Решение по дело №2776/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.226 от АПК.

Жалбоподателят – Община Девня, представлявана от кмета на общината, чрез адв.Т.Р., оспорва Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. на РУО на ОПОС 2014г.-2020г., с което е определена сума за възстановяване в размер на 25% от 28000лв. без ДДС. Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъборазно, по съображения подробно изложени в жалбата; твърди, че решението е немотивирано, което е в нарушение на нормата на чл.59 ал.2 т.4 от АПК; липсва каквато и да е аргументация за това по какъв начин твърдяната неяснота в документацията ограничава участието на лица в процедурата; като основание за налагане на финансовата корекция е посочено нарушение на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, която установява принципите при извършване на обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат нарушени. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото, съобразно представения списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на ю.к. възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД Варна след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:

Производството по делото е по реда на чл. 226 от АПК и е образувано във връзка с Решение № 12330/12.12.2023 г. по адм. дело № 7597/2023 г. на ВАС, с което е отменено Решение № 580/26.04.2023 г. по адм. дело № 488/2023г. на Административен съд – Варна и делото е върнато за ново разглеждане с указания съдът да се произнесе по материалната законосъобразност на Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023 г. на УО на ОПОС 2014г.-2020 г.

Предмет на оспорване е Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. на РУО на ОПОС 2014г.-2020г., с което на Община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване в размер на 7500лв. /посочена от адм.орган/ по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на Договор за възлагане на обществената поръчка № 1007-237/12.10.2020г., с изпълнител „НБС Инженеринг“ ООД, на стойност 28000лв. без ДДС.

От фактическа страна е установено, че община Девня е бенефициент по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M10P002-2.010-0039 за проект „Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци - гр. Девня“.

С писмо изх. №2-010-0039-4-14/18.01.2023г. на РУО на ОПОС, бенефициентът е уведомен за констатираното нарушение, неговия финансов ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка относно законосъобразността на обществена поръчка с предмет: „Сключване на рамково споразумение за извършване на оценка на съответствието на инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор при строително-монтажни работи, възлагани от Община Девня, по обособени позиции“, възложена чрез публично състезание по ЗОП с УНП 00510-2020-0001, и рамково споразумение по обособена позиция № 2 „Извършване на строителен надзор при строително-монтажни работи, възлагани от община Девня“ № 1007-194/07.07.2020г., сключено с потенциални изпълнители „ПГМ 28 Консулт“ ООД, „ДММ-Дизайн“ ЕООД и „НБС-Инженеринг“ ООД на стойност 135 000,00 лв. без ДДС и сключен въз основа на това споразумение договор № 1007-237 от 12.10.2020г. с изпълнител „НБС- Инженеринг“ ООД на стойност 28 000 лв. без ДДС. На Община Девня е предоставена е възможност за възражения.

Констатирани са следните нарушения, които имат финансов ефект:

- нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП;

- нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП;

- нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП.

В писмото подробно е извършен анализ на нарушенията:

2.1. Ограничително изискване:

Видно от раздел II.2.5 от обявлението за поръчката, критерият за възлагане е „най-ниска цена“. Съгласно раздел III „Критерий за възлагане на поръчката“ от документацията за обществена поръчка участниците следва да предложат своите единични цени за изпълнение на отделните видове дейности по всяка от обособените позиции, подлежащи на възлагане в обхвата на рамковото споразумение. На първо място се класира участник с най-ниска обявена цена. Съгласно образеца на ценово предложение участниците в процедурата следва да посочат вид дейност, мерна единица и единична цена в лева с и без ДДС. В документите по процедурата възложителят не е указал предварително по кои видове дейности участниците следва да предложат своите единични цени, както и каква мерна единица следва да използват.

В Раздел V, т. 2.3.2.2. от документацията е посочено: „Участниците предлагат своите максимални единични цени за изпълнение на отделните видове дейности“. В същото време в Образец № 3 -2 (образец на ценово предложение за обособена позиция № 2) възложителят предварително е посочил само една дейност - „Осъществяване на строителен надзор при строително-монтажни работи, възлагани от Община Девня“. За участниците в процедурата не е ясно колко на брой дейности могат или са длъжни да предложат в ценовото си предложение, какви мерни единици да използват за тях и по какъв начин следва да изчисляват цената, която ще подлежи на оценка. В образеца на ценово предложение се съдържа декларация, „че в предлаганите от нас цени за упражняване на строителен надзор (т. 2 и т. 3 от таблицата по-горе) е включена и цената за изпълнение функциите на Координатор по безопасност и здраве“. В таблицата в посочения образец не се съдържат т. 2 и т. 3, а само т. 1 с информация за единствената предвидена от възложителя дейност, следователно за участниците в процедурата липсва яснота как следва да попълнят образеца на ценово предложение и с кои свои предложения ще се считат обвързани при участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

По този начин е допусната възможност за представяне на несравними предложения за изпълнение на поръчката, за които не е ясно по какъв начин ще бъде приложен предвиденият критерий за оценка.

Неясната информация и липсата на указания от образеца на ценово предложение и от критерия за възлагане на офертите необосновано ограничават участието на лицата в процедурата и имат възпиращ ефект. Тези изисквания касаят съществен елемент от условията по поръчката, каквато е цената за изпълнение на услугата.

Нарушен е чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

За определяне финансовото влияние на нередността е коментирано, че са получени 9 оферти, като седем от тях са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

Нарушението представлява нередност по т. 11, буква „б“ Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

2.2. Неоснователно отстранен участник:

При преглед на получените оферти е установено, че комисията е отстранила трима участници - „Бул Инвест Контрол“ ЕООД, ДЗЗД „Билд Контрол БГ“ и „Дема“ ЕООД, на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. Причината за отстраняване и на тримата участници е една и съща - ценовите предложения не са попълнени правилно, тъй като за мерна единица участниците са посочили „лв.“, предложената от тях цена е сумарна, а не единична и е доближаваща прогнозната стойност на обособена позиция №2. При проверката е установено, че в документацията за поръчката, вкл. в указанията за подготовка на офертите и в образеца на ценово предложение, не е посочено каква мерна единица следва да използват участниците при подготовка на ценовите предложения. Липсва забрана участниците да използват мерна единица „лв.“ при изготвяне на ценовите оферти. Не е указано и че, ако предложената цена е доближаваща прогнозната стойност, офертата ще бъде отстранена. Тримата отстранени участници са посочили изрично в ценовите си предложения, че предлаганата от всеки от тях цена е единична. Следователно изводът на комисията за провеждане на процедурата, че предлаганата от тях цена е „сумарна“, не съответства на документите по процедурата. И тримата отстранени участници са подготвили ценовите си предложения съгласно утвърдения от възложителя образец при спазване на указанията в него, включително в колоните от образеца „Единична цена в лева, без ДДС“ и „Единична цена в лева, с ДДС“ не са посочили „сумарни“ цени. Образец № 3 -2 (образец на ценово предложение за обособена позиция № 2) предвижда само една дейност, предварително посочена от възложителя - „Осъществяване на строителен надзор при строително-монтажни работи, възлагани от Община Девня“.

Следователно, според органа, участниците са отстранени неоснователно, тъй като не са налице отклонения от указанията в документацията. За участниците в процедурата липсва яснота как следва да попълнят образеца на ценово предложение, а непълните и/или неясни указания на възложителя не могат да служат като основание за отстраняване на участниците.

Предвид изложеното, според органа, участниците „Бул Инвест Контрол“ ЕООД, ДЗЗД „Билд Контрол БГ“ и „Дема“ ЕООД са отстранени неоснователно.

Нарушен е чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП.

Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

2.3. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя:

Видно от раздел V „Указания за подготовка и подаване на офертите, т. 2.3.2.1 от документацията за поръчката участниците следва да представят „Техническо предложение по обособената позиция, за която е подадена офертата, по образец, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като всяка страница от техническото предложение трябва да бъде подписана и подпечатана от участника.“

При преглед на офертата на участника, избран за потенциален изпълнител по рамково споразумение - „НБС-ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД, е констатирано, че същият е представил техническо предложение по образец, което включва „Програма за организация и изпълнение на поръчката - Приложение № 1, изготвена в съответствие и при стриктно съблюдаване изискванията на възложителя за необходимо минимално съдържание“. При анализа на офертата на „НБС-ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД е установено, че не всички страници на техническото предложение са подписани. Според органът, офертата и на този участник не отговаря на цитираното изискване на възложителя. Комисията не е установила несъответствието и е допуснала участника до разглеждане на ценовото предложение, вместо да отстрани офертата му като несъответстваща на всички изисквания на възложителя.

При проверката е констатирано, че други двама участници в процедурата са били отстранени поради липса на подпис и печат на всяка страница на техническото предложение за изпълнение на поръчката, на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. За участник „Б. консулт'“ ЕООД липсата на подпис и печат на всяка страница от техническото предложение се явява едно от общо две основания за отстраняване, а за участника „СС-Консулт“ ЕООД - представлява единствено основание за отстраняване. Така, участникът „НБС- ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД, определен за потенциален изпълнител по рамковото споразумение, е третиран по-благоприятно от двамата цитирани отстранени участници.

Нарушен е чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП. Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

Констатираните нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като:

- нарушението произтича от действие на бенефициента община Девня, която се явява икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като е налице ограничително изискване, което е в нарушение на императивни разпоредби на ЗОП;

- нарушенията имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Въведено ограничително изискване, неоснователното отстраняване на участници от процедурата и неравно третиране на участниците в процедурата необосновано ограничават участието на лицата в процедурата и имат възпиращ ефект. В настоящия случай не е налице възможност да бъде установено точно финансово влияние на констатираното нарушение, т.е. същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в настоящия случай.

III. Анализ на нарушенията от правна страна:

Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 6 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - „Операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и националното право, свързано с прилагането му („приложимо право“)“.

Нарушени национални разпоредби:

1. За нарушението по т.2.1- наличие на ограничително изискване представлява нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП;

2. За нарушението по т.2.2- неоснователно отстранен участник от процедурата представлява нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. „а“ и т. 5 от ЗОП;

3. За нарушението по т.2.3- неравно третиране на участници в процедурата представлява нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП.

Квалификация на нередността:

1. Нарушението по т.2.1. представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ във връзка т. 11, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности);

2. Нарушенията по т.2.2. и т.П.2.3. представлява нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ във връзка т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

С писмо изх. №2400-27-(1)/30.01.2023г., подписано от С. Ш.- кмет на община Девня, от страна на бенефициента е представено възражение по допустимостта, основателността и размера на предложената финансова корекция. Възражението на бенефициента е представено в определения от УО на ОПОС 14- дневен срок. Същото не е уважено.

Предвид установеното, съдът приема следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването, в срок. От доказателствата по делото се установява, че оспореото решение е публикувано на 15.02.23г., а жалбата е подадена в АС Варна на 28.02.23г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество тя е ОСНОВАТЕЛНА.

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган. При постановяването му не се констатират допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но неправилно е приложен материалния закон.

Съгласно чл. 70 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: по т.9. (нова изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г. от 24 Октомври 2017г.) за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; по 10. (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.

При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Преди издаването на решението за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

На основание чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 от с. з. се посочват в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).

Наредбата посочва освен това минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

Изложената процедура за налагане финансова корекция, регламентирана в специалния закон, е спазена, тъй като е дадена възможност за писмени възражения от страна на бенефициента, които подробно са обсъдени в решението.

Законодателят е предвидил при наличие на нарушение , да се налагат финансовите корекции, посочени в приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Бенефициентът- община Девня по договора за безвъзмездна финансова помощ сам определя какви разходи ще отчете по договора за обществена поръчка. Поради тази причина УО определя финансовата корекция върху засегнатите от по договора разходи и при всяко отчитане на такива от страна на бенефициента пропорционално се приспада определения процент финансова корекция. Следователно финансовата корекция се извършва върху реално поискани и платени средства.

В решението е посочено, че са установени извършени нарушения от бенефициента, както следва: нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП; нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ и т.5 от ЗОП и нарушение на чл.2 ал.1 т.1, във връзка с чл.107 т.1 и т.5 от ЗОП.

По делото не е спорно, че по Договор № 1007-237/12.10.202г. с изпълнителя „НБС-Инженеринг“ ООД, на О. Д. е предоставена безвъзмездна финансова помощ е сключен след провеждане на конкурсен избор по чл.82 ал.1 т.4 от ЗОП, след изпращане на Покана за участие изх.№ 3000-88/18.08.2020г. до тримата потенциални изпълнители. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № д-34-25, сключен между О. Д. и ръководителя на УО на ОПОС е от 30.04.2020г.

С решение № 12330/12.12.23г. по адм.д.№ 7597/23г. на ВАС е прието, че ръководителят на УО е извършил законосъобразна повторна проверка на проведената открита процедура от Община Девня, тъй като адм.производство е по реда на глава пета, раздел трети от ЗЕСФУ, а не е по реда на ЗОП, поради което не е налице нарушение на процедурата.

С посоченото решение е указано при новото разглеждане съдът да се произнесе по материалната законосъобразност на акта. В този смисъл, настоящата инстанция приема, че жалбата е основателна, въз основа на следните мотиви:

По Констатация на нарушение по чл, 2, ал. 2 от ЗОП. квалифицирано като нередност по т. II. б. ,.б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът приема, че решението е неправилно. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП се въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В т. 11, б. „6“ от Наредбата се дава правна квалификация нередност на тези нарушения, които представляват използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

В конкретния случай се твърди, че са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Констатираната от УО на ОПОС фактическа обстановка сочи на неяснота в образеца на ценово предложение от документацията по обществена поръчка по сключване на рамково споразумение с повече от един изпълнител, по което рамково споразумение в резултат на проведен вътрешен конкурентен подбор по чл. 82, ал. 4 от ЗОП е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, предмет на БФП.

В Писмо изх. №2-010-0039-4-14/18.01.2023г., както и в обжалваното Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. административният орган не е констатирал кумулативното наличие на предпоставките по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочил е, че „неясната информация и липсата на указания от образеца на ценово предложение и от критерия за възлагане на офертите необосновано ограничават участието на лицата в процедурата и имат възпиращ ефект“, но не е установил и обосновал несъобразяване с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. От тази гледна точка съдът приема, че не е изпълнен фактическия състав на нарушение на чл. 2, ал. 2 на ЗОП.

Административният орган е извършил неправилна квалификация в хипотезата на нередност на т. 11,6. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не са установени: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации. Основанията за отстраняване са тези по чл. 54 и чл. 55, както и чл. 107 от ЗОП. Критериите за подбор за уредени в чл. 59-63 от ЗОП, критериите за възлагане са тези по чл. 70 от ЗОП, а условията за изпълнение на поръчката са дефинирани в § 2, т. 58 от ДР ЗОП и най-често са част от техническите спецификации, регламентирани в чл. 48-53 от ЗОП и дефинирани в § 2, т. 54 от ДР ЗОП. Констатациите са единствено за неяснота в образец от документацията по обществена поръчка.

Следователно се налага изводът, че изложените от УО фактически основания не кореспондират нито с нарушение на посочената забрана в ЗОП, нито с дадената му правна квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което предпоставя незаконосъобразност на издадения акт в тази му част.

Констатации за нарушение на чл. 107. т. 2. б. “а” и т. 5 от ЗОП. квалифицано като нередност по т. 14 от Приложение № 1към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, също липсват доказани, респ. съдът приема, че решението и в тази част е незаконосъобразно.

В чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП се въвежда задължение на възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 107, т. 5 от ЗОП се въвежда задължение на възложителя да отстрани участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност.

В т. 14 от Наредбата се дава правна квалификация нередност на тези нарушения, които представляват случаи, в които критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, с конкретно описание: критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

- определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или

- отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Констатираната от УО на ОПОС фактическа обстановка сочи за отстраняване на участници в процедурата по сключване на рамково споразумение с повече от един изпълнител, по което рамково споразумение в резултат на проведен вътрешен конкурентен подбор по чл.82, ал. 4 от ЗОП е сключен договор за възлагане на обществена поръчка, предмет на БФП, поради неправилно попълнени ценови предложения, като УО на ОПОС счита че отстраняването им е неоснователно поради неяснота в документацията на поръчката относима към попълването на тези образци.

Посоченото нарушение на чл, 107, т. 2, б. “а” и на чл. 107 т. 5 от ЗОП, не се доказва. Мотивите за отстраняването на участниците са неправилно попълнени образци на ценово предложение. Приложимата разпоредба, видно и от протокола на комисията и от заповедта на възложителя за отстраняване, е тази на чл. 107 т. 5 от ЗОП.

Съдът приема, че не се доказват неправилно приложени критерии за подбор (чл. 59-63 от ЗОП), неправилно приложени технически спецификации (48-53 от ЗОП и § 2, т. 54 от ДР ЗОП), защото техническите предложения на отстранените участници вече са били разгледани от комисията, видно от Протокол № 2/30.04.2020г. от работата на комисията, респ. са били са приети като редовни и тези участници са допуснати до отварянето на ценовите им предложения, на който етап вече са били отстранени.

Следователно се налага изводът, че изложените от УО фактически основания, представляващи нарушение по ЗОП, не кореспондират с дадената му правна квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което предпоставя незаконосъобразност на издадения акт в тази му част.

1/ Участникът „Б.Консулт“ ЕООД е отстранен от комисията поради констатацията й, че в съдържанието на една опаковка, подадена от този участник, се намират оферти по две обособени позиции, подадени от два различни самостоятелни участника в процедурата - ДЗЗД “Б. К. - Стемар Инженеринг” по ОП 1 и „Б. Консулт“ ЕООД по ОП 2, което на първо място не е посочено върху опаковката и на следващо е недопустимо и представлява съществено нарушение на изискванията на Възложителя относно подготовка и представяне на офертите по двете обособени позиции. Едва като второ и допълнително основание комисията коментира, че техническото предложение по ОП 2 не отговаря на изискванията на възложителя за начин на представяне, тъй като е подписано и подпечатано само на последната страница, а не на всяка страница. В рамките на извършената проверка Община Девня е представила като доказателство това техническо предложение, което е представено от участника в едностранен печат на листите.

2/ Участникът „СС-Консулт“ ЕООД е отстранен от комисията поради констатацията й, че техническото му предложение е подписано и подпечатано само на последната страница, и е придружено от приложения, които не са подписани и не носят печат на участника.

Видно от изложеното, липсва идентичност на установените нередовности при отстранените участници с твърдяната нередовност на техническото предложение на участника „НБС-Инженеринг“ ООД. Според неговото техническо предложение същото е представено на листи в двустранен печат, като всеки лист от предложението съдържа подпис и печат от едната страна и печат от другата страна. Начинът на представяне на това техническо предложение напълно отговаря на смисъла на изискването за заверяване на всяка страница от участника доколкото всяка страница на техническото предложение носи легитимиращи знаци, поставени от участника. В множество свои решения по отменената редакция на ЗОП КЗК е имала възможност да отмени отстраняване на участници, поради констатации на комисията, че втората страница от двустранен печат на техническо предложение не е подписана от участника, като КЗК приема че подписът от едната страна на листа с двустранен печат е напълно достатъчен да изпълни изискването на възложителя.

Административният орган е извършил неправилна квалификация в хипотеза на нередност на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не са установени: неправилно приложени критерии за подбор (чл. 59-63 от ЗОП), неправилно приложени технически спецификации (48-53 от ЗОП и § 2, т. 54 от ДР ЗОП). От друга страна т. 14 от Приложение № 1 съдържа сложен фактически състав, който трябва да е довел до конкретен резултат на деянието, а именно да е определен за изпълнител участник, който е представил оферта, която не отговаря на критериите за подбор или на техническите спецификации. Констатацията за липса на подпис върху всяка страница от техническото предложение на избрания за потенциален изпълнител по рамковото споразумение участник не се приравнява на несъответствие с техническата спецификация, тъй като липсва констатация на Ръководителя на УО на ОПОС за това че техническото предложение на участника не изпълнява изискванията на техническата спецификация към поръчката. Раздел II от документацията по обществената поръчка, регламентираща техническите спецификации по всяка от обособените позиции, не съдържа изискване техническото предложение на участниците да е подписано на всяка страница. Т. изискване има в раздел V, т. 2.3.2.1 от указанията за участие, но то не се отнася до техническата спецификация като такава, а до начина на представяне на документа “Техническо предложение”

Следователно, се налага изводът, че изложените от УО фактически основания, представляващи нарушение по ЗОП, не кореспондират с дадената му правна квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което предпоставя незаконосъобразност на издадения акт в тази му част.

Видно от писмо изх. № 2-010-0039-4-14/18.01.2023г. е цитирано непълно изискването на Раздел V, т.2.3.2.2. от документацията, пълният текст на който е „Участниците предлагат своите максимални единични цени за изпълнение на отделните видове дейности по всяка от обособените позиции, подлежащи на възлагане в обхвата на рамковото споразумение“. Отделните видове дейности, са тези по двете обособени позиции, а именно - 1/ извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти, възлагани от Община Девня, и 2/ извършване на строителен надзор при строително-монтажни работи, възлагани от Община Девня. В тази връзка и възложителят максимално е улеснил участниците, като в предоставените образци предварително са попълнени дейностите по двете обособени позиции - нещо, което УО на OПОС изцяло е пропуснал да съобрази. Възложителят не е поставил изискване към участниците да попълват и описват каквито и да било дейности в ценовите им предложения. Заключението за необоснованото ограничаване на участие и възпиращия ефект не може да бъде споделено, с оглед на обстоятелството, че са подадени 8 (осем) оферти по обособена позиция № 2, и в срока по чл. 180, ал. 1 от ЗОП нито едно заинтересовано лице не е поискало разяснения как се попълва образеца на ценово предложение, какви мерни единици се използват и как да изчисли цената си. В сферата на предоставяне на услуги по строителен надзор е обичайно възприето оферирането на единични цени на квадратен метър разгъната застроена площ и това е еталон за всеки един икономически оператор, практикуващ тази професия в Република България.

Неправилна е констатацията на Ръководителя на УО на ОПОС за необосновано отстранени участници, тъй като в условията на обществената поръчка не било посочено каква мерна единица следва да използват участниците при подготовка на ценовите предложения; липсвала забрана участниците да използват мерна единица „лв.“ при изготвяне на ценовите оферти и не било указано че, ако предложената цена е доближаваща прогнозната стойност, офертата ще бъде отстранена. Видно от Раздел V, т.2.3.2.2. от документацията се установява следното съдържание: „Участниците предлагат своите максимални единични цени за изпълнение на отделните видове дейности по всяка от обособените позиции, подлежащи на възлагане в обхвата на рамковото споразумение“. От тази гледна точка мотивите, че тъй като отстранените участници са предложили цена за изпълнение на дейността, и следователно комисията за провеждане на процедурата е била в състояние да оцени офертите им и да ги класира според обявения от възложителя критерий за възлагане, не кореспондира с фактическата обстановка.

Съдът кредитира становището на жалбоподателя, че когато участник- оферент предлага единична цена, той следва да я посочи като стойност на единица цена към определима мерна единица (Напр. квадратен метър) и в никакъв случай не може да се приеме, че участник изписал в колоната „единична цена“ стойност почти идентична на прогнозната стойност на обществената поръчка, без да посочи и мерна единица, е представил надлежно своята единична цена за предоставяне на услугата. Представено по този начин ценово предложение не следва да бъде допуснато от назначената от възложителя комисия, тъй като не отговаря на изискването “единична цена”, а от друга страна не може да бъде съпоставено към други ценови предложения, предложили единични цени и да бъде оценено и класирано, тъй като в процедурата по сключване на рамково споразумение няма конкретен обект на СМР, подлежащ на строителен надзор, спрямо който да бъде изчислена предложената цена за изпълнение на поръчката на база посочени единични цени.

По отношение на констатациите за третото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 107. т. 1 и т. 5 от ЗОП:

Неправилно е решението на Ръководителя на УО на ОПОС, за неравно третиране на участниците е процедурата и по –конкретно, че избраният в резултат на проведената процедура по сключване на рамково споразумение потенциален изпълнител ,,НБС-Инженеринг“ ООД, не отговаря на всички изисквания на Възложителя, тъй като представил техническо предложение, което не съответства с изискванията за представяне.

Участникът „НБС-Инженеринг“ ООД е представил техническото си предложение принтирано двустранно, като всеки лист от предложението съдържа подпис и печат от едната страна и печат от другата страна, Доколкото това напълно отговаря на смисъла на изискването за заверяване на всяка страница от участника с цел да не се допуснат злоупотреби с представеното техническо предложение, и доколкото всяка страница на техническото предложение носи легитимиращи знаци на участника, правещи невъзможно каквито и да било злоупотреби, правилно и комисията и възложителя са възприели че изискването за подписване и подпечатване на всяка страница е спазено по описания начин на заверяване на участника.

Сравнението, направено от УО на ОПОС с отстраняването на два други участника е напълно необосновано, доколкото за единия отстранен участник е налице съвсем различно основание за отстраняване, представляващо нарушение на ЗОП със значително по-висока тежест, като неподписването на техническото предложение е използвано от комисията като за пълнота на аргументите за взетото решение за отстраняване, а другият участник е представил изцяло неподписани и неподпечатани приложения към техническото предложение.

Констатацията за липса на подпис върху всяка страница от техническото предложение на избрания за Потенциален изпълнител по рамковото споразумение участник не се приравнява на несъответствие с техническата спецификация, най-малкото защото липсва констатация на Ръководителя на УО на ОПОС за това че техническото предложение на участника не изпълнява изискванията на -Техническата спецификация към поръчката. Раздел II от документацията по обществената поръчка, регламентираща техническите спецификации по всяка от обособените позиции, не съдържа изискване техническото предложение на участниците да е подписано на всяка страница. Т. изискване има в раздел V, т. 2.3.2.1 от указанията за участие, но то не се отнася до техническата спецификация като такава, а до начина на представяне на документа “Техническо предложение”. Дори в преценката на комисията и на възложителя по допускане на така представеното техническо предложение на участника „НБС-Инженеринг“ ООД да е налице неправилно прилагане на условията на обществената поръчка, същото не представлява юридически факт, който да бъде подведен под хипотезата на “нередност” по смисъла на ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на Нередности.

На последно място следва да се посочи, че в оспореното решение неправилно е изчислено, че сумата, подлежаща на възстановяване от бенефициента - Община Девня, е в размер на 7 500 лева. Тази сума категорично не кореспондира на приложеното процентно съотношение 25% към стойността определена в резултат на извършени плащания, след верификация на извършените от бенефициента и предявени за възстановяване разходи в искания за междинни плащания, тъй като крайната стойност на сключения договор е 28 000 лева без ДДС. В случай че 25% са изчислени към стойността на договора без ДДС, тогава подлежащата на възстановяване сума би била 7 000 лева, а в случай че е с включен ДДС — 8 400 лева. От посоченото следва, че сумата от 7 500 лева не кореспондира с нито един от начините на изчисление и като такава е определена по неясен принцип, без правно и фактическо основание.

Видно от изложеното, съдът приема, че оспореният акт е материално незаконосъобразен поради липса на конкретно установени факти, който да съответстват на посочените хипотези в чл.2, ал.2 ЗОП; чл.107, т.2 б. “а“ и т.5 от ЗОП; чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП вр. чл.107, т.1 и т.5 ЗОП.

Това означава, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция.

С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя се дължат разноски по делото в размер на 1020лева, представляващи платена държавна такса по жалбата и адв. хонорар.

Така мотивиран, Административен съд Варна – 23-ти състав, на основание чл. 172, ал. 2 АПК:

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалбата на Община Девня, представлявана от кмета на общината, Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. на РУО на ОПОС 2014г.-2020г., с което на Община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване или сумата в размер на 7500лв.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите – гр. София, да заплати на Община Девня, представлявана от кмета на общината, сумата в размер на 1020лв. / хиляда и двадесет лева/.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на Република България.