Решение по дело №650/2023 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл. 215, ал. 4 във връзка с чл. 195, ал. 5 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Н.Д.Н. срещу Заповед № УТ-233/09.05.2023 г. на Кмета на община Хасково.

Изложени са съображения за незаконосъобразност на оспорения акт, издаден при допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Жалбоподателят не бил информиран за започналото производство по издаване на индивидуален административен акт /ИАА/. Не било посочено дали „електронен пастир“ и „дървена ограда – прозирна“ са заварени или търпими строежи, нито е индивидуализиран статутът на „дървена ограда – прозирна“ – дали е строеж или друг вид конструкция. Не била посочена дължината на обектите, които следва да се премахнат. Не била направена разлика между това кой е поставил строежите, кой е техен собственик и кой ги ползва. Твърди, че собственикът им е Община Хасково, която е и собственик на земята, върху която тези строежи са изградени, и поради това Община Хасково следвало да ги премахне. Оспорената заповед в частта „да се освободи заградения общински терен“ била неясна и нищожна, тъй като не ставало ясно кой общински терен следва да бъде освободен, как следва да се направи това, колко е площта на имота. В чл. 195, ал. 5 ЗУТ не било предвидено действие „освобождаване на имот“. Отделно, оградата и пастирът били разположени от едната страна на имота, към пътя. Оспорената заповед в частта „да се осигури достъпа до ПИ 00326.132.813 също била неясна и нищожна, тъй като била насочена към неопределено лице, а не – към адресата й. Отделно, действие „да се осигури достъп“ също не било предвидено в чл. 195, ал. 5 ЗУТ. Моли за отмяна на акта. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят Н.Д.Н., редовно уведомен, се явява лично и се представлява от адв. К.. Чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Установявало се по делото, че електронният пастир може да съществува и като самостоятелна конструкция, т.е. той не бил строеж, поради което административният орган е нямал въобще правомощието да се произнася по отношение на него – в частта на заповедта относно премахването му. Констатира се разлика в дължините на „дървена ограда, прозирна“ и „електронен пастир“, посочени в заповедта и установените от в. л., представляващо неправилно отразяване на действителното положение на обектите, възприето от административния орган. Отделно от това, се установило от заключението наличието на други огради – дървени и прозирни, разположени вътре в заснетия контур на оградата, както и такива извън него, които продължават в съседни имоти. В този смисъл бил и въпросът към вещите лица как точно са определили коя ограда е предмет на заповедта. Допълва, че имотите – предмет на заповедта, не са изцяло общинска собственост или такава, по отношение на която общината осъществява някакъв контрол, а именно - пасищата, гори и ведомствени пътища, както и, че има имот - публична държавна собственост, като формира извод, че кметът няма материалната компетентност да охранява публичния интерес в този случай, вкл. и да задължава адресата на заповедта да освободи заградения общински терен. По отношение на заповедта „в частта да се осигури достъп до поземлен имот № 813“ същата не съдържала повелително действие, което следвало да бъде извършено от конкретното лице и което, ако то не извърши, можел да бъде заместено от общината, т.е. това действие не можело да бъде възложено на жалбоподателя. Ставало въпрос за три имота, които се обхождали от дървената ограда, но всъщност касаело само пътя /горски ведомствен път/, представляващ публична общинска собственост. Моли да бъде прогласена частично нищожността на заповедта, съответно – същата да бъде отменена в другата й част. Претендира разноски.

Ответникът Кмет на община Хасково, редовно уведомен, не се явява. Чрез процесуалния си представител, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Оспорва твърдението, че са допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на заповедта, тъй като е направено изслушване на лицето, съставен е констативен акт, връчен на жалбоподателя. От заповедта и от административната преписка можело да установи какво точно се нарежда на адресата на административния акт. ЗУТ предоставял правомощия на кмета на общината да издава заповеди, от вида на процесната, за общински терени, за държавни терени и за частни имоти, собственост на гражданите. По отношение на електронния пастир твърди, че той няма как да бъде поставен, ако няма ограда или да се закрепи към някакви крепежни елементи, поради което няма как и да бъде отделен от обекта – предмет на заповедта. Претендира разноски по делото, включително и внесените депозити за изготвянето на експертизата.

Административен съд - Хасково, като обсъди твърденията на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

На 17.02.2023 г. от служители на община Хасково е извършена проверка на място в ПИ 00326.132.177 и ПИ 00326.132.813 по плана на с. А., община Хасково, при която се констатира следното:

1. строеж „дървена ограда – прозирна“, находящ се по имотните граници на ПИ 00326.132.177, в землището на с. А., община Хасково, като същият пресича ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., и възпрепятства използването му. Строежът е с размери: дължина L=300 м. и височина h=1,30 м. Оградата е изградена от хоризонтални дървени талпи и вертикални дървени колове; и

2. строеж „електронен пастир“, находящ се по имотните граници на ПИ 00326.132.177, в землището на с. А., община Хасково. Строежът е с дължина около 400 м. и с височина от прилежащ терен 0,80 м. Изпълнен от електропроводник.

По време на проверката бил присъствал Н.Д.Н., който бил заявил, че е възложител и собственик на строежите, и, че е запознат с факта, че същите се намират в общински имот.

На 20.02.2023 г. от служители на община Хасково е извършена проверка на място с цел установяване състоянието по местонахождение на:

1. строеж „дървена ограда – прозирна“, находящ се по имотните граници на ПИ 00326.132.177, в землището на с. А., община Хасково, като същият пресича ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., и възпрепятства използването му; и

2. строеж „електронен пастир“, находящ се по имотните граници на ПИ 00326.132.177, в землището на с. А., община Хасково.

Резултатите от проверката са обективирани в констативен протокол /КП/ № 3/20.02.2023 г. /чл. 196, ал. 1 ЗУТ/, в който е вписано, че собственик на строежите е Н.Д.Н.. Възпроизвежда се установеното от извършената на 17.02.2023 г. проверка, като се допълва, че ПИ 00326.132.177 – друг вид земеделска земя в землището на с. А., община Хасково, а ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., община Хасково, са общинска собственост. По време на проверката бил присъствал Н.Д.Н., който бил заявил, че е собственик на строежите, и, че бил запознат с факта, че същите се намират в общински имоти. Предвид горното е формирано решение – да бъдат премахнати неподходящи по местонахождение посочените по-горе строежи: „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“. Посочено е също, че налице основание за издаване на заповед от Кмета на община Хасково по чл. 195, ал. 5 ЗУТ, както и, че възражения могат да се подадат в 7-дневен срок от получаването му.

КП е връчен на Н.Д.Н. на 12.04.2023 г., но писмени възражения от последния не са депозирани.

Въз основа на горното е издадена Заповед № УТ-233/09.05.2023 г. на Кмета на община Хасково, с която на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 195, ал. 5 ЗУТ е наредено на Н.Д.Н. в срок от 15 дни от получаването на заповедта:

1. да премахне строеж: „дървена ограда – прозирна“, и строеж: „електронен пастир“, находящи се на общински имот по граници на ПИ 00326.132.177, землището на с. А., община Хасково;

2. да освободи заградения общински терен;

3. да осигури достъпа до ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., община Хасково.

Заповедта е съобщена на жалбоподателя на 17.05.2023 г.

По делото е изслушана комплексна съдебно-техническа експертиза, която съдът кредитира като изготвена от вещите лица инж. С. и инж. К. обективно и в съответствие със събрания по делото писмен доказателствен материал и след извършени на място оглед и геодезическо заснемане. Посочено е, че процесните два обекта „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“, находящи се на общински имот по граници на ПИ 00326.132.177, землището на с. А., община Хасково, са извън урбанизирана територия.

Констатира се, че процесната ограда е дървена прозирна, ограждаща зона за отглеждане на животни, и същата представлява строеж по смисъла § 5, т. 38 ДР ЗУТ, като по начин на изпълнение и вложени материали има характеристиките на лека ограда по смисъла на чл. 48, ал. 8 и чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ, без разрешение за строеж и без да се категоризира. Оградата е изградена от дървени валки /колове/, забити в земята, с хоризонтално монтирани на тях три реда дървени дъски /капаци/ чрез пирони и на болтова връзка, през 15-20 см, като на места хоризонталните капаци са укрепени вертикално с дъски и допълнителни колове. Средната височина на оградата е 1,70 – 1,80 м., на хоризонталната прозирна част около 1,00 м., а първият хоризонтален ред е на около 18-20 см. от земята. Оградата не е трайно закрепена към терена.

В някои участъци на оградата, на горната хоризонтална дървена греда, на места и върху дървени валки са забити куки, по които е изтеглен електрически кабел /ел. пастир/, който отстои от земята на различна височина от 110 см. до 170 см. Електронният пастир не представлява строеж по смисъла § 5, т. 38 ДР ЗУТ и по начина си на изпълнение не е самостоятелно съоръжение. Дължината на ел. пастира е 187,04 м.

Към експертизата е изготвена комбинирана скица, видно от която:

- участък от т. 1 до т. 6 /ограда, без ел. пастир/ е изцяло в рамките на ПИ 00326.132.177 – частна общинска собственост, с дължина 126,90 см.;

- участък от т. 1 до т. 2 /ограда, с ел. пастир/ е в рамките на ПИ 00326.201.811 –държавна собственост, републикански път, с дължина 56,62 м., в т. ч. и ел. пастир – 56,62 м.;

- участък от т. 2 до т. 3 /с ел. пастир/ - оградата е в рамките на ПИ 00326.132.813 – публична общинска собственост, горски ведомствен път и е с дължина 64,37 м., в т. ч. и ел. пастир – 64,37 м.;

- участък от т. 3 до т. 4 /без ел. пастир/ - оградата пресича ПИ 00326.132.813 – публична общинска собственост, горски ведомствен път, и с дължина 3,17 м.;

- участък от т. 4 до т. 5 /без ел. пастир/ - оградата е изградена в ПИ 00326.132.15 – пасище, вид собственост – стопанисвано от общината, с дължина според таблицата от приложение № 2 - 131,5 м.;

- участък от т. 5 до т. 6 /без ел. пастир/ - оградата е пресича ПИ 00326.132.813 – публична общинска собственост, горски ведомствен път, и с дължина 3,17 м. /в таблицата от приложение № 2 – 3,97 м./;

- участък от т. 5 до т. 7 /с ел. пастир/ - оградата е в рамките на ПИ 00326.132.813 – публична общинска собственост, горски ведомствен път и е с дължина 57,73 м., в т. ч. и ел. пастир – 57,73 м.;

- участък от т. 7 до т. 8 оградата с ел. пастир преминава през ПИ 00326.132.177 – частна общинска собственост и е с дължина 8,32 м., в т. ч. и ел. пастир – 8,32 м.

Строежът „дървена ограда-прозирна“ е с обща дължина 451,97 м., от които:

- в ПИ 00326.132.177 е с дължина 134,61 м., с монтиран на нея ел. пастир – 8,32 м.;

- в ПИ 00326.201.811 е с дължина 56,62 м., с монтиран на нея ел. пастир със същата дължина;

- в ПИ 00326.132.813 е с дължина 129,24 м., с монтиран на нея ел. пастир – 122,10 м.;

- в ПИ 00326.132.15 е с дължина 131,50 м. без ел. пастир.

Допълнено е в експертизата, че на място съществуват и други огради /дървени и прозирни/, разположени вътре в заснетия контур на оградата, както и такива, извън него, които продължават в съседни имоти.

В съдебно заседание вещите лица уточняват какво означава, че дървената ограда е заснета по външния контур, и разясняват отразеното на скицата със синя /дървена ограда/, червена /ограда с ел. пастир/ и зелена линия /имотни граници по кадастралната карта/. Направено е предположение, че наличието на други огради, разположени вътре в заснетия контур на оградата, както и такива, извън него, които продължават в имотите, има чисто технологично предназначение с оглед на това, че там се отглеждат животни и тези огради отделят по-малките от по-големите животни. За изготвяне на експертизата е извършен оглед на място и е взета информация от Служба по геодезия, картография и кадастър относно имотите, които са изследвани, но данни за тях не са взети от заповедта, за да се прецени коя е оградата. Получена била официална извадка от кадастралната карта не само за процесния имот, през който са изградени оградите и електронният пастир, но и съседните имоти, така че след извършване на геодезическото заснемане да се позиционират по местоположение оградата и електронният пастир. Едно от вещите лица конкретизира, че на място има много огради, които са вътрешни и в други имоти, но има конкретни номера на имотите, които са предмет на заповедта, и те са се съобразили с това. По отношение на имотите, предмет на заповедта, нямало ПУП. Направено е уточнение, че оградата не върви по имотни граници, с изключение на част от участъка от т. 2 до т. 3, а преминава през съответния имот или пресича пътя. Допълнено е, че електронният пастир е закрепен на тези огради, като не може да е самостоятелен, пуснат по земята, а той трябва да е закачен напр. на някакви монтажни елементи, на колове, които не са ограда. Разяснено е, че в т. 2.2, където е посочено, че по технически характеристики представлява лека ограда, без разрешение за строеж и не се категоризира, това се отнася за оградите, които са вътре в имота, а тези, които преминават в двата пътя, не могат да бъдат нито разрешени, нито изградени. Допълнено е, че не се категоризират оградите, които са разположени вътре в имота, а не - по уличната регулация.

При така установеното от фактическа страна Административен съд - Хасково обуславя следните правни изводи:

Жалбата е допустима – подадена е срещу ИАА по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, подлежащ на съдебен контрол, в законоустановения срок по чл. 215, ал. 4 ЗУТ, от активно легитимирано лице - адресат на акта и засегнат неблагоприятно от него, пред съда по местонахождението на имота /чл. 215, ал. 1 ЗУТ/.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, съгласно чл. 168, ал. 1 АПК „съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК“. Независимо дали жалбоподателят е релевирал доводи за нищожността на акта, съдът е длъжен, спазвайки и принципа на служебното начало, да установи дали такава следва да бъде прогласена с оглед установените факти и приложените доказателства. Изпълнението на това негово задължение се дължи при всеки случай на допустимо оспорване, като се акцентира и върху особеностите на съдебното производство по недопустимо поради просрочие оспорване, при което приложение намират разпоредбите на чл. 149, ал. 5 и чл. 168, ал. 3 АПК. Следва да се отбележи, че при произнасяне по съществото на спора с влязло в сила съдебно решение, повторно оспорване на акта въз основа на доводи за неговата нищожност е недопустимо.

„При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на „правно нищо“, на несъществуващ факт. В същото време този акт създава една привидност на правни последици, които заинтересуваното лице има интерес да отстрани. След като нищожният акт не поражда валидни правни последици, той не би могъл да породи и валидни правни задължения. В същото време следва да е налице за адресата правна възможност да иска от останалите участници в административното правоотношение да се съобразят с това.“ /ТР № 3/16.04.2013 г. по т.д. № 1/2012 г. на ВАС на РБ/.

Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове /чл. 146, т. 1-т. 5 от АПК/ се обуславят следните изводи: 1. всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта; 2. порокът във формата е основание за нищожност, когато неспазването й води до недействителност на акта, приравнява се на липса на форма въобще, а оттам - и на липса на волеизявление; 3. допуснатите съществени нарушения на административно-производствените правила, довели до липса на волеизявление /липса на кворум/, когато са повлияли или биха могли да повлияят върху съдържанието на акта, както и когато, ако не бяха допуснати, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос, са предпоставка за обявяване нищожността на акта; 4. основание за нищожността на акта е и липсата на законова опора, т.е. липсата на приложима по време, място и лица материалноправна норма при издаването на конкретния административен акт; пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; актът е изцяло лишен от законово основание; актът със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган; 5. при превратно упражняване на власт. На последно място е изискването за съответствие с целта на закона, което е такова по чл. 146, т. 5 от АПК, като несъответствието на административния акт с целта на закона обуславя нищожност само тогава, когато преследваната с него цел е различна от законоустановената и не би могла да се постигне с никакъв акт.

В заключение, следва да се отбележи, че незаконосъобразността като понятие има две значения - в широк и тесен смисъл. В обхвата на понятието, широк смисъл, се включват всички основания за прогласяване на нищожност /конкретно по чл. 146, т. 1 АПК поради некомпетентност на органа, издал акта, и специфичните такива по чл. 146, т. 2-5 АПК, коментирани по-горе според тежестта на порока/, т.е. обуславящите валидността на акта предпоставки, и основанията за незаконосъобразност по чл. 146, т. 2-5 АПК, в тесен смисъл на понятието, обуславящи отмяна на акта. Отделно, в теорията и практиката е застъпено и становище, че понятието „законосъобразност“ би могло да се разбира ограничително като съответствие на акта с материалния закон.

Съдът, който следи служебно за наличието на обстоятелството – валиден ли е актът, извършва преценка на фактите по спора, подведени ли са те под релевантния материален закон и постига ли се целта му, съответно – ограничени ли са правата на страна в административното производство, какъвто се явява жалбоподателят, до степен, че да се формира извод за толкова съществен порок на акта, водещ до липсата на волеизявление или възможност за постановяване на решение в друг смисъл, съответно – при превратно упражняване на власт, обуславящ неговата нищожност.

Съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 5 ЗУТ, въз основа на която е издадена заповедта, „кметът на общината може да задължи със заповед собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящи по местонахождение, разположение, вид и материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и други обекти по чл. 151, ал. 1, т. 1-15, временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите“.

1. От тълкуването на тази разпоредба се установява правомощие на кмета на съответната община да задължи собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират изброените обекти, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. В случая не се установява в действителност, че адресатът на заповедта е собственик на обектите, подлежащи на премахване, нито че тези обекти са заварени или търпими строежи. Дори и да не бъде изследвано обстоятелството представляват ли „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“ строежи, то следва да бъде уточнено, че по смисъла на цитираната разпоредба оградата е обект, който подлежи на премахване, ако е неподходяща по местонахождение, разположение, вид и материали, като предвид изслушаното заключение електронният пастир, доколкото не съществува самостоятелно и е поставен върху самата ограда, също подлежи на премахване ведно с тази ограда, като следва нейния статут. В случая в заповедта е посочено, че тези обекти, определени като строежи, са неподходящи по местонахождение и поради това подлежат на премахване. Следва обаче да се прецизира възприетото от ответника по отношение на електронния пастир, че същият попада в обхвата на понятието селскостопански и други обекти, тъй като под други обекти съгласно чл. 195, ал. 5 ЗУТ се имат предвид обектите по чл. 151, ал. 1, т. 1-15 с. з., но в заповедта не е уточнено в коя от точките на чл. 151, ал. 1 ЗУТ попада електронният пастир. Приемайки, че „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“ са неподходящи по местонахождение с оглед имотите, в които са разположени, предвид и материалите, от които са изградени, и начина, по който са изградени – електронният пастир е поставен върху изградената ограда, то същите подлежат на премахване по смисъла на чл. 195, ал. 5 ЗУТ. Компетентен да издаде заповед за премахването им е кметът на общината, независимо от собствеността върху имота, в който те са изпълнени - частна, общинска или държавна, доколкото ЗУТ е специален спрямо Закона за администрацията /така вж. Решение № 5891 от 17.05.2021 г. по адм. д. № 13326/2020 г., ІІ отд. на ВАС/. Формира се изводи, че в тази част заповедта е издадена от компетентен административен орган, поради което не се следва прогласяване на нищожността й по смисъла на чл. 168, ал. 1 – ал. 3 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

В допълнение: следва да бъде посочено, че не се твърди от ответника незаконност на строежите, а и по делото не се съдържат данни за това, като за изясняване на обстоятелството представляват ли двата обекта строеж и изисква ли се разрешение за строеж съдът назначи и изслуша експертиза. По делото не се съдържат данни, че е издадена заповед за премахване на процесните строежи като незаконни, с което правомощие разполага кметът на общината съгласно чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2 ЗУТ /така вж. Решение № 5891 от 17.05.2021 г. по адм. д. № 13326/2020 г., ІІ отд. на ВАС, Решение № 1096 от 07.02.2022 г. по адм. д. № 8067/2021 г., ІІ отд. на ВАС/. Не се констатира незаконност на обектите - „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“, за да се обуслови извод, че не е спазена процедурата по установяване на това обстоятелство, съответно, че кметът не е изпълнил задълженията си по закон за премахването му /така вж. Решение № 8400 от 30.06.2017 г. по адм. д. № 12961/2016 г., ІІ отд. на ВАС/.

2. От тълкуването на разпоредбата на чл. 195, ал. 5 ЗУТ обаче не се установя правомощие на кмета на съответната община да задължи собственика на обектите, посочени в заповедта, да освободят имота, в който тези обекти са поставени. Кметът единствено може да задължи собствениците на обектите да ги премахнат, преобразуват или ремонтират, съответно да извършат необходимите работи в обществен интерес. Вероятно органът е имал предвид да бъде освободен общинския терен фактически, чрез премахване на дървената ограда – прозирна и електронния пастир. Волята му в случая е неясна, вкл. и по отношение кой точно общински терен следва да бъде освободен - ПИ 00326.132.177 и ПИ 00326.132.813 /видно от мотивите на заповедта/ или само ПИ 00326.132.177, в който се намират процесните обекти, подлежащи на премахване, поради което и доколкото в чл. 195, ал. 5 ЗУТ няма изрично включено правомощие на кмета на съответната община да нареди освобождаване на имота, в който се намират обектите, подлежащи на премахване, се следва извод, че оспорената заповед в тази част е издадена от некомпетентен орган и поради това следва да бъде прогласена нищожността й по смисъла на чл. 168, ал. 1 – ал. 3 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

3. От тълкуването на разпоредбата на чл. 195, ал. 5 ЗУТ не се установя и правомощие на кмета на съответната община да задължи собственика на обектите, посочени в заповедта, да осигури достъп до имота, в който тези обекти са поставени. Кметът единствено може да задължи собствениците на обектите да ги премахнат, преобразуват или ремонтират, съответно да извършат необходимите работи в обществен интерес. Вероятно органът е имал предвид да бъде осигурен достъп до имота фактически, чрез премахване на дървената ограда – прозирна и електронния пастир. В случая волята на органа е неясна, тъй като се иска осигуряване на достъп до имот ПИ 00326.132.813, за които в разпоредителната част на заповедта липсва обективирано задължение на адресата й да премахне обектите дървена ограда – прозирна и електронен пастир. Наредено е такива да бъдат премахнати единствено от ПИ 00326.132.177. В мотивите на заповедта обаче е посочено, че тези обекти възпрепятстват достъпа до ПИ 00326.132.177 и ПИ 00326.132.813. В този смисъл не се установява защо само по отношение ПИ 00326.132.813 се иска осигуряване на достъп, не и по отношение на ПИ 00326.132.177, както и защо по отношение на ПИ 00326.132.813 се иска осигуряване на достъп, при положение че не е разпоредено премахването на обектите, които пресичат този ПИ, представляващ селскостопански, горски, ведомствен път. Доколкото в чл. 195, ал. 5 от ЗУТ няма изрично включено правомощие на кмета на съответната община да нареди осигуряване на достъп до имот, в който се намират обектите, подлежащи на премахване, се следва извод, че оспорената заповед в тази част е издадена от некомпетентен орган и поради това следва да бъде прогласена нищожността й по смисъла на чл. 168, ал. 1 – ал. 3 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

В допълнение: следва да се отбележи също, че в други разпоредби /чл. 194, чл. 223, ал. 1, т. 10 и чл. 224а, ал. 3 ЗУТ и др. / и при други условия Кметът на общината разполага с правомощието да нареди освобождаване на терена и осигуряване на достъп, съответно – да забрани достъп, в които хипотези не попада настоящият случай. Отделно от това, неизпълнението на нареденото със заповедта би могло да доведе до ангажиране административнонаказателната отговорност на жалбоподателя съгласно чл. 232, ал. 6 ЗУТ, като съдът съобрази и, че съгласно разпоредбите на чл. 232, ал. 5, т. 1 и т. 3 ЗУТ се ангажира отговорност на лицата, които не изпълнят нареждания за премахване на строежи и не осигурят достъп на контролните органи в случаи, различни от процесния. От систематичното тълкуване на цитираните разпоредби се обуславя извод, че освобождаването на терена и осигуряването на достъп до имот са последици от премахването на обектите – предмет на заповедта, т.е. с осъществяването на последното фактически се постига освобождаване на терена и осигуряване на достъп. В случая е въпрос на употреба на думи и изрази, които могат да бъдат взаимнозаменяеми, за да се постигне целта, която се следва от органа, а именно – да се освободи терен и да се осигури достъп до имот, и която цел се постига чрез премахването на обектите в терена/имота, като само премахването е употребено от законодателя като понятие, въвеждащо за адресата на оспорения акт конкретни правило за поведение и задължение.

На второ място, заповедта е издадена в изискуемата писмена форма /чл. 59, ал. 2 АПК/. В нея обаче са посочени формално фактическите и правните основания за издаването й, като въз основа на тях не се установява каква е действителната воля на органа относно задълженията, които възникват за адресата на заповедта. Заповедта не е мотивирана с конкретни фактически основания за неподходящност по местонахождение, разположение и вид на разпоредените за премахване „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“. Те не са индивидуализирани в достатъчна степен и е налице неяснота относно предмета на премахване /изцяло и в коя негова част/ с оглед съществуващото и установено от вещите лица фактическо състояние, вид и размери на процесните обекти. Така вж. Решение № 9849 от 26.06.2019 г. по адм. д. № 801/2019 г., ІІ отд. на ВАС, Решение № 10572 от 21.11.2022 г. по адм. д. № 4460/2022 г., ІІ отд. на ВАС.

1. От представената по делото административната преписка и оспорения акт не се установява безспорно кой е обектът, който подлежи на премахване. Видно от разпоредителната част на заповедта /чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК/, следва да се премахне строеж: „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“, находящи се на общински имот по граници на ПИ 00326.132.177, землището на с. А., община Хасково, без да е коментирано изложеното в мотивите й /чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК/ относно ПИ 00326.132.813. Това противоречие между мотиви и разпоредителна част не може да се преодолее за първи път в хода на съдебното производство, вкл. и чрез изслушване на експертното заключение, което е недопустимо да допълни фактите, въз основа на които би следвало да се издаде заповедта.

Вещите лица констатират, че строеж „дървена ограда-прозирна“ преминава през няколко имота - в ПИ 00326.132.177, в ПИ 00326.201.811, в ПИ 00326.132.813, в ПИ 00326.132.15, като в мотивите на оспорената заповед се съдържат данни за ПИ 00326.132.177 и ПИ 00326.132.813, а в разпоредителната част единствено за ПИ 00326.132.177. При това останалите два ПИ 00326.201.811 и ПИ 00326.132.15 не следва да бъдат анализирани от съда, но от установяването им от вещите лица се следва извод за неспазването на изискването за изясняване на действителното фактическо положение на оградата и изградения на определени места електронен пастир.

Вещите лица констатират, че строеж „дървена ограда-прозирна“ преминава през самия ПИ 00326.132.177, в т. 1 – т. 6 и т. 7 – т. 8 с обща дължина 134,61 м., като в част от участъка от т. 2 до т. 3 в ПИ 00326.132.813 /с дължина от 64,37 м./ преминава по имотна граница, без обаче да е посочена дължината на тази част. В този смисъл не се установява коя част от строежа „дървена ограда-прозирна“ следва да бъде премахнат, тъй като самата ограда не е поставена изцяло по имотни граници, а тази част, която е по имотни граници /по експертиза ПИ 00326.132.813/, не е посочена като дължина от административния орган.

Вещите лица констатират също, че строеж „дървена ограда-прозирна“ е с обща дължина 451,97 м. и средна височина 1,70 – 1,80 м., изследвайки четири ПИ, а в мотивите на заповедта е посочена дължина на оградата 300 м. и височина 1,30 м. По този начин не може да се установи коя точно част на оградата следва да бъде премахната от жалбоподателя, в кои имоти е разположена тази ограда или по имотните граници на кои имоти. Отделно от това, определената от органа дължина на ограда за конкретния ПИ 00326.132.177 е по-голяма като стойност от определената от в.л. за същия този имот и за част от имот ПИ 00326.132.813 /от т. 2 до т. 3/.

Вещите лица констатират и, че е изграден електронен пастир, който не представлява самостоятелно съоръжение и не е строеж, като по отношение на ПИ 00326.132.177 той е с дължина 8,32 м. Съдът не дължи преценка на факта относно преминаването на електронния пастир в ПИ 00326.201.811 и ПИ 00326.132.15 по изложените по-горе мотиви, нито по отношение ПИ 00326.132.813, в някои части от който е поставен върху изградената ограда, вкл. и по имотната граница с ПИ 00326.132.177. Общата дължина на електронния пастир за ПИ 00326.132.813 и ПИ 00326.132.177 съгласно измерванията на вещите лица е 130,42 м., което не съответства на посоченото в заповедта около 400 м. Прави впечатление също, че въпреки твърденията за невъзможността електронният пастир да е самостоятелно поставен, т.е. че той следва да е закрепен, както в конкретния случай върху ограда, дължината му, посочена от административния орган, е 400 м., т.е. повече от дължината на оградата, върху която се твърди, че е поставен този електронен пастир, а именно – 300 м. Отделно, в. л. са установили височина на електронния пастир от 110 см. до 170 см., а в заповедта е посочена височина от прилежащ терен 0,80 м.

Формира се извод, че обектите, които подлежат на премахване, не са в достатъчна степен индивидуализирани в оспорената заповед, за да се прецени какви точно задължения възникват на нейния адресат и как следва да бъдат изпълнени те, така че при евентуалното им неизпълнение да би могло да се търси и отговорността му.

2. С оспорената заповед се нарежда да бъде освободен заграденият общински терен, без да е посочено кой е този терен – с идентификатор, площ, съседи. Волята на органа не може да бъде допълнена от съда, нито тълкувана, а трябва да е ясна за лицето, за което възниква конкретното задължение. Поставя се въпросът кой е заграденият общински терен и включват ли се в обхвата на понятието „заграден“ само оградите, които са поставени по имотни граници, или и тези, които се намират вътре в имотите.

Вещите лица изследват ПИ 00326.132.177 /частна общинска собственост/, ПИ 00326.201.811 /държавна собственост/, ПИ 00326.132.813 /публична общинска собственост/, ПИ 00326.132.15 /стопанисва от общината/, поради което и предвид разпоредителната част на заповедта се изключва имотът държавна собственост, а предвид мотивите и разпоредителната част на заповедта и имотът, стопанисван от общината.

3. С оспорената заповед се нарежда да се осигури достъпът до ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., община Хасково, без да е посочено в кои негови части е възпрепятстван достъпът до този ПИ. Волята на органа не може да бъде допълнена от съда, нито тълкувана, а трябва да е ясна за лицето, за което възниква конкретното задължение. Недопустимо е чрез изслушаното заключение да се дописват фактическите основания за издаване на заповедта. Без значение е в случая, че от заключението се установява наличието на „дървена ограда-прозирна“ с дължина от 129,24 м. и електронен пастир с дължина от 122,10 м. в този ПИ, тъй като премахване на тези обекти в този ПИ не е разпоредено със заповедта. При това не може да се обуслови и категоричен извод следва ли да бъдат премахнати тези обекти, вкл. и доколкото те не са индивидуализирани по местонахождение, разположение, размери, материали, от които са изработени, и премахването им попада ли в обхвата на понятието „осигуряване на достъп“.

Формира се извод, че заповедта е незаконосъобразно издадена, поради което и същата подлежи на отмяна по смисъла на чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

В допълнение: заповедта по чл. 195, ал. 5 от ЗУТ се издава „в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите“, а настоящата заповед не съдържа такава мотивировка, нито такъв интерес, който се цели да бъде защитен, се установява от доказателствата по административната преписка и делото. Така вж. Решение № 7151 от 28.06.2023 г. по адм. д. № 4121/2023 г., ІІ отд. на ВАС, Решение № 2633 от 14.03.2023 г. по адм. д. № 9196/2022 г., ІІ отд. на ВАС.

На трето място, извършени са проверки на двата ПИ 00326.132.813 и ПИ 00326.132.177 и находящите се в тях обекти, резултатите от които проверки са обективирани в КП /чл. 196, ал. 1 ЗУТ/. По делото не се съдържат данни, че в хода на проверките служителите на община Хасково, комисия по чл. 196, ал. 1 ЗУТ, са изслушали заинтересованото лице - Н.Д.Н. по смисъла на императивната разпоредба на чл. 196, ал. 2 ЗУТ, както и, че са събрали достатъчно доказателства, че същото това лице е собственик на обектите, посочени като строежи в КП и заповедта. В нито един от двата протокола не се съдържат името и подписът на лицето Н.Д.Н., от което не се следва категоричен извод, че това лице е присъствало на двете проверки и е запознато с резултатите от тях, вкл. и, че то е заявило, че е собственик на строежите, и, че е запознато с факта, че те се намират в общински имоти. КП е връчен на лицето, сочено като собственик на обектите, като същият не подава писмени възражения срещу него. Независимо от мнението на съда, че КП е официален писмен документ и предвид неоспорването му от жалбоподателя по предвидения в чл. 144 АПК във връзка с чл. 193 от ГПК по отношение на удостоверените с него обстоятелства, лично възприети от длъжностните лица, то обвързва съда с материална доказателствена сила /така вж. Решение № 783 от 31.10.2018 г. на Административен съд - Хасково по адм. д. № 18/2018 г., оставено в сила с Решение № 12776 от 01.10.2019 г. по адм. дело № 15316/2018 г., ІІ отд. на ВАС/, то неизслушването на лицето представлява съществено нарушение на процесуалните правила, което води до ограничаване правото на защита на Н.Д.Н. и се отразява на правилността на постановения административен акт. Уведомяването на заинтересованите лица, че предстои извършване на оглед на имота, и възможността за представяне на възражения след съставяне на констативния протокол не удовлетворяват изискванията на чл. 196, ал. 2 ЗУТ, тъй като смисълът на разпоредбата е да осигури пълно и обективно установяване на релевантните факти и да защити правата на заинтересованите лица. В случая това не е направено. Така вж. Решение № 11139 от 15.11.2023 г. по адм. д. № 7939/2023 г., ІІ отд. на ВАС, Решение № 7729 от 12.07.2023 г. по адм. д. № 1005/2023 г., ІІ отд. на ВАС. Налице е и нарушение на общите разпоредби на чл. 34- чл. 36 АПК, които гарантират участието на страните в административното производство и изясняването на спорните факти и обстоятелства чрез предоставяне на възможност на страните да ангажират доказателства и да направят възражения преди издаването на акта, който би ги засегнал неблагоприятно.

Формира се извод, че заповедта е незаконосъобразно издадена, поради което и същата подлежи на отмяна по смисъла на чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

В допълнение: тежестта на доказване е разпределена съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, като на страните са дадени указания в този смисъл. Установяването на фактическите основания за издаване на административния акт е в тежест на административния орган, като в случая въпреки че са ангажирани доказателства от страна на ответника, а именно – изслушана е експертиза, чрез нея не се доказват фактите, посочени в заповедта, напротив – същите се доизясняват и допълват до степен, че съдът да мотивира един немотивиран акт, което е недопустимо. От една страна, съдът не може да възприеме изводите от експертното заключение по начин, че да индивидуализира обектите, които подлежат на премахване, а от друга, не може да измени или допълни волята на органа, доколкото това ще препятства съществено правото на защита на адресата на заповедта. Отделно, наличието на спорни факти и обстоятелства препятства и преценката на съда спазен ли е материалният закон при издаването на оспорения акт, т.е. дали действително осъществилите се факти са подведени под релевантния по време, място и лица закон.

Извод: оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при неспазване на установената писмена форма и при допуснати съществени процесуални нарушения в частта, с която се нарежда премахване на строежите „дървена ограда – прозирна“ и „електронен пастир“, поради което следва да бъде отменена като незаконосъобразно издадена. В останалата част, с която се нарежда освобождаване на заграден общински строеж и осигуряване на достъп до ПИ, следва да бъде прогласена нищожността й.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в размер на 510 лева, представляващи държавна такса и адвокатско възнаграждение, договорено и платено в брой съгласно договор за правна защита и съдействие. Разноските се дължат от юридическото лице, в структурата на което е административният орган, издател на акта – ответник в настоящото производство /по аргумент от § 1, т. 6 във връзка с т. 1 ДР АПК/.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 АПК Административен съд - Хасково

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Заповед № УТ-233/09.05.2023 г. на Кмета на община Хасково В ЧАСТТА, с която е наредено на Н.Д.Н. в срок от 15 дни от получаването на заповедта да освободи заградения общински терен и да осигури достъпа до ПИ 00326.132.813 – полски път в землището на с. А., община Хасково.

ОТМЕНЯ Заповед № УТ-233/09.05.2023 г. на Кмета на община Хасково В ЧАСТТА, с която е наредено на Н.Д.Н. в срок от 15 дни от получаването на заповедта да премахне строеж: „дървена ограда – прозирна“, и строеж: „електронен пастир“, находящи се на общински имот по граници на ПИ 00326.132.177, землището на с. А., община Хасково;

ОСЪЖДА Община Хасково, с адрес – гр. Хасково, да заплати на Н.Д.Н., ЕГН **********, с адрес ***, сумата в размер на 510 /петстотин и десет/ лева, представляваща направените по делото разноски.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му на страните до Върховен административен съд на Република България, чрез Административен съд - Хасково.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните на основание чл. 138, ал. 3 във връзка с чл. 137 АПК.

Съдия: