Р Е Ш Е Н И Е
Номер 959 от 23.05.2019 г.
град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас, втори състав, на шестнадесети
април две хиляди и деветнадесета година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Станимир Христов
при секретаря Биляна Недкова като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 3051 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на К.А.Ж., с
адрес *** и съдебен адрес *** против Заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник-кмета
по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, с която
е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Метален
гараж“ - постройка от допълващо застрояване с приблизителна площ около 36,00
кв.м., разположен в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***, ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр.
Бургас, с административен адрес: гр. Бургас, ***, ул. „Батак“ № 23, извършен от
К.А.Ж.. Иска се от съда да отмени посочената заповед
като издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с
целта на закона. В съдебно заседание лично и чрез процесуалния си представител
адв. Д.С. *** поддържа жалбата на основания, изложени в нея, ангажира
доказателства и претендира разноски по представен списък. Представя писмена защита.
Ответната страна – Заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ (СИРР) при Община Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Станимир Д., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и настоява за отхвърлянето й, представя административната преписка и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованите
страни С.П.Г., Г.Д.Ш. и А.В.П., редовно призовани, не
се явяват и не се представляват.
Заинтересованата
страна В.А.К., се явява лично и с адв. Д., с представено по делото пълномощно.
Заинтересованите
страни З.Г.К., А.В.К. и Г.В.К. не се явяват, представляват се в процеса от адв.
Д., с представено по делото пълномощно.
Във връзка с конституирането на заинтересовани страни в
настоящото производство, съдът съобрази следното: Ответникът, в изпълнение на
задължението си по чл. 152, ал. 3 от АПК е представил списък на заинтересованите
страни (л. 7), в който като такива е посочил както жалбоподателя, така и всички
останали съсобственици на ПИ с идентификатор 07079.607.221. Понятието
заинтересовани страни е дефинирано в чл. 131, ал. 2 от ЗУТ, но то е относимо
само във връзка с одобряването и/или изменението на подробните устройствени
планове. Липсва легална дефиниция на това понятие във връзка с производството
по издаване на заповеди за премахване на незаконен строеж по смисъла на чл.
225а , ал. 1 от ЗУТ. Принципно с правото на съдебно оспорване разполагат две категории лица, чиято
връзка със строежа е съответно фактическа и/или правна: а) неговият извършител
и б) носителят на правото на собственост или на ограничено вещно право върху
строежа или терена, на който е изграден (възложителят по смисъла на чл. 161,
ал. 1 от ЗУТ). Понятието „адресат“ на заповеди с посочения
предмет е дефинирано в § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13/23.07.2001
г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи
или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. В този смисъл,
за заинтересованите
страни С.П.Г., Г.Д.Ш., А.В.П., В.А.К., З.Г.К., А.В.К.
и Г.В.К. със заповедта не се
създават права или задължения, които да рефлектират
неблагоприятно върху тяхната правна сфера. Посочените лица
не са адресат на заповедта и по отношение на тях не е разпоредено задължение за
премахване на процесния незаконен строеж, поради което те не са легитимирани да участват като страни в съдебното производство. Поради това за тези лица не са налице
предпоставки за конституирането им като страни по делото. В този смисъл е и
константната практика на ВАС (Решение № 4607/28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11581/2018
г.; Решение
№ 16091/20.12.2018
г. на ВАС по адм. д. № 8452/2018 г.; Решение № 15168/07.12.2018
г. на ВАС по адм. д. № 7311/2018 г.; Определение № 9534/
11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8364/2018 г.; Определение № 4898/17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4453/2018
г. и др.). С оглед изложените съображения съдът намира, че тези лица
неправилно са били конституирани като страна по делото с протоколно определение
от 08.01.2019 г., поради което на основание чл. 253 от ГПК във връзка с чл. 144
от АПК същото следва да бъде отменено и тези лица да бъдат заличени като страна
по по адм.д. № 3051/2018г.
След като прецени
твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд
намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена чрез административния орган в преклузивния 14-дневен срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ от надлежна страна с правен интерес от оспорването и в съответствие с изискванията по чл. 150, ал. 1 от АПК за форма и съдържание, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:
От събраните по делото доказателства е
видно, че със Заявление рег. № 94-01-44697/22.12.2017 г. (л. 75) до Община
Бургас, Кметство "Зора" и Заявление вх. № ТЗ-2812-215/18.12.2017 г. (л.
60) до Регионален отдел "Национален строителен контрол" (РО НСК) -
Бургас, В.А.К.,
А.В.К., З.Г.К. и Г.В.К. са сезирали посочените администрации с твърдение, че
Жечка Г. Радева, А.В.П. и К.А.Ж. са изградили незаконни паянтови сгради в
поземлен имот с идентификатор 07079.607.221, находящ се на адрес гр. Бургас,
ул. "Батак" № 23, като заявителите са съсобственици на имота с
посочените три лица.
С писмо изх. № ТЗ-2812-01-020/19.12.2017
г. (л. 59) началникът на РО НСК – Бургас е уведомил кмета на Община Бургас и
лицата В.А.К.,
А.В.К., З.Г.К., Г.В.К., Жечка Г. Радева, А.В.П. и К.А.Ж. за получения сигнал,
като е препратил същия по компетентност на Община Бургас.
Община
Бургас е уведомила с писмо рег. № 94-01-44697/1/29.01.2018 г. (л. 58) Жечка Г. Радева, А.В.П. и К.А.Ж. за постъпилото заявление от четиримата други съсобственици и за писмото на
РО НСК - Бургас като е определила седемдневен срок от получаване на писмото за
представяне на доказателства - документ за собственост или за учредени вещни права
върху имота, налични строителни книжа, както и други доказателства по чл. 39,
ал. 1 от АПК - писмени обяснения, декларации за периода на извършване на
строителството в имота. Посочено е още, че адресатите на писмото следва да
осигурят достъп до процесния имот с идентификатор 07079.607.221. Видно от представените
на л. 57 две известия за доставяне ИД PS 8000
01UO4E Q (за Ж.) и ИД PS 8000 01UO4F R (за П.),
писмото е достигнало до адресатите на 01.02.2018 г. В отговор, със Заявление рег.
№ 94-01-44697/2/13.02.2018 г. (л. 43) Ж. и П. са посочили, че подателите на
заявлението - Карашеви, циклично подават сигнали с обвинение за съществуващо
незаконно строителство, като последно Община Бургас е поискала
от Ж. и П. представяне на доказателства през август
2008 г., когато проверката е приключила с констатация за липса на незаконно
строителство. Към писмото като доказателства са приложени Писмо изх. №
94-В-476/26.08.2008 г. на Община Бургас (л. 44); Нотариален акт № 266/1997 г.
(л. 45); Строително разрешение № 14/12.01.1971
г. заедно с виза (л. 48 и л. 49); Строително разрешение № 72/06.02.1971 г. заедно
с виза (л. 51 - л. 52); Нотариален акт № 10/21.09.1989 г. (л. 73); Декларация -
съгласие от 02.10.1991 г. (л. 50) и Скица на поземлен имот № 15-86298/23.02.2016
г. (л. 56).
За проведената на 23.02.2018 г. проверка (на място и по документи) от компетентни служители на Община Бургас е съставен Констативен протокол № "З"-22 (л. 40). При проверката са съобразени документите, представени от Ж. и П. със Заявление рег. № 94-01-44697/2/13.02.2018 г. От огледа на място в УПИ ІV-247, кв. 12 по плана на ж.к. "Лазур", гр. Бургас е установено съществуването на два метални гаража (собственост на П. и на Ж.); дървена барака без да е посочено чия собственост е същата; масивна постройка с идентификатор 07079.607.221.3, собственост на Ж. и външна тоалетна в полуразрушен вид (непосочена собственост). Констативният акт е подписан на 09.03.2018 г. от В.К.. Съдът уточнява, че е налице техническа грешка в датата, на която е съставен посочения констативен акт - в текста на същия е изписано, че е съставен през 2017 г., но от останалите приложени доказателства в преписката се установява, че същият е съставен през 2018 г. и съдът ще изписва същия в решението с дата 23.02.2018 г.
Със
жалба вх. № 94-01-44697/4/14.03.2018 г. (л. 37) В.А.К., А.В.К., З.Г.К. и Г.В.К.
са протестирали срещу констатациите в съставения констативен акт № "З"-22/23.02.2018 г.
