от договора в едногодишен срок след крайния
сертификат за приемане-акт обр.15. В решенията е
прието, че настоящия ответник дължи заплащане на дължимите 5% по всяка от
фактурите, но е уважено възражението му за прихващане с необходимите разходи за
недостатъците, допуснати от ищеца при изпълнение на договореното. Т.е. налице е
формирана сила на пресъдено нещо по отношение на
факта, че ищеца е неизправна страна по договорното правоотношение-чл.298, ал.4 ГПК. Представено е разрешение за
ползване от 26.08.2009г., с което е разрешено ползването на строеж „Завод за
фаянс и подова керамика“ /л.98/, както и акт обр.16
за същия /л.99-102/. Представени са писмо изх.№9055/17.06.09г. от ответника до
ищеца, както и удостоверение на ЧСИ
/л.126/, според което по образуваното изп.дело от
ответника е заплатена законна лихва в размер на 44043.62лв., върху главницата
от 122255.75лв., за периода от 12.08.13г. до 27.02.17г., като сумата е преведена
по сметка на ЧСИ : на 2504.17г.-10190.12лв. и на 2.03.2017г.-33853.50лв.
Приложено е т.д.№62/2015г. по описа на РОС.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните изводи:
Искът е
неоснователен, по следните съображения:
Тълкуването на клаузите на процесния договор
по реда на чл.20 ЗЗД поотделно и в тяхната взаимовръзка сочи, че страните са
уговорили, че при закъсняло плащане на ответника „Керос
България“ЕАД, „Етерна 2006“ООД има право да налага санкции в размер на 0.5% от
дължимата сума за всеки ден до издължаване на плащането-9.2.6. Тази клауза,
която има характер на неустоечна такава за забава,
според съда е относима и към задължението на
ответника по 7.1.4-то-да върне приспаднатите 5% от всяка от фактурите,
съставляващи гаранция за изпълнение, в срок от една година след крайния
сертификат за приемане-акт обр.15/Наредба №3/2003. С решенията
по т.д.№62/15г. по описа на РОС и по в.т.д.№168/16г. на АС Велико Търново е уважен иска на настоящия ищец за връщане на
приспаднатите 5% от всяка от фактурите и е присъдена поисканата законна лихва
от завеждане на делото до окончателното й изплащане, като е уважено частично и направеното
от ответника възражение за прихващане със сумата 25100лв., съставляваща
необходими разходи за отстраняване на недостатъци, допуснати от
ищеца-изпълнител по договора. Т.е. налице е сила на пресъдено
нещо относно факта, че ищеца е неизправна страна по договорното правоотношение. Това е така, тъй като предмет на силата на
присъдено нещо не е само субективното
материално право, откъснато от конкретния
юридически факт, въз основа на
който то се претендира. В
основанието на иска се включват
всички факти, очертани от хипотезиса
на правната норма, въз основа
на която се поражда претендираното материално право. Следователно, установените
с решенията общи правопораждащи факти на спорното
право се ползват със сила
на присъдено нещо. Със сила на присъдено
нещо се ползват
и възраженията за прихващане и подобрения - чл. 298, ал. 4 ГПК.
Законодателят е предвидил
три кумулативни предпоставки, при наличието на които неизправният длъжник дължи
неустойка: 1.неустойка да е уговорена от страните, 2. кредиторът да е изпълнил
задължението си или да е бил готов да го изпълни, но не и ако е изключително
виновен за неизпълнението на другата страна, 3.длъжника виновно да не е
изпълнил изцяло договора или да го е изпълнил лошо или със забава. В случая съдът намира, че е налице само първата от трите
предпоставки. Безспорно е, както бе посочено, че ищеца
е неизправна страна по договорното правоотношение, като е изпълнил работата с
недостатъци. Независимо, че в случая претендирана
неустойка е за забава,
то съдът намира, че за да има право на такава, ищецът следва да
бъде изправна страна в правоотношението изцяло-в количествено, качествено и
срочно отношение. Това както бе посочено не е така в случая.
От представените по делото график за изпълнение и протоколи
№9 и 10 е установено, че ищецът-изпълнител по договора е изпълнил със забава
договорените работи, като вместо на 30.03.2009г. /както
е по графика за изпълнение-л.л.95,125/ да е завършил обекта, е установявано
завършване на работи на 29.05.09г. /двата протокола/. Т.е.,
налице е и забавено изпълнение от страна на ищеца, наред със некачественото,
установено по цитираните дела /т.д.№62/2015г. на
РОС и в.т.д.№168/16г. на ВТАС/. При
това положение, искът за присъждане на неустойка се явява неоснователен.
Искът е неоснователен и на друго основание. Според чл.92, ал.1 ЗЗД неустойката обезпечава
изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват, като кредиторът може да иска
обезщетение и за по-големи вреди. По правилата на чл. 92 ЗЗД и
чл. 86, ал. 1 ЗЗД е недопустимо кумулирането
на неустойка за забава за неизпълнение на парично задължение с обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД в размер на законна лихва за същото
неизпълнение. Т.е. дължи се или уговорена неустойка
или обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, като кредитора има право да избере едно от
двете. Обезщетение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД се дължи и при наличието на клауза за
неустойка в договора, ако претенция за неустойката не е предявена и длъжникът
не е заплатил уговорената неустойка. В тази хипотеза
кредиторът е упражнил право на избор и договорната неустойка не му се дължи.
Предвид това, претендирайки законна лихва върху главницата от
завеждане на т.д.№62/15г. на РОС, ищецът е
упражнил правото си на избор как да бъде обезщетен, поради което неустойка не
му се дължи. В този смисъл решение по т.д.№450/**г.
на ВКС, Първо ТО. Никъде в исковата молба не се твърди, че се претендират вреди в по-голям размер /пр.2 на
чл.92, ал.1 ЗЗД/, тъй като предмет на делото е иск за неустойка, поради което и
тезата на ищеца в писмената защита за допустимост на такава кумулация
съдът намира за несъстоятелна. На следващо място, иска
е неоснователен и поради нищожност на клаузата за неустойка, поради
противоречието й с принципа на справедливостта и накърняване на добрите нрави, тъй
като възражението на ответника в тази смисъл съдът счита за основателно.
Това е така, с оглед приетото в т.3 на ТР№1/15.06.10г.
по т.д.№1/2009г. на ОСТК на
ВКС. В случая съдът приема, че
уговорената неустойка е нищожна, тъй като единствената й цел излиза извън
присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функция. При съпоставяне размера на главния дълг /122255.75лв./ и размера на
неустойката /1519005лв., от които се претендират 320000лв./ е видно, че главния
дълг е в пъти по-малък, което сочи на извод, че неустойката е уговорена не за
да обезпечи наказателната й функция, както и да задоволи имуществения интерес
на кредитора, като го обезщети за понесените от него вреди, а за да се обогати той
неоснователно. Това е в противовес с функциите на неустойката и води до нарушаване
на добрите нрави, поради което
следва да се приеме, че
се касае за порок на
клаузата, който не може да
бъде саниран. Така уговорената клауза според съда е нищожна, като противоречаща
на добрите нрави, тъй като така уговорена клаузата съдържа различни от
възложените от закона и функции, което възпрепятствува
настъпването на целените с договарянето и правни последици. Тъй като
порока е налице още при сключване на договора, в случая не е налице валидно неустоечно съглашение и съгласно чл.26, ал.1, вр.ал.4 ЗЗД,
в тази част договора не е породил правно
действие, а нищожността на клаузата е пречка за възникване на задължение за
неустойка.
Неоснователна
е тезата на ищеца, развита в писмената защита, че всеки спор за прекомерност на
неустойката е напълно излишен, заради нормата на чл.309 ТЗ. Търговският
закон не съдържа специална правна регламентация на основанията и
правните последици при недействителност на търговските сделки и по силата на
препращащата норма на чл.
288 ТЗ приложение следва да намерят установените в чл.
26 и сл. ЗЗД общи правила за недействителност на договорите. Константна
е съдебната практика по въпроса, че договарянето в нарушение на добрите нрави е
основание за нищожност и на търговските сделки по чл.
26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД. Приложимостта им в търговското право не може да се
отрече независимо от въведената с чл. 309 ТЗ забрана за намаляване на
неустойката поради прекомерност. Макар търговското право да защитава
сигурността в оборота, за сметка на обогатяването на кредитора чрез получаване
на една прекомерна неустойка, отчитайки търговското качество на субектите по
правоотношенията, то тези отделни негови правни норми не могат да противоречат
на онези основни принципи на правото, чието спазване е условие за
действителността на сделките.
По
изложените по-горе съображения, искът следва да бъде отхвърлен, като неоснователен.
Направените от ответника разноски по
делото са в тежест на ищеца.