Решение по дело №207/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавие изм. – ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по жалба от Регионална инспекция по околна среда и водите – Варна (РИОСВ-Варна), представлявано от Е. Е. – директор, срещу Решение от 09.01.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (РУО на ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП1 № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД - на стойност 187 099,76 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.

В жалбата са наведени съображения, че оспореното решение на РУО на ОПОС е неоснователно и немотивирано. Според оспорващия, не е налице визираното нарушение на чл. чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като критериите за подбор, които отговарят на така зададените от законодателя признаци. Твърди се, че критериите за подбор обхващат целия предмет на поръчката, необходими са за нейното изпълнение и са напълно относими и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, като до подбор бъдат допуснати до разглеждане оферти на правни субекти разполагащи с реална възможност за изпълнението на поръчката в унисон с нормативната уредба. Сочи се, че съгласно решението за откриване на обществената поръчка, тя е квалифицирана като „зелена обществена поръчка“, съдържаща в Техническата си спецификация елементи на такава и останалите части от цялата документация. Оспорващият счита, че не е налице и нарушение по чл. 163, ал. 2 и ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП. Сочи се, че изискаването за технически ръководител на обекта е елемент за оценка, заложени в „Методиката за оценка на офертите“, а не е използвано като критерий за подбора, поради което не е налице нарушение чл. 2 ЗОП. Сочи се, че заложеното изискване е с цел да се обезпечи специфичният работен процес при изпълнение на обекта, който да се ръководи от Технически ръководител, който е най-подходящ. Твърди се, че Техническата спецификация е изготвена законосъобразно на основание чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, като заложеното изискване кореспондира с чл. 48, ал. 3, чл. 47, ал. 1 -3 ЗОП

В съдебно заседание оспорващият – РИОСВ-Варна не се явява не се представлява. В депозирано становище чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Счита доводите в обжалваното решение за неоснователни и незаконосъобразни. Моли съда да отмени оспорваното решение. Претендира присъждане разноски по делото в размер на внесените държавни такси.

Ответникът – РУО на ОПОС, в съдебно заседание не се явява, не се представлява. В депозирана молба чрез процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че издаденият акт е в съответствие с всички законови разпоредби. Претендира присъждане на разноски. В условия на алтернативност прави възражение за прекомерност на претендираните от оспорващия разноски по делото.

В предоставения от съда срок от страна на ответника, чрез процесуалния си представител, представя писмени бележки, съображенията в които по същество на спора са идентични с мотивите на оспореното решение.

Административен съд София град, в настоящия състав, като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Със Заповед № РД-ОП-60/03.09.2020 г. РУО на ОПОС издадена от РУО на ОПОС, на РИОСВ-Варна е предоставена безвъзмездна финансова помощ (БФП) с максимален размер 2 297 435,15 лв. по процедура чрез директно предоставяне на БФП № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от ОПОС 2014-2020 г. по приоритетна ОС 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ за проект ИСУН № BG16M1OP002-3.015-002 „Дейности по подобряване състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“, с бенефициент РИОСВ - Варна.

На 31.07.2023 г. Директорът на РИООСВ-Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленското езеро“ и „Дуранкулашкото езеро“ с 2 обособени позиции: ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в [ПИ] и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в [ПИ], с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и ОП 2 „Изграждане на гравитационно приливно съоръжение тип „Широк праг“ в [ПИ] и канал – земен профил за връзка на Шабленското езеро с Черно море в [ПИ], гр. Шабла, община Шабла, област Добрич“.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/320773.

С Решение № D26616943/29.08.2023 г. Директорът на РИСОВ-Варна определя за изпълнител по ОП1 - „Хидрострой България“ ЕООД.

На 27.09.2023 г. между РИОСВ-Варна и „Хидрострой България“ ЕООД е сключен Договор № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. на стойност 187 099,76,00 лв. без ДДС и съответно 224 519,71 лв. с ДДС.

С писмо изх. № 3-015-0002-2-915/30.11.2023 г. на РУО на ОПОС, на основание чл.73, ал. 2 ЗУСЕСФУ РИОСВ - Варна е уведомен, за констатирани нарушения при осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет по ОП1 „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в [ПИ] и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в [ПИ], с. Крапец, община Шабла, област Добрич“ и сключения в резултат на нея договор с „Хидрострой България“ ЕООД – изпълнител.

В писмото на РУО на ОПОС са описани установени 2 (два) броя нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Извършено нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващо се в поставено в документацията за участие към ОП1 в Раздел IV „Критерии за подбор“, т. 8.2. изискване: „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България“.

За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „РУО на ОПОС счита, че изискването „Участникът трябва да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на РБългария“ е ограничаващо. Излага съображения, че всеки превозвач, който извършва превоз на товари на територията на България и/или на територията на Европейския съюз с превозно средство над 3,5 тона трябва да притежава съответния Лиценз за превоз на товари на територията на Република България или Лиценз за международен превоз на товари. Лицензът за превоз на товари се издава от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по предложение на Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ е незаконосъобразно. За посочената дейност се изисква специфична правоспособност и не е необходима за изпълнение на строителството от предмета на поръчката „СМР на изграждане на нови и реконструкция на съществуващи съоръжения в „Шабленско езеро“ и „Дуранкулашко езеро“ в две обособени позиции“. Различни са изискванията за правоспособност за изпълнение на услугата по извършване на товарни превози и за изпълнението на дейностите по строителство от друга страна. Следователно, двете групи дейности представляват интерес на различни групи икономически оператори. Включването на услуги по извършване на товарни превози в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности от поръчката – тези за строителство. Този тип стопански субекти не притежават специфичните ресурси и годност за изпълнението на услугите по извършване на товарни превози, като следва да предприемат нарочни действия по издаване на Лиценз за превоз на товари на територията на Република България, осигурят служители и допълнителни ресурси. Включването на извършване на товарни превози на територията на страната в предмета на поръчката има разубеждаващ ефект спрямо лицата, изпълняващи по занятие строително-монтажни работи. На следващо място е отчетено, че до крайния срок по процедурата е подадена само една оферта.“.

Прието е, че установеното нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП попада в категория нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. – 10 % предложена финансова корекция от стойността на сключения договор.

2. Извършено е нарушение на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация. Нарушението на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, изразяващо се в поставено в Техническата спецификация към обществената поръчка в Раздел IX „Персонал на изпълнителя изискване, както следва:

„Ключов експерт 1: Технически ръководител.

Минимално базово изискване:

Квалификация и умения: Минимална образователно-квалификационна степен „Бакалавър” или по-висока в област „Технически науки“, по специалност „Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство“ или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС №125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност „Строителен техник - Водно строителство“, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а от ЗУТ.

Професионален опит: Минимум 3 години професионален опит по специалността.

Специфичен опит: Опит като Технически ръководител в изпълнението на строителни обекта, сходни с предмета на поръчката – обект от четвърта група, първа, втора или трета категория, по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 4 от ПРАВИЛНИКА за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.

Важно: Специфичният и професионалният опит на експерта са предмет на оценка, съгласно Методиката за комплексна оценка - Приложение 2 към документацията за участие.“.

За да достигне до този извод са изведени следните мотиви: „Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността „технически ръководител“ следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на експерт Технически ръководител, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.“.

Прието е, че установеното нарушение попада в категория нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. – 10 % предложена финансова корекция от стойността на сключения договор.

Определен е размера на финансовата корекция на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г., при констатирани няколко на брой нередности, посочени в приложение № 1 от същата, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, като в резултат се определя обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на договор за ОП 1 № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД – на стойност 187 099.76 лв. без ДДС.

Предоставена възможност за възражения, ведно с доказателства в двуседмичен срок- 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на писмото.

В срока, предоставен с писмо с изх. № 3-015-0002-2-915/30.11.2023 г., в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е депозирано възражение от бенефициера публикувано в информационна система ИСУН с изх. № 04-00-673/А818/13.12.2023 г., с което се оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.

РУО на ОПОС не е възприел изложените във възражението съображения и с оспорваното в настоящото производство Решение от 09.01.2024 г., на основание т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. С ПМС № 202/2019 г. (ДВ бр. 67 от 23 август 2019 г., бр. 19 от 6 март 2020 г.), при констатирани няколко на брой нередности, посочени в Приложение 1 от същата, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, като в резултат се определя обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСФУ от стойността на договор за ОП1 № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД – на стойност 187 099,76 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.

Приета по делото е административната преписка представена на електронен носител.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок, от лице с правен интерес и срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Оспореното решение представлява индивидуален административен акт съгласно чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, във вр. с чл. 27 ЗУСЕФСУ и е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. ІІ ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на управляващия орган в настоящия случай е Министърът на околната среда и водите, който със Заповед № РД-572/07.08.2023 г., на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, на основание чл. 18, ал. 1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. и във вр. с регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета, е възложил функциите ръководител на управляващ орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ на Г. С. - главен директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ. Съдът намира, че оспореното решението е издадено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е спазена. Решението е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал. 2 АПК) писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, като на оспорващия е дадена изрична възможност за възражения в 14 дневен срок и такива са депозирани. Подадените възражения са подробно обсъдени, като по всяко едно е изразено мотивирано становище на УО. Оспореното решение е издадено в едномесечния срок от представяне на възраженията, така както е предвидено в нормата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общо приложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /Е0/ № 1083/2006 на Съвета, а именно „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2. има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3. доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции при определянето на корекциите се вземат предвид: характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Тоест стои в причинно- следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях. На основание чл. 70, ал, 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

По отношение на констатираните нарушения:

Наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Констатирано е нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В конкретния случай правилно оспорващият е поставил като критерий за подбор участникът да притежава документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България. Легална дефиниция на понятието „обществен превоз“ се съдържа в § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП – всеки превоз, извършван за чужда сметка или срещу заплащане и икономическа облага, който се извършва с моторно превозно средство. Извършване на превоз на бетон и земни маси безспорно представлява извършване на обществен превоз на товар, по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвП, тъй като превоза се извършва за сметка на Възложителя. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАвтП) обществен превоз на пътници и товари се извършва от превозвач, който притежава лиценз за извършване на превоз на пътници или товари на територията на Република България, лиценз за извършване на международен превоз на пътници или товари – лиценз на Общността, удостоверение за регистрация за извършване на „Пътна помощ“ или удостоверение за регистрация – за извършване на таксиметрови превози на пътници, и документи, които се изискват от този закон. В техническата спецификация към обществената поръчка раздел V „Предвидени строително-монтажни дейности“ (л. 3-4 от същата) в количествената сметка е предвидено „извозване на изкопни скални почви/бетон/ до РД Стожер – 60,9 тона“, „Извозване на изкопни почви до РД Стожер – 10,66 м3“ и „Извозване на изкопни почви до РД Стожер – 701,76 м3“, което да бъде реализирано от потенциалния изпълнител на обществената поръчка. Налице е предвидена дейност по извършване на „обществен превоз“ съгласно дефиницията по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗАвтП, като за осъществяване на същия се изисква наличие на лиценз за превоз на товари съгласно чл. 6, ал. 1 ЗАвтП.

Съдът намира, че поставеният от възложителя критерий за подбор към участниците за наличие на документ, доказващ правото да извършва товарни превози на територията на Република България, е съобразен с предмета, обема и сложност на обявената обществена поръчка. Поставеното изискване е в съответствие с нормативната база.

За пълнота следва да се посочи, че в оспореното решение РУО на ОПОС е приел, че услугите по извършване на товарни превози и изпълнението на строителството, са две групи дейности и представляват интерес на различни групи икономически оператори, като включването на услугата „обществен превоз“ в предмета на поръчката за строителство има ограничителен ефект и спрямо икономическите оператори, годни да изпълнят основните дейности заложени в нея. Констатациите на административния орган не почиват на конкретни данни и факти и/или извършен анализ, не е съобразена взаимосвързаността на отделните дейности – строителство и превоз на товари (апропо генерирани от дейностите по строителство). Въз основа на изложеното не може да се направи правен извод, че констатациите на РУО на ОПОС са основателни, респ. е налице извършено нарушение от страна на оспорващия при провеждане на обществената поръчка.

По изложените съображения съдът намира, че изводът на РУО за осъществено от РИОАСВ-Варна нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, е формиран при неправилно приложение на материалния закон.

В оспореното Решение от 09.01.2024 г., РУО на ОПОС е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП – ограничителни изисквания в техническата спецификация раздел IX. „Персонал на изпълнителя“, по отношение на „Ключов експерт 1: Технически ръководител“, което, както вече се посочи, е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Административният орган е извършил анализ на заложените от възложителя изисквания към изискуемия от участниците ключов екип за изпълнение на поръчката. Изводът на административния орган е, че изискването за „Ключов експерт 1: Технически ръководител“ не отговарят на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ. Становището на органа е, че нормативни изисквания за технически ръководител следва да бъде определено лице, което отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, а оспорващия е поставил в Техническата спецификация следното изискване: „Ключов експерт 1: Технически ръководител, с минимална образователно-квалификационна степен „Бакалавър” или по-висока в област „Технически науки“, по специалност „Хидротехническо строителство“, „Хидромелиоративно строителство“ или „Водно строителство“ или еквивалентна за чуждестранните участници, съгласно класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС №125 от 24.06.2002 г. или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност „Строителен техник - Водно строителство“, или еквивалентна специалност и квалификация (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност), съгласно чл. 163а ЗУТ“. Като е конкретизирал вида на образователната степен и квалификация, възложителят е поставил ограничение и възпрепятства участието на икономически оператори, които биха оферирали на тази позиция ключов експерт, придобил своето образование и получил квалификация в някой от изброените възможности на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, което обстоятелство по силата на специален закон му осигурява изпълнението на отговорности като технически ръководител.

РУО на ОПОС е приел, че независимо от факта, че ЗОП е представил възможност на възложителя в условията на оперативна самостоятелност да използват спрямо участниците изисквания, които да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, те трябва да бъдат съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В тази връзка, с оглед на факта, че в специален закон - ЗУТ, изрично е оповестен кръга от лица, имащи право да изпълняват длъжността „технически ръководител“, то възложителя е бил длъжен да съобрази поставеното условие в критерии за подбор с приложимата разпоредба на чл. 163а, ал.2 и ал. 4 ЗУТ.

Изводите на административния орган, че поставеното изискване към техническия ръководител за притежаван опит и образователна квалификация не съответства на предмета на поръчката са неправилни и необосновани, тъй като видно от изложеното, поставеното изискване за притежаване на специфичен опит, съответства точно на предмета на обществената поръчка и заложените в нея цели и дейности при осъществяване.

Както правилно посочва и оспорващият, поставеното изискване за професионална квалификация и опит, се налага, за да може възложителят да разполага с технически ръководител, притежаващи не просто опит и образователна квалификация по съответната сфера, а такива тясно свързани с предмета на обществената поръчка, а именно „Реконструкция на съществуващо преливно съоръжение (неработещ) шлюз савак, в [ПИ] и възстановяване на съществуващ канал за връзка с Дуранкулашкото езеро с Черно море в [ПИ], с. Крапец, община Шабла, област Добрич“.

В обжалваното решение на РУО на ОПОС не са изложени конкретни мотиви, че поставеното изискване не е съобразено със стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, за да могат тези твърдения да бъдат проверени в хода на съдебното производство.

Фактически установявания обаче са мотивирали РУО на ОПОС да приеме наличието на нарушение на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно § 2, т. 54, б. б) ЗОП „Технически спецификации“ са: при обществените поръчки за доставки или услуги - спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Анализът на цитираните разпоредби обосновава извод, че въведените нормативни изисквания касаят техническите спецификации, в частта им относно специфичните изисквания и технически параметри и показатели на продуктите или услугите, които са предмет на обществената поръчка.

В случая, фактическите установявания на органа касаят констатациите по отношение на изискванията към „Ключов експерт 1: Технически ръководител“. Въведените минимални изисквания към експерта, независимо, че са разписани в Техническата спецификация, раздел IX „Персонал на изпълнителя“, по същество съставляват критерии за подбор, и предвид описаните в акта фактически установявания, същите реферират към наличие на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, а не приетото от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. В този смисъл, квалифицираното от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е несъответно на посочените фактически установявания.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. РУО на ОПОС е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен.

С оглед на това, съдът приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал административният орган, т. е. административният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Жалбата се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.

Предвид изхода на делото искането на оспорващия за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането внесената от него държавна такса в размер на 179,62 лв.

По изложените съображения и на основание чл.172, ал. 2, пред. 2 АПК, Административен съд - Варна, XIV състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение от 09.01.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“, с което е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор за ОП1 № ОПВ-Д-31/27.09.2023 г. с изпълнител „Хидрострой България“ ЕООД - на стойност 187 099,76 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Регионална инспекция по околна среда и водите – Варна, 179,62 (сто седемдесет и девет лв. и 62 ст.) лева разноски по делото в размер на внесените държавни такси.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14- дневен срок от съобщаването му.