Сочи се, че на приложената към констативния акт снимка са заснети два гаража,
които са собственост на Ж.. В жалбата е посочено още следното: „До него в ляво се намира
гаража на А.П., което е направен
като пристройке към сградата без наше разрешение и се ползва като стая без наше
съгласие. На втората снимка, е само бараката на Жечка Радева, а електрифицираната
сграда /по документи барака не е сниман. Посочената декларация за
съгласие от 02.10.1991г. не е подписната от останалите съсобственици в имота, наследници на
Г. Манев Христов, поч. на 1987г. а именно:
З.Г. Христова, Мария Г. Христова, поч. 2006г.“. Приложено е удостоверение
за наследници № 00288/20.04.2001 г. на Г. Манев Христов
(л. 39), но макар и да се твърди, че се прилага снимков материал такъв не е
представен с административната преписка.
С Писмо рег. № 94-01-44697/6/04.05.2018 г. (л. 27) Община Бургас е уведомила Ж. за
извършената проверка на 23.02.2018 г. В писмото е посочено, че при
проверката са установени два строежа, собственост на Ж., които са
изпълнени в несъответствие с предвижданията на действащия подобрен устройствен
план, както следва:
-
Метален
гараж -
постройка от допълващо застрояване с приблизителна площ около 36,00 кв.м.,
изграден е с метална конструкция, с плосък покрив покрит с ламарина. Изпълнен е
на границата с УПИ-VIII, кв.12, като стъпва върху изградената на границата
стоманобетонна основа за телена ограда.
-
Второстепенна
постройка от допълващо застрояване с идентификатор 07079.607.221.3 по КК на гр.
Бургас с размери приблизително 3,30/5,00 м., разположен на границата с УПИ III-246, VIII-266, VII-262, кв.12; изграден в
северната част на УПИ IV-247,
кв.12 по плана на
***
Строежите са изпълнени без виза за проектиране по чл. 140 от ЗУТ, без
разрешение за строеж по смисъла на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, и без одобрени
проекти във връзка с чл. 142, ал. 1 от ЗУТ. На основание чл. 26, ал. 1 от АПК, със същото писмо
Ж. *** започва административно
производство по реда на чл. 225а от ЗУТ за премахване
на посочените строежи. Видно от известие за доставяне ИД PS 8000
01UOKO G (л.
26), писмото е получено на 16.05.2018 г. лично от Ж..
Видно от Констативен акт № „З“-16/22.05.2018 г. (л. 22), служители в дирекция „Строителство“ при Община Бургас са извършили проверка на място на строеж: „Метален гараж“ - постройка от допълващо застрояване, находящ се в югозападната част на УПИ IV-247, кв.12 по плана на ***, ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас, с административен адрес: ***. Установено е, че строежът е пета категория съгласно чл. 10, ал. 3 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137, ал. 1, т. 5, буква „в“ от ЗУТ. В констативния акт подробно е описано каква част от УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***, ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас е собственост на Жечка Г. Радева (с наследници С.П.Г. и Г.Д.Ш.), А.В.П., В.А.К., З.Г.К., А.В.К., Г.В.К. и Коляо А.Ж.. Жалбоподателят Ж., съгласно Нотариален акт (л. 45) вх. рег.№ 6833 от 1997г. на Служба по вписванията - Бургас № 266, дело 7815/97г. на нотариус при БРС и съгласно скица на поземлен имот №15-86298/23.02.2016 г. (л. 56), издадена от Служба по геодезия, картография и кадастър - Бургас за имот с идентификатор 07079.607.221, е собственик на 128.25/513 кв.м. идеални части от УПИ IV-247, в кв. 12, бивш парцел X в бивш квартал 391 по плана на ж.к.„Лазур“, гр. Бургас; Апартамент - десен, находящ се на втори етаж от двуетажна жилищна сграда; гараж, построен в имота, всички имоти с административен адрес: гр. Бургас, ул. "Батак" № 23.
В хода на проверката на място е установено, че в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 по плана на *** и на улична регулация е изпълнен строеж, постройка от допълващо застрояване, представляващ метален гараж. Строежът е с приблизителна площ около 36,00 кв.м., изграден е с метална конструкция, с плосък покрив и е покрит с ламарина. Строежът е изпълнен на границата с УПИ VIII, кв.12, като стъпва върху изградената на границата стоманобетонна основа за телена ограда. Този строеж не е нанесен в предходни налични кадастрални планове на ***. Със Заповед № 196/20.02.1997 г. (л. 33) на кмета на Община Бургас е одобрено ЧКЗСП за парцели ІІІ, IV и XI, кв. 12 по плана на ***, като предвижданията по отношение на застрояването за УПИ IV-247, кв.12 по плана на *** са за надсройка на съществуващата двуетажна сграда от основното застрояване с височини Н-40 м. и 16,40 м., пристройка с височина Н-16,40 м., свързано застрояване със застройка в УПИ ІІІ и свободно стояща спрямо югоизточната дворищна регулационна граница. От направена справка по документи се констатира, че строежът е изпълнен в несъответствие с предвижданията на действащия подобрен устройствен план. Изпълнен е без виза за проектиране по чл. 140 от ЗУТ, без разрешение за строеж по смисъла на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и без одобрени проекти във връзка с чл. 142, ал. 1 от ЗУТ. Не е представен договор в нотариална форма с останалите съсобственици на имота по чл. 183, ал. 1 от ЗУТ. Направен е извода, че предвид установените нарушения на посочените нормативни разпоредби строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Изрично е посочено, че съставеният констативен акт е основание за откриване на административно производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежа. Констативният акт е съставен в присъствието на Ж. като извършител на строежа и му е връчен на 22.05.2018 г.
От Акт за резултатите от обявяване на Констативен акт № „З“ - 16/22.05.2018 г. (л. 18), съставен от 30.05.2018 г. се констатира, че в законоустановения седемдневен срок не е постъпило възражение срещу същия.
Община Бургас е уведомила РО НСК-Бургас, В.А.К., А.В.К., З.Г.К. и Г.В.К. с писмо рег. № 94-01-44697/9/14.06.2018 г. (л. 20) за проверка на изградени паянтови сгради в ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас, като за настоящото производство е от значение установения в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 и на улична регулация изграден строеж „Метален гараж“ - постройка от допълващо застрояване, собственост на К.А.Ж..
В резултата на извършените проверки е издадена Заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник-кмета по СИРР на Община Бургас, с която е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Метален гараж“ - постройка от допълващо застрояване с приблизителна площ около 36,00 кв.м., разположен в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***, ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас, с административен адрес: ***, извършен от К.А.Ж.“. Определен е 14-дневен срок от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване. Указано е също, че при неспазване на срока за доброволно изпълнение ще се извърши принудително премахване на незаконния строеж от Община Бургас за сметка на Ж. по реда на чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ. Административният орган е приел, че строежът е извършен в нарушение на чл. 137, ал. 3; чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и чл. 183, ал. 1 от ЗУТ и са налице обстоятелствата по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ.
Заповедта е изпратена на адресата с придружително писмо рег. № 94-01-44697/10/10.10.2019 г. (л. 13), като видно от известие за доставяне ИД PS 8000 01YU2D X (л. 12), същата е връчена лично на жалбоподателя на 23.10.2018 г.
От приложения Акт за резултатите от обявяване на Заповед №
2685/01.10.2018 г., съставен на 02.11.2018 г. от служител на ЦАУ „Зора“ се
установява, че заповедта е обжалвана от К.А.Ж..
Недоволен от така постановената заповед, жалбоподателят оспорва същата с твърдения за съществено нарушение на административнопроизводствените правила при нейното издаване; противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Твърди, че за гаража в този поземлен имот и на това място е издадено Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. от Началник отдел „Архитектура и благоустройство“ при БГНС, на основание § 178 от Правилника за прилагане на Закона за планово изграждане на населените места (ППЗПИНМ). Сочи, че гаража не представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, защото е изграден през 1971 г., т.е. преди издаването на Заповед № 196/20.02.1997 г. на кмета на Община Бургас за одобряване на ЧКЗСП и преди влизане в сила на ЗУТ (31.03.2001 г.). Според жалбоподателя строежът е изграден преди 07.04.1987 г. и след като техническите органи са издали строителното разрешение за гаража, то очевидно той е отговарял на действалите към момента на изграждането му правила и нормативи - § 178 от ППЗПИНМ, на каквото основание е издадено строителното разрешение.
По искане на страните по делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, заключението по коята, съда кредитира като безпристрастно, обективно и пълно. Според вещото лице Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. е издадено за „дъсчен гараж с размери 3/5м, съгласно § 178 от ППЗПИНМ“. Гаражът е ситуиран по разрешението в югазападната част на бивш парцел X в бивш кв. 391 по плана на гр. Бургас, ***, м. „Старите лозя", идентичен с УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***, на границата с УПИ VIII, кв. 12 (бивш парцел XI в бивш кв. 391). Разрешеният гараж не съвпада по квадратура и материали с процесния гараж. Вещото лице е установило окомерно съвпадение по местоположение на ситуираното петно на схемата на гърба на посоченото разрешение. Според експерта процесният гараж е идентичен по предмет и местоположение с този по разрешението, но са различни материалите на изграждане - в разрешението е предвидено гаражът да е изграден от дървен материал, а при огледа на място е установено, че той представлява метална конструкция. В заключението е посочено, че е разрешен дъсчен гараж с размери 3/5м и площ 15,00 кв.м, а на място е установен гараж като застроен обем - строеж от метална конструкция с външни размери 6,14/5,03 м или с площ приблизително 30,88 кв.м. Съществуващият гараж се състои от три помещения с две преградни стени от метал/дърво с отделни входове от североизток, функциониращи отделно - два гаража и складово помещение в последователност от запад на изток (гараж с площ 12,25 кв.м., гараж с площ 14,28 кв.м. и складово помещение с площ 4,38 кв.м.) с височина Нср. =2,15 м. и едноскатен метален покрив, покрит с покривна ламарина. Експертът е посочил, че към 1971 г. за процесния имот, представляващ парцел X в кв. 391 действащ е общ улично - регулационен план на гр. Бургас, м. „Старите лозя", одобрен със Заповед № 4815/08.11.1949 г. на Министъра на МКСБ. Парцела е предвиден за двуетажна жилищна сграда. Към момента на издаване на Заповед № 2684/01.10.2018 г. е в сила действащия ЧКЗСП за парцели III, IV и XI в кв.12 на ***, одобрен със Заповед № 196/20.02.1997 г. на Кмета на Община Бургас и строежът попада в УПИ IV, кв. 12, за който е предвидено надстройка на съществуващата двуетажна сграда и пристройка за свързано застрояване с УПИ III. Запазването на гаража не е предвидено. След извършена проверка вещото лице е констатирало, че процесният строеж - предмет на обжалваната заповед не е нанесен в предходни кадастрални планове на ***, гр. Бургас. В заключението е посочено, че процесният гараж, ситуационно е изпълнен на определеното място по Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. от ГНС - Бургас и като гараж е бил допустим в застроен недвижим имот с одобрен общ градоустройствен план, какъвто е бивш парцел X в бивш кв. 391 по плана на гр.Бургас, ж.к. „Лазур, м. „Старите лозя", идентичен с УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***. По действащия в момента ЧКЗСП за парцели III, IV и XI в кв.12 на ***, одобрен с вече цитираната Заповед № 196/20.02.1997 г. на Кмета на Община Бургас, строежът попада в УПИ IV, кв. 12 за който е предвидено надстройка на съществуващата двуетажна сграда и пристройка за свързано застрояване с УПИ III, но планът не предвижда запазването на процесната постройка. Експертизата не е оспорена от страните.
По искане на жалбоподателя до разпит е допуснат свидетелят
Ангел Танев Желев (на 60 г.), който посочва, че е съсед на Ж. *** и познава
както имота, така семейството на жалбоподателя. Спомня си как собственика на
имота си е купил кола и са построили гараж, като посочва, че не си спомня точно
годината на неговото изграждане, вероятно 1972-1974
година. При предявяване на снимка № 1 (л. 128) от заключението по
съдебно-техническата експертиза, Желев посочва, че "Гаражът
в зелено е направен първи, после на по-късен етап се направи гаража с
жълто." Според свидетелят гаражът "в зелено" е построен първи -
около 1973-1974 година, а гаражът "в жълто" е построен по-късно,
когато той самият се е върнал от казармата - след 1981 година. Свидетелят
твърди, че гаражите са отделни помещения като клетки, с дървено построени стени
и отвън с ламарина, както е отгоре - гредоред дърва и отгоре ламарина. Посочва,
че помещението отдясно на зеления гараж се ползва за дърва и въглища. Преди
построяването на гаражите е съществувало празно дворно място.
Съдът не цени показанията на свидетелят Иван Николов Врачев ( на 54 г.),
тъй като разпита на същия е по искане на В.А.К. - заинтересована страна, която
съдът прецени, че следва да заличи поради недопустимостта на участие на същата
в процеса.
При служебно извършената проверка за законосъобразност на оспорвания
административен акт, настоящият съдебен състав
констатира следното:
Нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.
Заповедта е произнесена от компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ предвид факта, че строежът е пета категория. В настоящия случай заповедта е произнесена от заместник-кмета по СИРР на Община Бургас, като кметът на Община Бургас е извършил упълномощаване със Заповед № 490/28.02.2017 г., т. 21 от същата (л. 8). Тази заповед за възлагане на правомощия е изрично посочена в оспорения административен акт.
Спазени са изискванията за форма и съдържание на обжалваната заповед, предвидени в чл. 59, ал. 2 от АПК.
Съдът не установи
съществени нарушения на административно производствените правила по смисъла на
чл. 146, т. 3 от АПК. Административният орган при издаване на атакувания
индивидуален административен акт е спазил процедурата, регламентирана в чл. 225а,
ал. 2 от ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт, съставен от
служители по смисъла на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ - факт, неоспорен от
жалбоподателя. Установен е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1
и т. 2 от ЗУТ, изпълнен в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план, без виза за проектиране, без одобрени
проекти и без разрешение за строеж и за същия не е представен договор в
нотариална форма с останалите съсобственици на имота по чл. 183, ал. 1 от ЗУТ. Констативният акт е връчен лично на
жалбоподателя. Последният е уведомен за започване на административното
производство, т.е. спазено е изискването на чл. 26, ал. 1 от АПК.
В писмената защита, представена от процесуалния представител на жалбоподателя се твърди, че в хода на административното производство по издаване на обжалваната заповед са допуснати съществени процесуални нарушения, които са самостоятелни основания за нейната отмяна и се изразяват в несъобразяване на представени доказателства и по-конкретно Строително разрешение № 14/12.01.1971 г., издадено от отдел "Алхитектура и благоустройство" при Бургаски градски народен съвет. Съдът счита, че оплакването е неоснователно. Както и самият жалбоподател посочва, в раздел ІV, т. 5 от Констативен акт № "З"-16/22.05.2018 г. посоченото строително разрешение е записано като наличен документ, като същият е разгледан при извършената справка по документи. На база този констативен акт е издадена оспорената заповед, което води до извода, че административният орган е съобразил цитираното строително разрешение.
Съдът намира, че обжалваната заповед е издадена при неправилно приложение на материалния закон.
Заповед № 2685/01.10.2018 г. е издадена за премахване на незаконен строеж - метален гараж, по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 (в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план) и т. 2 (без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж). Строежът представлява метален гараж, разположен в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 по плана на ***, ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас, с административен адрес: гр. Бургас, ***, ул. „Батак“ № 23.
В настоящия случай, Заповед № 2685/01.10.2018 г. е издадена в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, поради което на установяване подлежат следните юридически факти: наличието на строеж; несъответствие на строежа с предвижданията на действащия подробен устройствен план и липса на одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. Понятието строеж е дефинирано в нормата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ като надземна, полуподземна, подземна и подводна сграда, постройка, пристройка, надстройка, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техничесата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
За установяване на релевантните за спора юридически факти по делото е представен Констативен акт № „З“-16/22.05.2018 г. и Строително разрешение № 14/ 12.01.1971 г., издадено от архитект в отдел „Архитектура и благоустройство“ при Бургаски градски народен съвет. От съдържанието на тези документи и от заключението на вещото лице се установява по безспорен начин, че процесният гараж представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за който е издадено разрешение по § 178 от ППЗПИНМ (отм.). Според правилото на цитираната норма в застроени недвижими имоти, които са засегнати от предвижданията на общия градоустройствен план, отредени за мероприятия по уличнорегулационния план, изключени от строителната площ, засегнати от строителна забрана или за които е установен нов начин на застрояване, се допуска по изключение да се направи малък гараж за една лека кола или за повече леки коли (разделен на клетки). Тези строежи се разрешават при условие, че не се предвижда новото строителство или другите мероприятия да се осъществят през следващата календарна година. Ако новото строителство или другите мероприятия бъдат осъществени през следващите 5 години от издаване на строителното разрешение, направените строежи при отчуждаването им не се заплащат, като собствениците им са длъжни да ги съборят за своя сметка и да приберат материалите. Това условие се вписва в одобрения архитектурен проект и в строителното разрешение. Тези строежи се разрешават еднократно в един парцел, съответно в едни неурегулиран имот. Пристройките, преустройствата и гаражите се разрешават въз основа на одобрен проект при спазване на действащите строителни правила и норми и санитарно-хигиенните изисквания.
Разрешаването на строежа по реда на § 178 от ППЗПИНМ (отм.) опровергава посоченото в заповедта фактическо основание в противоположния смисъл и приложението на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Следва да се има предвид, че към момента на построяването си за процесния гараж като временен обект съгласно посоченото строително разрешение не се е изисквало представянето на архитектурен (работен) проект и другите документи по § 190 от ППЗПИНМ (отм.), а само скица-копие от дворищнорегулационния план съгласно § 191, т. 1 от ППЗПИНМ (отм.).
Обстоятелствата, че гаражът е построен в отклонение на разрешеното строителство и че не фигурира в действащия в момента ЧКЗСП за парцели III, IV и XI в кв.12 на ***, одобрен с вече цитираната Заповед № 196/20.02.1997 г. на Кмета на Община Бургас и не е нанесен в кадастралния план, са без правно значение, тъй като не са елемент от фактическия състав на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т.2 от ЗУТ, на основанието на които е постановено премахването. Отклоненията от строителното разрешение, установени от вещото лице както в квадратурата с 15, 88 (т.е. много по-малко от приетите в констативния акт и оспорената заповед 21,00 кв.м.), така и в използвания материал, макар и да са съществени и да могат да се квалифицират като такива по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ – отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4, на практика са без значение, тъй като административният орган не се е позовал на тях при издаването на заповедта. На следващо място, обстоятелството, че процесният гараж не е заснет по кадастралния план и не е предвиден по сега действащия ЧКЗСП за парцели III, IV и XI в кв. 12 на ***, не означава, че той не е бил предвиден към момента на построяването си, още повече, че за него е било издадено валидно строително разрешение през 1971 г.
Предвид изложеното се налага извода, че не е изпълнена втората предпоставката на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ и оспорената заповед се е незаконосъобразна.
Друго самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорената заповед е обстоятелството, че процесния гараж следва да се квалифицира като търпим строеж и за него е приложим § 16, ал.1 от ДР на ЗУТ. Съгласно тази правна норма строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Видно от посочената разпоредба за да се приеме, че строежът е търпим, следва да бъдат установени в условията на кумулативност следните обстоятелства: първо – строежът да е извършен до 07.04.1987г. и второ – да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно ЗУТ.
От доказателствата по делото се установи, че първата предпоставка е налице – строежът да е изграден преди 07.04.1987 г., тъй като същият е изграден през 1971 г. Относно втората предпоставка за търпимостта на строежа от една страна още към 1971 г. техническите органи са взели отношение като са издали Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. При това положение административният орган не е следвало да постанови премахването.
Съобразявайки изложените мотиви, настоящия съдебен състав приема, че жалбата е основателна, поради което Заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас като незаконосъобразна следва да се отмени.
По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски както от жлбоподателя, така и от ответника. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК и изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че Община Бургас следва да заплати в полза на жалбоподателя сумата от 760 лева, от които 10 лева държавна такса (л. 80); 150 лева депозит за съдебно-техническа експертиза (л. 120) и 600 лева възнаграждение за един адвокат (л. 6).
Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори
състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ протоколно определение от 08.01.2019 г.,
постановено в открито съдебно заседание от същата дата по адм.д. № 3051/2018
г. за конституиране на С.П.Г., Г.Д.Ш., А.В.П., В.А.К.,
З.Г.К., А.В.К. и Г.В.К. като
заинтересовани страни по това дело.
ЗАЛИЧАВА С.П.Г., Г.Д.Ш., А.В.П., В.А.К., З.Г.К., А.В.К. и Г.В.К. като заинтересувани страни по адм.д. №
3051/2018 г. и прекратява делото по отношение на тях.
ОТМЕНЯ Заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на К.А.Ж. с адрес *** и съдебен адрес *** сумата от 760 (седемстотин и шестдесет) лева адвокатско възнаграждение и съдебно-деловодни разноски по делото.
Решението може да
бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -
дневен срок от съобщаването му на страните, а в частта му, имаща характер на
определение за прекратяване на производството по отношение на заинтересованите
страни може да се обжалва пред Върховния административен съд с частна жалба в
7-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: