Р Е Ш Е Н И Е №289
гр. Бургас, 20.02.2018 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публичното
заседание на тридесети януари през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР Д.
при секретаря Ирина Л.. и
с участието на прокурора като разгледа докладваното от
съдията административно дело № 3344 по
описа за 2018 година, за да се
произнесе съобрази:
Производството е
административно и намира правното си основание в чл. 215 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Терекс
Комерс“ ЕООД, ЕИК *********, с адрес и седалище на управление: град Бургас,
Пети километър, Строителна база, представлявано от Д.К.Ж., със съдебен адрес:***,
пл.“Тройката“ №4, ет.2 срещу Заповед №3335/22.11.2018 година, издадена от
Зам.кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас,
с която е спряно изпълнението на всички видове строителни и монтажни работи и е
забранен достъпа до строеж „Жилищна сграда“, находящ се в поземлен имот с
идентификатор 07079.820.386 по КККРФ на гр. Бургас, представляващ УПИ Х-372,
кв.34 по плана на кв. Сарафово, гр. Бургас, ул. Ангел Д. №49 и е наредено в
3-дневен срок от връчване на заповедта възложителите на сторежа да опразнят
строителната площадка от всички малотрайни, пожароопасни, взривоопасни
материали, продукти, химически вещества и др. опасни средства; да освободат
строителната площадка от хора и сътроителна механизация; да се вземат мерки за
обезопасяване и консервиране на строежа за недопускане на аварии, щети и
нещастни случаи при преминаване на хора, но без да се извършват нови СМР (кофражи,
бетонови, армировъчни и др. работи); да се вземат мерки за обезопасяване и
консервиране на строежа за недопускане на аварии, щети и нещастни случаи при
преминаване на хора.
Със същата заповед е
разпоредено, при неизпълнение на законоустановеното задължение, определено в
т.1 на заповедта в срока по т.2, същото да бъде осъществено от длъжностни лица
от отдел КСВЕ при община Бургас, чрез поставяне на сигнални ленти за
ограничаване на достъпа до строежа. С нея инвеститорите са били уведомени и за
това, че на основание чл.224а, ал.4 от ЗУТ строителството може да продължи след
разрешение на зам. Кмета по „Строителство, инвестиции и регионалноп развитие“
на Община Бургас.
В жалбата се твърди, че неправилно
е била установена фактическата обстановка в производството и въз основа на нея
са направени неправилни правни изводи. На първо място се оспорва обстоятелството,
че разрешението за процесния строеж не било влязло в сила, а на следващо място
се уточнява и това, че посоченото основание за спиране на строежа не попада в
хипотезата на чл.224, ал.1, т.1, ЗУТ, на която се позовава адм. орган. На
следващо място жалбоподателят най-общо навежда довод за това, че
такапостановената заповед противоречи на целта на закона, който е предвидил
тази правна хипотеза за случаите, в които съответното разрешение за строеж е
било обжалвано, което е възпрепятствало издаването на протокол за строителна
линия и откриване на строителна площадка, като смисълът на същото намира в това
да бъдат дадени указания за отстраняване на съществени дефекти. Сочи, че
подобни указания в настоящият случай не са били дадени и не са посочени
слабости, които инвеститорът, респ. строителят следва да отстрани.
Оспорва се правното
основание на процесната заповед и в частта по чл.224, ал.1, т.5 ЗУТ, като
обяснява, че самата администрация на органа е съставила протокол за строителна
линия и ниво. Обяснява и това, че на настоящия етап от строежа не е възникнала
нужда от съставяне на протокол за степен на завършеност, поради недостигане на
съответните нива и степени за това.
Ответникът – Зам. Кмет на Община Бургас по
Строителство, инвестиции и регионално развитие, редовно уведомен, чрез
процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, като
неоснователна и недоказана.
Заинтересованите страни Н.И.Л. и Е.В.Л., редовно
призовани не се явява лично и и не вземат становище по съществото на спора.
Административен съд Бургас, намира, че жалбата е
процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ от надлежна
страна, имащи право и интерес от направеното оспорване. Разгледана по същество
жалбата е основателна.
По фактите:
Производството е започнало служебно след уведомление
до органа от страна на началника на РО НСК към РДНСК ЮИР за образувано
производство по оспорване на разрешение за строеж №И-76/04.09.2017г., по което
е било образувано адм.д. №2677/2018г. по описа на АС – Бургас.
Констативен акт № И-23/05.11.2018г. е бил съставен от
служители при Община Бургас, отдел „Контрол на строителството и въвеждане в
експлоатация“, въз основа на констатациите от констативен протокол
№И-125/10.10.2018г., съставен след посещение намясто и направен снимков
материал на спорните строежи и след документна проверка. Проверката е с предмет
строеж именован по следния начин “Жилищна сграда“.
Наред с останалите констатации е установено и това, че
разрешението за строеж е било оспорвано пред РО НСК при РДНСК ЮИР, като е
налице адм. производсво с номер на преписката РС-ТИ-2106/2018г., докато Виза за
проиектиране №И-83/28.07.2014г. за същия строеж била оспорена пред АС Бургас,
като налице бил висящ съдебен спор. Описан е бил етапа на строежа, като същият
бил посочен да е пета категория на осн.
чл.10, ал.1, т.1 и т.8 от Наредба №1за номенклатурата на видовете строежи на
МРРБ от 30.07.2003г.
При проверката е установено и това, че за описаният строеж
е налично, разрешение за строеж №И-76/04.09.2017г. на „Многофамилна жилищна
сграда, плътна ограда, допълващо застроявеане – аптека и магазин за промишлени
стоки“ първи етап сграда В – аптека, втори етап сграда Б – жилищна сграда и сграда
Г – Магазин за промишлени стоки. Констатирано е наличието на протокол за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на
строежа от 03.10.2017г., както и липсата на заповедна книга и констативен акт
образец №3 за установяване съответствието на строежа с издадените строителни
книжа и за това, че ПУП е приложен.
Не е описано за такаописания обект да се извършва
строителство към момента на посещението.
Констативният акт е бил изпратен по пощата до Е.Л.,
Кольо Л. и Терекс Комерс ЕООД, като бил
получен от първите двама на 06.11.2018г., а известието за доставяне до
търговското дружество било върнато с констатация за непълен адрес. По този
повод описаният по-горе констативен акт бил поставен и на самия строеж на
основание §4 от ПЗР на ЗУТ, като същото било публикувано и на интернет
страницата на Община Бургас.
В самият констативен акт е отразено и обстоятелството,
че същият следва да се счита за основание за започване на производство по реда
на чл.224а , ал.1 ЗУТ за спиране изпълнението
и забрана достъпа до строежа.
Срещу него е постъпило възражение от жалбоподателя и
заинтересованите страни, с което същите напомнят за наличието на издадено в
тяхна полза разрешение за строеж с отбелязване от администрацията на органа за
влизането му в сила. Обяснена е липсата на предпоставки за издаване на протокол
празец №3 към тогавашния етап на строителството, но е напомнено наличието на
съставен протокол образец №2 от 03.10.2017г. Посочено е , че за обекта е
налична заповедна книга, като извършената проверка в отсъствието на строителя е
възпрепятствало органа да се запознае със същата. На последно място е било
напомнено, че в настоящия етап на строителството преценка за това дали
разрешението за строеж е влязло в сила или не е от компетентността на РДНСК с
крайния си акт по повод оспорването на строителното разрешение, поради което се
позовават на чл.216, ал.5 ЗУТ.
Въз основа на събраните писмени доказателства е
постановена спорната заповед № 3335/22.11.2018г. на зам. Кмета по СИРР на
Община Бургас, с която е спряно изпълнението на всички видове СМР и е забранен
достъпа до строеж „Жилищна сграда“ на основание чл.224а, ал.1, т.3, вр. чл.224,
ал.1, т.1 и чл.223, ал.1, т.2, т.3 и т.10 от ЗУТ. Наредено е било в 3-дневен
срок от връчване на заповедта възложителите на сторежа да опразнят строителната
площадка от всички малотрайни, пожароопасни, взривоопасни материали, продукти,
химически вещества и др. опасни средства; да освободат строителната площадка от
хора и сътроителна механизация; да се вземат мерки за обезопасяване и консервиране
на строежа за недопускане на аварии, щети и нещастни случаи при преминаване на
хора, но без да се извършват нови СМР(кофражи, бетонови, армировъчни и др.
работи); да се вземат мерки за обезопасяване и консервиране на строежа за
недопускане на аварии, щети и нещастни случаи при преминаване на хора.
Със същата заповед е разпоредено, при неизпълнение на
законоустановеното задължение, определено в т.1 на заповедта в срока по т.2,
същото да бъде осъществено от длъжностни лица от отдел КСВЕ при община Бургас,
чрез поставяне на сигнални ленти за ограничаване на достъпа до строежа. С нея
инвеститорите са били уведомени и за това, че на основание чл.224а, ал.4 от ЗУТ
строителството може да продължи след разрешение на зам. Кмета по „Строителство,
инвестиции и регионалноп развитие“ на Община Бургас.
В мотивите към заповедта са посочени констатациите в
акта от 05.11.2018г., като е допълнено това, че действителен строител е
Бургстрой-2 ООД с ЕИК *********, а консултант Екатерина Костадинова Златанова.
Посочено е и това, че разрешението за строеж се оспорва от лице съсобственик на
имота (без да се индивидуализира титул за собствеността му), като пред РДНСК е
била образувана преписка №РС-ТИ-2106/2018г. Възприето е било наличието на
заповедна книга, но не и възражението за това, че разрешението за строеж е
влязло в сила, респ. за това, че строежът не е достигнал етап за попълване на
акт образец №3.
След преценка на доказателствената съвкупност вцялост,
съдът достига до следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Заповед № 3335/22.11.2018г. на Зам. Кмета по СИРР на
Община Бургас, е издадена от компетентен орган, с оглед на разпоредбата на
чл.224а, ал.5 от ЗУТ, при спазване на установената писмена форма, в
съответствие с процесуалните и
материалноправните разпоредби на закона.
Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата
предвидена в чл.224а, ал.5 от ЗУТ и е съставен констативен акт. Актът е бил надлежно
връчен на заинтересуваните лица, като те са имали възможност представят писмени
възражения срещу него в законния 7-дневен срок.
Въпреки спазената процедура по провеждане на
административното производство, процесната заповед е незаконосъобразна, поради
допуснати нарушения на материалния закон.
Съгласно чл.224а, ал.1 от ЗУТ, „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице с
мотивирана заповед спира изпълнението и
забранява достъпа до строеж или до част от строеж от четвърта до шеста
категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1.“ ЗУТ).
Според ал.3 на същата норма „Със заповедта по ал. 1 задължително
се дават указания за отстраняване на причините, довели до спиране на
строителството и сроковете за тяхното изпълнение. При необходимост се
разпорежда освобождаване на строежа и на строителната площадка от хора и
механизация, както и прекъсване на захранването с електрическа и топлинна
енергия, вода и газ. Заповедта е задължителна за доставчиците и се изпълнява незабавно.“
Ето защо, за да бъде издадена заповед по този ред е
необходимо, да са налице следните материалноправни предпоставки – обект, който да отговаря на съществените
дефекти за строежите, посочени в чл.224, ал.1 ЗУТ, сред които е и този на
т.1 – т.е. да се извършва без влязло в сила разрешение за строеж и той да е
извършен от констатирания като негов автор правен субект.
В конкретният случай строежът се сочи като извършен в
нарушение именно на разпоредбата на т.1 – т.е. да е строеж, който се извършва без влязло в сила разрешение за строеж.
Съгласно разпоредбата на чл.148, ал.1 ЗУТ Строежи
могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.
Според чл.137, ал.3 ЗУТ Строежите се изпълняват в
съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и
одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.
Спорен в настоящото дело е въпросът дали извършените
от жалбоподателя дейности по разрешения строеж са извършени преди влизане на
разрешението за строеж в сила.
Административните актове от вида на спорното
разрешение за строеж подлежат на обжалване по законосъобразност пред
началниците на регионалните дирекции за национален строителен контрол при
подадена жалба от заинтересовано лице - аргумент от чл. 216, ал. 2 във връзка с
ал. 3, във връзка с чл. 149, ал. 3 във връзка с ал. 2 от ЗУТ. В чл. 156 ЗУТ,
чието систематично място е в Раздел III „Разрешаване на строителството“ от
Глава осма Инвестиционно проектиране и разрешаване на строителството, се
съдържа изрична правна регламентация относно правомощието на органите на
Дирекцията за национален строителен контрол да извършват проверка за
законосъобразност на издадените разрешения за строеж, както и на началника на
Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно
лице при констатиране на нарушения при издаването им да постановява тяхната
отмяна.
ЗУТ не съдържа специални разпоредби по отношение на
възможността административният орган сам да отмени издаден от него акт. В този
случай, по силата на чл. 219, ал. 3 от ЗУТ приложими са общите правила на АПК. Съгласно чл. 91, ал. 1 от АПК в
7-дневен срок, а когато органът е колективен - в 14-дневен срок, от получаване
на жалбата или протеста административният орган може да преразгледа въпроса и да
оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния
акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни.
С оглед съдържанието на тази разпоредба административният орган не разполага с
право на контрол по административен ред, т.е. с възможност да сезира органите
на РДНСК, а законът му предоставя определена възможност да прецени дали сам да
оттегли, отмени или измени издадения от него административен акт /право на
отзив/ при наличие на предвидените за това предпоставки - невлязъл в сила
административен акт, наличие на подадена жалба от засегнато лице или
организация или протест на прокурора и определен срок. Доколкото в конкретния
случай обаче самият административен орган е извършил отбелязване в процесното разрешение
за строеж, че същото е влязло в сила на 25.09.2017г., същият не попада изобщо в
хипотезата на чл.91, ал.1 АПК и следва да зачита собственото си
правнорелевантно изявление.
Отделно от горното, в периода след издаване на
разрешението за строеж и изпращенето на жалбата за произнасяне от органа при
РДНСК, до постановяване на адм. акт на последния гл. архитект, респ. издалото от негово име разрешението за строеж
длъжностно лице не е в състояние да извършва преценка на законосъобразността на
издаденото разрешение, още повече че не е спорно по делото обстоятелството, че
този орган е изпълнил и задължението си вменено му с разпоредбата на чл.149,
ал.5 ЗУТ, според която „Органите, издали
разрешение за строеж, уведомяват писмено съответните органи на Дирекцията за
национален строителен контрол по местонахождение на строежа за издадените
разрешения за строеж и заповеди за допълването им по чл. 154, ал. 5 и изпращат
копия от тях в 7-дневен срок от издаването им. Към тях се прилагат копия от
текстовата и графичната част на действащия подробен устройствен план и копие от
визата за проектиране, когато такава се изисква.“, като няма спор, че
самият контролен орган е изпълнил задълженията си по чл.156 ЗУТ и не е издал
съответна заповед по ал.3 на същата норма.
От друга страна кметът на общината, респ
упълномощеното от него с функциите по чл.224а ЗУТ дл. лице представлява
самостоятелен орган на власт на чиято самостоятелна преценка подлежи наличието,
респ. липсата на обстоятелствата по чл.224, ал.1 ЗУТ. В този случай, доколкото
е налице представено разрешение за строеж с направено отбелязване от
администрацията на същата община за влизането му в сила на 25.09.2017г. в
тежест на зам. Кмета СИРР е да обори такапредставения официален документ,
изхождащ от друг орган на местната власт и липсва възможност за извършване на
собствено основание на повторна проверка на това обстоятелство. По преписката
нито е събрано, нито е приложено подобно доказателство. Напротив, налични са
такива за законосъобразно открита сроителна площадка, с линия и ниво за което са
издадени съответните официални документи. Индиция за това е и липсата на
издаден адм. акт за премахване на „незаконното“ строителство. Образуваното
производство по оспорване на разрешението за строеж пред РДНСК ЮИР само по себе
си не е основание да бъде прието обратното становище, доколкото същото не
конкурира служебното отбелязване за влизане на разрешението в сила. Това би
сторило окончателния адм., респ. съдебен акт, постановен въз основа на
коментираното оспорване.
Така оспорената заповед е в противоречие и с целта на
закона, която е да не се допуска извършването на строежи без надлежноиздадено
разрешение за извършването му. В конкретния случай цел на заповедта е
извършване на корекция по повод пропуск на служебната дейност на друг орган
адм. орган, което обстоятелство е недопустимо.
Законовата цел - недопускане влизането в сила на
незаконосъобразни разрешения за строеж, е изрично уредено в чл. 156 от ЗУТ и е
от компетенциите на РДНСК.
Не на последно място следва да бъде изложено и това,
че основна правна цел на заповедта по чл.224а, ал.1 ЗУТ е да бъде спряно
изпълнението и да бъде забранен достъпа до строеж с характеристиките, претендирани
да притежава спорния, като според разпоредбата на чл.224, ал.3 ЗУТ с оспорения
адм. акт., органът следва да даде указания за отстраняване на причините, довели
до спиране на строителството и срокове за тяхното изпълнение. Т.е. става ясно,
че цел на производството по чл.224а, вр. чл.224 ЗУТ е отстраняване на дефекти и
слабости, дължащи се на виновното, респ. противоправно поведение на адресата,
като именно затова следва да му бъде предоставен срок да ги отстрани. В
конкретния случай се касае за забрана достъпа до строеж, поради обстоятелство
за което адресатът на настоящата заповед няма вина и поведението му не се
намира в пряка, причинноследствена връзка със соченото обстоятелство по чл.224,
ал.1, т.1 ЗУТ. По този начин забраната на достъпа до строежа не е обвързана от
негово противоправно поведение, а с поведение на трето лице, което прави
отстраняването на пречката бъдещо несигурно събитие, върху което жалбоподателя
не може да влияе, а това обстоятелство засяга необосновано тежко правната му
сфера.
Сам по себе си този факт води съдебният състав до
извод за допуснато съществено процесуално нарушение от страна на
административния орган заради неспазено задължително съдържание на заповедта.
На последно място, макар и ирелевантно за настоящия
спор, следва да бъде отбелязано и обстоятелството, че самата жалба на Б.Ч.
против Разрешение за строеж №И-76/04.09.2017 г. е просрочена, доколкото по
делото бяха представени доказателства (л.75 и л.92), които при комплексната им
преценка доказват, че копие от процесното разрешение за сроеж е било връчена на
жалбоподателя на 09.08.2018г., поради което, подадената от Ч. жалба на
04.09.2018г. цитирана от него като такава с вх.№26-00458/6/04.09.18г., против
същото разрешение се явява просрочена.
При горните констатации и доколкото между страните по настоящото дело не се
спори, че Разрешение за строеж №И-76/04.09.2017 г. е издадено при спазване на
нормативно предвидените предпоставки по чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, а единствено се
излага довод за депозирана жалба против същото разрешение пред РДНСК от трето
(към настоящия момент) за производството по издаване на разрешението лице, съдът
преценява, че оспорената заповед не е издадена в съответствие с приложимите
материалноправни и процесуалноправни разпоредби и целта на закона. По тази
причина, жалбата на Терекс комерс ЕООД следва да бъде уважена.
По делото не е направено искане за присъждане на
съдебно-деловодни разноски, поради което съдебният състав не дължи произнасяне
по този въпрос.
Мотивиран от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Заповед № 3335 от
22.11.2018г., издадена от Зам. Кмет на община Бургас по СИРР, с която е спряно
изпълнението на всички видове строителни и монтажни работи и е забранен достъпа
до строеж „Жилищна сграда“, находящ се в поземлен имот с идентификатор
07079.820.386 по КККРФ на гр. Бургас, представляващ УПИ Х-372, кв.34 по плана
на кв. Сарафово, гр. Бургас, ул. Ангел Д. №49 и е наредено на „Терекс Комерс“
ЕООД, ЕИК *********, с адрес и седалище на управление: град Бургас, Пети
километър, Строителна база, представлявано от Д.К.Ж. и на заинтересуваните
страни в 3-дневен срок от връчване на заповедта възложителите на сторежа да
опразнят строителната площадка от всички малотрайни, пожароопасни, взривоопасни
материали, продукти, химически вещества и др. опасни средства; да освободат
строителната площадка от хора и сътроителна механизация; да се вземат мерки за
обезопасяване и консервиране на строежа за недопускане на аварии, щети и
нещастни случаи при преминаване на хора, но без да се извършват нови
СМР(кофражи, бетонови, армировъчни и др. работи); да се вземат мерки за
обезопасяване и консервиране на строежа за недопускане на аварии, щети и
нещастни случаи при преминаване на хора.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок
от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
.
СЪДИЯ: