Р Е Ш Е Н И
Е
№ 308
гр. Велико
Търново, 14.12.2023г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на петнадесети ноември две хиляди двадесет и трета година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.
С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
574 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2023 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Горна Оряховица против Решение от 20.09.2023г. на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с
което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху
допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02 / 01.03.2021
г. с изпълнител „Енел строй“ ООД, гр. Горна Оряховица, ЕИК *********, на
стойност 2 425 300,45 лв. без ДДС. В жалбата се твърди постановяване на
административния акт в нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени са подробни доводи неспазване на формата на административния
акт, за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на решението,
липса на нарушение на ЗОП и неправилна преценка за наличие на вреда и
нередност. Моли се за
отмяна на оспорения административен акт.
Ответникът –
Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 –
2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като я намира за
неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на сторените по
делото разноски.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение от 20.09.2023г. на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на общината е наложена финансова
корекция в размер на 10 % върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02 / 01.03.2021 г. с изпълнител „Енел строй“ ООД,
гр. Горна Оряховица, ЕИК *********, на стойност 2 425 300,45 лв. без ДДС.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община Горна Оряховица и Министерството на
регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.027-0009 за проект
„Обновяване и модернизация на културна инфраструктура гр. Горна Оряховица“.
За изпълнение на проекта е обявена обществена поръчка
с предмет „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сградата на НЧ „Братя Грънчарови - 2002“ гр. Горна Оряховица”. В
раздел III.1.3. Технически и професионални възможности, Изискано минимално ниво
от Обявлението за поръчка, както и в документацията за участие, възложителят е
поставил минимални изисквания към професионалната компетентност на екипа за
изпълнение на поръчката.
По отношение на позицията „Технически ръководител“
възложителят изисква лицето „да има квалификация „строителен инженер“ или
„строителен техник“ съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна“.
Възложителят е поставил изискване участникът да
разполага с лице по безопасност и здраве в строителството, което „да притежава
актуално удостоверение за „Длъжностно лице за безопасност и здраве” съгласно
Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на
периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за
осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно“.
В резултат на процедурата е сключен договор №
BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02 / 01.03.2021 г. с изпълнител "Енел
строй" ООД, гр. Горна Оряховица, ЕИК *********, на стойност 2 425 300,45
лв. без ДДС
Получателят на помощта е уведомен с писмо за
регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия
финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се
запознае с тях и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с
необходимите доказателства.
Съгласно горецитираното писмо констатираното нарушение
и по т.1.1 и т.1.2 е на чл.2,
ал.1, т.2 и ал.2, чл.59, ал.2 във връзка с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП – незаконосъобразен критерий за
подбор – годност за упражняване на професионалната дейност. На основание т.11, б.”а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция и
за двете нарушения е с процентен показател от 10 %.
От Община Горна Оряховица са депозирани
възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова
корекция в размер на 10% с оспореното решение.
В хода на съдебното производство нови доказателства не
се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
е ръководител на Управляващия орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената
от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и
задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на
оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” , разполагащ с
правомощието да налага финансова корекция, може да бъде министърът на
регионалното развитие и благоустройство или друго оправомощено от него за
ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
регионалното развитие и благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 14 - 642
/ 15.06.2023г. С оглед на което подписалата решението А.Т-Б.се явява
оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспореният административен акт е издаден при спазване
на процесуалните правила.
Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ попада и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова
корекция възраженията са приети за неоснователни.
Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като
съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да
разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка
за правилното приложение на материалния закон.
Между страните липсва спор по
фактите. Спорните въпроси са правни.
Първото нарушение е поставянето на ограничително
условие по отношение на квалификацията на техническия ръководител. Разпоредбата на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ изрично посочва кои да технически правоспособни лица, които могат да
извършват техническото ръководство на строежите - лица, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". Управляващият орган приема, че с поставеното минимално изискване за квалификация
„строителен инженер“ или „строителен техник“, възложителят стеснява кръга на
лицата, които биха могли да ръководят строежа и съответно това условие
необосновано ограничава конкурентната среда. Жалбоподателят във възраженията си
пред органа и в жалбата си до съда застъпва тезата, че с посочването на чл.163а
от ЗУТ всъщност предвижда възможността лица с изброените квалификации в текста
на закона да бъдат технически ръководители. Този подход е възприет за да не се
преписва цялата разпоредба. А с вписването на текста „или еквивалентна“ се
разширява кръга на лицата, които могат да са технически ръководители.
Настоящият състав намира, че формулировката на изискването към техническия
ръководител не води до извод за включване на всички лица, посочени в
разпоредбата на чл.163а от ЗУТ, независимо от твърдението на възложителя. След
като първоначално са посочени само две от професионалните квалификации
/“строителен инженер“ и „строителен техник“/, а след това е вписано „съгласно
чл.163а от ЗУТ“ то правилно е възприето от управляващия орган, че законовата
норма пояснява употребените понятия. След като изрично не е посочена
възможността всички професионални квалификации изброени в чл.163а от ЗУТ, то няма
въз основа на какво да се приеме, че те са предвидени от възложителя. Дали този
факт ще се осъществи посредством изброяването на предвидените в закона
квалификации или посредством посочването единствено на правната норма, в които
те са предвидени, е въпрос на преценка на възложителя, но изявлението следва да
е безспорно и непротиворечиво.
По изложените съображения съдът намира наличието
на нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.59, ал.2 във връзка с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП при обявяването на обществената поръчка, което представлява и
нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ. Нередността правилно е квалифицирана като основание за
налагане на финансова корекция по т.11, б.”а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57 / 2017г.
Размерът
на финансовата корекция е определен при спазване на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
като конкретното нарушение няма пряко финансово измерение и е приложен
процентния метод, а за конкретната нередност нормативно определения процент е
10%.
По второто нарушение управляващия орган приема
наличието на ограничаващо условие изискването участникът да разполага с лице по
безопасност и здраве в строителството, което „да притежава актуално
удостоверение за „Длъжностно лице за безопасност и здраве” съгласно Наредба №
РД-07-2 от 16.12.2009г. В решението се цитира различна нормативна уредба,
свързана както със строителството, така и с правилата за осигуряване на
здравословни и безопасни условия за труд, като крайния извод от прегледа на
нормативната база е за липса на специални изисквания както относно
квалификацията, така и за регистрация на служители, отговарящи за условията за
труд. Направен е извод, че удостоверенията за квалификация за експерт
Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни
заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Следователно изискването
предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно,
поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата. Отделно се твърди, че критерия за подбор
не е съответен на предмета на поръчката. Жалбоподателят твърди, че изискването
за представяне на документ за квалификация за експерт Длъжностно лице по
безопасност и здраве е предвидено в нормативен акт – Наредба № 2 / 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строително-монтажни работи. Същото изискване се поставя от
Камарата на строителя при регистрация на строител.
Съдът намира за неправилен извода на управляващия
орган за поставянето на ограничаващо конкуренцията условие с изискването
участникът да разполага с лице по безопасност и здраве в строителството, което
„да притежава актуално удостоверение за „Длъжностно лице за безопасност и
здраве” съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г., съставляващо както нарушение
на ЗОП, така и нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ. Въпреки опитът да бъде
обхваната цялата нормативна база относно здравословните и безопасни условия за
труд, очевидно управляващия орган не се е запознал с Наредба № 2 / 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строително-монтажни работи. Както сочи и жалбоподателя в
депозираната до съда жалба, чл.5, ал.2 от Наредба № 2 / 2004г. предвижда координаторите по
безопасност и здраве да са правоспособни лица с квалификация, професионален
опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи, удостоверения и др. Следователно изискването е нормативно определено
спрямо всички лица, извършващи строително-монтажни работи и посочването му от
възложителя не се явява нарушение на закона. Допусната грешка при изписване на
наредбата, предвиждаща това условие в документацията на обществената поръчка не
представлява самостоятелно основание за налагане на финансова корекция.
Видно от изложените по-горе
съображения, съдът установи наличието на едно от твърдените нарушения на ЗОП,
по отношение на което е правилен извода на управляващия орган, че представлява
нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ, която нередност няма пряко финансово измерение
и за нея е приложим процентния метод, така както е определен в Наредбата за
посочване на нередности. Правилно е определен и размера на финансовата корекция
от 10%.
Основателно се явява възражението на
жалбоподателя за неправилно определена основа за начисляване на финансовата
корекция. Твърдението е за изпълнение на проекта както с подпомагане от
европейските фондове, така и със собствен принос, който не е отчетен от
управляващия орган и финансовата корекция е определена върху цялата стойност на
договора, а не върху частта, която е финансирана от европейските фондове. Видно
от представения на технически носител Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG16RFOP001-1.027-0009 стойността на проекта е
3 280 053,81лв., която включва собствен принос от 86 899,60лв. и
финансов инструмент от 426 589лв. или безвъзмездната финансова помощ по
програмата възлиза на 2 766 565,21лв. Всички посочени стойности са
без ДДС. Следователно стойността на проекта, която не се финансира от
европейски фондове е 15,65 % от общите разходи. Процесната обществена поръчка
възлиза на 2 425 300,45 лв. без ДДС., от които 379 559,52лв. /15,65%/
собствено финансиране и 2 045 740,93лв. безвъзмездна помощ. Финансова
корекция може да бъде определена единствено върху стойността на получената
безвъзмездна помощ или върху сумата от 2 045 740,93лв. Процесното
решение следва да бъде отменено за определената финансова корекция над
посочената сума, а в останалата част жалбата като неоснователна следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на спора основателно се
явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на
разноски съобразно представен списък с разноските, потвърдената част на административния
акт и процесуалните действия, като справедливия размер възлиза на 100 /сто/
лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 20.09.2023г. на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с
което на Община Горна Оряховица, с което е установено нарушение по т.1.2 на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.59, ал.2 във връзка с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП – годност за упражняване на
професионалната дейност.
ОТМЕНЯ Решение от 20.09.2023г. на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с
което на Община Горна Оряховица, с което е наложена финансова корекция в размер
на 10 % върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02 / 01.03.2021 г. с изпълнител „Енел строй“ ООД,
гр. Горна Оряховица ЕИК ********* върху сумата от 379 559,52лв. без ДДС.
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Горна Оряховица против Решение от
20.09.2023г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г., с което на Община Горна Оряховица, с което е наложена финансова
корекция в размер на 10 % върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02 / 01.03.2021 г. с изпълнител „Енел строй“ ООД,
гр. Горна Оряховица ЕИК ********* върху сумата от 2 045 740,93лв. без
ДДС.
ОСЪЖДА Община Горна Оряховица да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство
сумата от 100лв. / сто лева /.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: