Р Е Ш Е Н И Е
№ 1783
Гр. Перник, 06.01.2020
г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
РАЙОНЕН СЪД – ПЕРНИК, Гражданско отделение, I-ви състав, в публичното съдебно заседание, проведено на седми ноември през две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: ИВЕТА ИВАНОВА
при участието на секретаря Капка Станчева,
като разгледа докладваното от съдията гр. дело № 02431/2019 г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Предявен е от „АСФ Сървис“ ЕООД срещу Община
Перник установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 55, ал.
1 ЗЗД за признаване за установено, че ответникът дължи на ищцовото дружество
сумата от 1 179,16 лв., представляваща стойност на невъзстановена гаранция
за участие в обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Възстановяване на общински
сгради, пострадали от земетресението на 22.05.2012 г. на територията на Община
Перник“ и законната лихва за забава върху главницата, считано от датата на
подаване на заявлението в съда – 11.02.2019 г. до окончателното изплащане на
вземането, за които суми по ч. гр. дело № 01025/2019 г. по описа на Районен съд
– Перник, ГО, II-ри състав е издадена Заповед от 18.02.2019 г. за изпълнение на парично
задължение по чл. 410 ГПК, поправена по реда на чл. 247 ГПК с разпореждане от
22.04.2019 г.
Ищцовото дружество твърди, че между него, в
качеството му на изпълнител и ответната Община Перник, в качеството ѝ на
възложител, е сключен договор за изпълнение от 02.12.2016 г. по обществена
поръчка с предмет: „Възстановяване на общински сгради, пострадали от
земетресението на 22.05.2012 г. на територията на Община Перник“, обособена
позиция № 1 „Възстановяване на здравна служба – гр. Б.“. Процедурата по
възлагане на обществената поръчка е вписана в Регистъра на АОП по партидата на
възложителя под № ***. Посочва, че съгласно условията за участие в последната
„АСФ Сървис“ ЕООД внесло по сметка на ответника сумата от 1 179,16 лв. под
формата на гаранция за участие, определена като 1 % от стойността на договора. Между
страните е сключен договор № 232 от 02.12.2016 г. с посочения предмет за
обезпечаване изпълнението по който дружеството – изпълнител внесло нова
гаранция в размер от 3 % от стойността му в размер на сумата от 2 871,54 лв.,
различна по основание, размер и условия за възстановяване от внесената в
по-ранен момент, предмет на делото. Поддържа, че същата трябвало да бъде
възстановена от Община Перник след сключването на договора от 02.12.2016 г. Твърди,
че въпреки отправената покана за това от 31.10.2018 г. Община Перник не е
възстановила сумата. С тези съображения се отправя искане за уважаване на
исковата претенция. Намира за дължима и претендира и законната лихва за забава
върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението по чл. 410 ГПК
до окончателното изплащане на вземането, както и сторените разноски в двете
съдебни производства.
В депозирания в срока по чл. 131, ал. 1 ГПК
писмен отговор ответната Община Перник оспорва предявения иск по основание и
размер. Посочва, че ищцовото дружество действително е определено за изпълнител
по обществена поръчка по обособена позиция № 1 „Възстановяване на здравна
служба – гр. Б.“ и, че със същия е сключен договор № 232 от 02.12.2016 г. Поддържа,
че строително-монтажните работи, обект на договора, все още не са приети, тъй
като е констатирано некачествено изпълнение. За последното са съставени
протоколи от 02.12.2017 г. и от 10.01.2018 г. Забележките не са отстранени от
изпълнителя и обектът не е приет, въпреки изтичането на срока за това. Посочва,
че съгласно клаузата на чл. 23 от договора при неспазване на срока за
изпълнение ищецът, като изпълнител, дължи на възложителя неустойка в случая възлизаща
на сумата от 19 142,97 лв. С тези доводи отправя искане за отхвърляне на
иска, а в случай на уважаването му за прихващане на процесното вземане с
вземането за неустойка, съществуващо в полза на ответника. На основание чл.
298, ал. 4 ГПК последното е прието от съда за съвместно разглеждане с установителната
претенция с определението от 22.08.2019 г.
Съдът, като
съобрази доводите на страните и събраните по делото доказателства, поотделно и
в тяхната съвкупност, съгласно правилата на чл. 235, ал. 2 ГПК, намира за
установено от фактическа страна следното:
С
оглед становищата на страните, с проекта за доклад по делото, обективиран в
определението от 22.08.2019 г., обявен за окончателен такъв, предвид липсата на
възражения, на основание чл. 146, ал. 1, т. 3 ГПК като безспорни и ненуждаещи
се от доказване са отделени обстоятелствата относно внасянето от ищцовото
дружество по сметка на ответника на процесната сума от 1 179,16 лв. като
гаранция за участие в процесната обществена поръчка, изборът на ищеца за
изпълнител на същата, сключването на договор за изпълнение от 02.12.2016 г. с ответната
Община и невъзстановяването на гаранцията на ищеца в срок.
Тези
факти следват и от данните, съдържащи се в приетите по делото писмени
доказателства. От същите се установява, че с договор № 232/02.12.2016 г. Община
Перник, в качеството си на възложител, е
възложила на ищцовото дружество „АСФ Сървис“ ЕООД, в качеството му на изпълнител,
изпълнението срещу заплащане на възнаграждение на обществена поръчка с предмет:
„Възстановяване на общински сгради, пострадали от земетресението на 22.05.2012
г. на територията на Община Перник“ по обособена позиция № 1: „Възстановяване
на здравна служба – гр. Б.“. Договорът е сключен на основание чл. 41, ал. 1 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Решение № 20-3 от 30.08.2016 г. на кмета
на Общината за определяне на изпълнител. В клаузите на чл. 5 са регламентирани
основните задължения на изпълнителя, сред които да извърши СМР, свързани с
предмета на договора, предвидени в одобрения инвестиционен проект съгласно
предложения от него работен план, неразделна част от същия. В клаузата на чл.
10 е установено, че цената на договора възлиза на сумата от 95 714,86 лв. без
ДДС или 114
857,83 лв. с вкл. ДДС и включва всички разходи, необходими за извършване на СМР
по начин, че обектите да бъдат въведени в експлоатация. От клаузите на чл. 10, ал.
3 – ал. 6 от договора следва, че цените на отделните СМР съгласно количествено
– стойностните сметки са крайнии без ДДС и няма да бъдат променяни през целия
период на изпълнение – нито единичните цени, нито тези за отделните видове
работи. Съгласно клаузата на чл. 5 срокът за изпълнение на строително – монтажните
работи от изпълнителя, предмет на възлаганата обществена поръчка, е 80
календарни дни и започва да тече от момента на подписване на Акт – образец № 2
и приключва с подписването на констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа – Акт – образец № 15. Уговерено е, в клаузата на чл. 14,
ал. 1 от договора предоставянето от изпълнителя в полза на възложителя на
гаранция, която да обезпечава изпълнението на задълженията му договора в размер
на 3 % от стойността му под формата на безусловна и неотменима банкова гаранция
или парична сума. Гаранцията се освобождава в срок от 10 работни дни след
окончателното приемане на всички работи. Предвидено е, в клаузата на чл. 14,
ал. 5 от договора, правото на възложителя да задържи гаранцията за добро
изпълние на договора когато в процеса на изпълнението му възниккне спор между
страните, внесен за разрешаване в съда. Съгласно чл. 19 и чл. 20 от договора извършените
СМР се приемат с подписването на протоколи за приемане съгласно действащато
нормативна уредба, като за окончателно приемане на обекта от възложителя се
счита подписването на протокол – ообразец № 15 съгласно Наредба № 3/31.07.2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Предвидено е,
че при неспазване на срока по договора изпълнителят дължи на възложителя
неустойка в размер на 0,05 % от договореното възнаграждение за всеки просрочен
ден, но не повече от 20 % – арг. чл. 23, както и неустойка в размер от 20 % от
уговореното възнаграждение когато извършените работи са обременени с
недостатъци, които изпълнителят не може да отстрани – арг. чл. 24.
С
платежно нареждане от 20.05.2016 г. ищецът „АСФ Сървис“ ЕООД е превел по сметка
на Община Перник сумата от 1179,16 лв. с посочено основание за превода:
„гаранция за участие в обществена поръчка – ремонт на сгради по обособена
позиция № 1 – гр.
Б.“.
От
данните, съдържащи се в приетата по делото информация за обществена поръчка с №
*** от Регистъра на обществените поръчки към АОП следва, че процесната такава е
обявена на 14.04.2016 г., с решение за възлагане от 30.08.2016 г. и сключен
договор по обособена позиция № 1 „Възстановяване на здравна служба – гр. Б.“ с
избрания изпълнител – „АСФ Сървис“ ЕООД на 02.12.2016 г.
За
изясняване на делото от фактическа страна във връзка с наведените от ответника
твърдения за недостатъци в изпълнението, е изслушано и прието заключението по
съдебно-техническата експертиза. В последното е отразено, че за извършените
строително-монтажни работи по процесния обект – Здравна служба – гр. Б.са съставени
констативен протокол от 02.10.2017 г. и констативен протокол от 10.01.2018 г. В
първия протокол са констатирани следните забележки: не са монтирани водосточни
тръби за отводняване на покрива, сградата и теренът около нея не са почистени
от строителни отпадъци, прозорците в лекарския кабинет не се затварят плътно,
като е необходима прогонка на дограмата. Изяснява се, че във втория протокол от
месец януари 2018 г. е вписано, че след извършен оглед за отстраняване на
забележките, отразени в протокола от 02.10.2017 г., са констатирани следните
дефекти: фасадната вароциментова мазилка е изпълнена некачествено и на места е
обрушена; наблюдават се течове от улуците по северната и южните стрехи; недовършена
и некачествено изпълнена мазилка и гипсова шпакловка в лекарския кабинет и
неотремонтиране на прозорците в същия. След извършен оглед на място от вещото
лице експертизата достига до извод, че довършителните работи по процесната
сграда са в завършен вид, като самата сграда е силно амортизирана и се нуждае
от основен ремонт. Изяснено е също, че забележките, отразени в двата протокола,
са отстранени от изпълнителя, като няма данни за точна дата, респ. момент на
изпълнението им. Посочено е, че водосточните тръби за отводняване на покрива на
сградата са монтирани, сградата и теренът около нея са почистени от строителни
отпадъци, направена е прогонка на дограмата и прозорците в лекарския кабинет се
затварят плътно. Налице е на място обрушена мазилка по южната фасада на
сградата в размер около 2 кв. м., като останалата мазилка по фасадите е в
сравнително здрав вид. Установено е, че на покривната конструкция е изпълнена
улама, където е положен противовлажен полиеретанов силикон, без данни дали
старият теч, оставил следи по северната стреха, продължава да е активен. При
изслушването си пред съда вещото лице изяснява, че на място на обекта се вижда,
че на сградата е извършван ремонт с цел нейното укрепване, но последната се
нуждае от вътрешен такъв, за да се експлоатира по предназначение. Посочва, че
само на едно място е обрушена мазилката на фасадата – от южната страна от около
2 кв. м., но принципно мазилката е изпълнена и здрава, като не може да се
отговори дали това точно е констатираният дефект в протокола, съставен от
страните. Експертът пояснява, че на място не му е осигурен достъп до
вътрешността на лекарския кабинет, но и при огледа отвън е видно, че прозорците
на кабинета са плътно затворени, което е потвърдено, както от представителя на
ответната Община, така и при разговор с лекаря, ползващ кабинета. Изяснява, че
улуците и водосточните тръби са подменяни, без видими следи улуците да са
дефектни, което би се констатирало дори при сухо време. Единствено хипотетично
в случай, че завали дъжд биха могли да се появат течове. Съдът кредитира
заключението, преценявайки го по реда на чл. 202 ГПК, съобразявайки, че в
същото е даден обоснован отговор на поставените задачи, изготвено е въз основа
на материалите по делото и извършен оглед на място в присъствието на
представители на двете страни и е останало неоспорено от тях.
По
делото като писмени доказателства са приети констативен протокол от 02.10.2017 г., констативен
протокол от 10.01.2018 г. и протокол образец № 19 за приемане на количествата
извършени дейности от 29.09.2017 г. От последните се установява, че заради
констатираните с протокола от месец януари 2018 г. дефекти обектът не може да
бъде приет от възложителя, поради което последният задържа внесената от
изпълнителя гаранция за добро изпълнение на договора. Описани са извършените
към 29.09.2017 г. СМР – по вид и количество, както и тяхната цена.
При така приетата за установена
фактическа обстановка, съдът достига до следните правни изводи:
Предявен
е установителен иск с правно основание правно основание
чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 55, ал. 1 ЗЗД за установяване със силата на
пресъдено нещо съществуването на парично вземане на ищеца срещу ответника,
удостоверено в Заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 ГПК.
Съдът,
като съобрази, че възражението на длъжника срещу заповедта за изпълнение е
подадено в срока по чл. 414, ал. 1 ГПК, а установителният иск е предявен в
срока по чл. 415, ал. 4 ГПК, във връзка с дадени от съда указания по чл. 415,
ал. 1, т. 1 ГПК, намира, че за ищеца е налице интерес от търсеното
установяване.
Уважаването на предявения иск е обусловено от
установяване от ищеца, при условията на пълно и главно доказване, че ответното дружество е получило
от него процесната сума на конкретно основание, че е отпаднало основанието за
заддържането ѝ респ. настъпило условието за връщането ѝ на ищеца и,
че ответникът продължава да задържа сумата без правно основание за това.
При установяване на горните факти, в тежест на
ответника е да докаже положителния факт на връщане на претендираната сума на
ищеца.
По делото не
се спори, а и се установи, че ищцовото дружество „АСФ Сървис“ ЕООД е избрано за
изпълнител по обявена от ответната Община Перник обществена поръчка под № *** в Регистъра на обществените
поръчки към АОП, по обособена позиция № 1 „Възстановяване на здравна служба –
гр. Б.“, обявена на 14.04.2016 г.
Не е спорно,
а и се установи, че на 20.05.2016 г. за участието си в процедурата ищецът е внесъл
по сметка на Общината сумата от 1 179,16 лв. под формата на гаранция за участие
в обществената поръчка, както и, че тази сума не е върната на дружеството.
Изясни се и,
че същото е избрано за изпълнител и между него и ответника – възложител е
сключен договор № 232/02.12.2016 г. с предмет строително – монтажните работи
във връзка с възстановяне на обекта – Здравна служба в гр. Б..
Съгласно разпоредбата на
чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./, действаща по отношение на процесната
обществена поръчка /с оглед момента на обявяването ѝ/ възложителят
освобождава гаранциите за участие на класираните на първо и второ място
участници след сключване на договора за обществена поръчка.
В
случая ищецът „АСФ Сървис“ ЕООД е избран за изпълнител и между него и възложителя
Община Перник е сключен договор от 02.12.2016 г. При това положение следва да
се приеме, че внесената от ищеца гаранция за участие в размер на сумата от 1
179,16 лв. подлежи на връщане, тъй като същият е избран за изпълнител и с него
е сключен процесният договор.
По
делото не са наведени твърдения, а и не са ангажирани доказателства относно наличие
на някоя от хипотезите на чл. 61, ал. 2 ЗОП, даващи право на възложителя да
усвои гаранцията за участие, а именно: оттгеляне на заявлението след изтичането
на срока за получаване на заявления или оттегляне на офертата след изтичането
на срока за получаване на офертите, респ. неизпълнение на задължението за сключване
на договор за обществената поръчка, когато е определен изпълнител.
Предвид
изложеното претенцията за връщане на внесената гаранция се явява основателна.
По
възражението за прихващане:
Изясни
се, че с отговора на исковата молба ответникът въвежда твърдения за наличието
на изискуемо парично вземане срещу ищеца в общ размер на сумата от 19 142,97 лв., представляваща неустойка по чл. 23 от
договора, дължима поради неспазване на срока за изпълнение.
С
оглед наведените твърдения основателността на възражението е обусловено от
установяване от ответника, при условията на пълно и главно доказване,
съществуването на неустоечното вземане – наличието на конкретно уговорена
договорна клауза за неустойка, настъпването на основанието за нейната дължимост
и размера на вземането.
По
делото се изясни, че с клаузата на чл. 5 от процесния договор № 232/02.12.2016
г. между страните е уговорено срокът за изпълнение на строително – монтажните
работи от изпълнителя, предмет на възлаганата обществена поръчка, да е 80
календарни дни, както и, че започва да тече от момента на подписване на Акт –
образец № 2 и приключва с подписването на констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа – Акт – образец № 15. Предвидено е, че при
неспазване на срока по договора изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,05 %
от договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % – арг.
чл. 23.
Съдът
намира, че от страна на ответника, въпреки разпределената му доказателствена
тежест, не се установи наличието на основанието за начисляване на процесната
неустойка, а именно забавеното изпълнение от страна на изпълнителя на
процесните строително-монтажни работи. По делото не се представи Акт – образец
№ 2, поставящ началото на
80-дневният срок за изпълението им. Не са ангажирани доказателства и
относно твърдяното неизпълнение, очертано с конкретно констатирани недостатъци
по обекта в хода на изпълнението. От заключението на вещото лице по
съдебно-техническата експертиза се установи, че констатираните в протоколите от
02.10.2017 г. и от 10.01.2018 г. недостътици са отстранени, без данни в кой
момент е осъществено това. Съдът не анализира отделните дефекти в СМР,
доколкото в настоящия случай от значение е изпълнението им от ищеца в
уговорения срок, предвид това, че се касае за неустойка за забавено изпълнение
по чл. 23 от процесния договор, а не за неустойка поради некачествено изпълнение
по чл. 24 от договора, в който случай от значение е единствено изпълнението или
не в уговорения срок. Същевременно за пълнота следва да се отбележи, че с оглед
експертните изводи не е налице доказана хипотеза и на некачествено изпълнение.
С
оглед липсата на доказателства за пропускане от ищцовото дружество на срока по
чл. 5 от процесния договор, то съдът намира, че в полза на ответника не е
възникнало твърдяното неустоечно вземане, поради което възражението му за
прихващане се явява недоказано, а с това и неоснователно.
Предвид
изложеното предявеният иск по чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 55, ал. 1 ЗЗД следва
да бъде уважен изцяло.
Върху
прететендираната главница следва да бъде присъдена и законната лихва, считано
от датата на подаване на заявлението – 11.02.2019 г. до окончателното изплащане
на вземането. Този извод следва от наличието на неизпълнено изискуемо парично
задължение и изпадането на ответника в забава с предявяването на исковата
претенция.
По отговорността
за разноски:
Съгласно
задължителните за съда разяснения, дадени в т. 12 на Тълкувателно решение №
4/18.06.2014 г. по тълк. дело № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС съдът следва да се
произнесе и за разноските в заповедното производство. При този изход на спора
право на разноски има само ищецът. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК в полза на дружеството
следва да бъде присъдена сумата от 325 лв. – разноски за държавна такса и адвокатско
възнаграждение в производството по ч. гр. дело № 01025/2019 г. по описа на съда
и сумата от 375 лв. – разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение за
исковото производство. Реалното заплащане на последните съдът намира за доказано
с оглед отразеното в представените договори за правна защита и съдействие от 08.02.2019
г. и от 29.03.2019 г. /л. 5 от заповедното и л. 12 от настоящото
производство/ плащане на уговореното възнаграждение в брой, в която част
договорите имат характера на разписки, удостоверяващи плащането – арг. т. 1 от
Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по
тълк. дело № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС. Съдът намира за неоснователно
възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК,
релевирано от ответната страна, за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на ищеца, доколкото в случая същото или е в рамките на минимума /за заповедното
производство/ или малко над него /в исковото – при минимум 312,54 лв./,
установен в чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения. При съобразяване с конкретната
фактическа и правна сложност на делото, неговия предмет, осъщественото
процесуално представителство на ищеца, изразило се както в подаването на
исковата молба, така и в явяване в съдебно заседание съдът намира, че не е
налице основание за намаляването му. Сторените от ответника разноски следва да
останат за негова сметка.
Така
мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ПРИЗНАВА ЗА
УСТАНОВЕНО по
предявения от „АСФ Сървис“ ЕООД, с ЕИК: *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Перник, ул. „Найчо Цанов“ бл. 22, офис № 3 срещу
Община Перник, с Булстат: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Перник, пл. „Св. Иван Рилски“
№ 1/А установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК, вр. чл. 55, ал. 1 ЗЗД, че Община
Перник дължи на „АСФ Сървис“ ЕООД сумата от 1 179,16 лв., представляваща стойност на невъзстановена
гаранция за участие в обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Възстановяване на
общински сгради, пострадали от земетресението на 22.05.2012 г. на територията
на Община Перник“, по обособена позиция № 1 – „Възстановяване на Здравна служба
– гр. Б.“ и законната лихва за забава
върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда –
11.02.2019 г. до окончателното изплащане на вземането, за които суми по ч. гр.
дело № 01025/2019 г. по описа на Районен съд – Перник, ГО, II-ри състав е издадена Заповед от 18.02.2019 г. за изпълнение на парично
задължение по чл. 410 ГПК, поправена по реда на чл. 247 ГПК с разпореждане от
22.04.2019 г.
ОСЪЖДА Община Перник, с
Булстат: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Перник, пл. „Св.
Иван Рилски“ № 1/А да заплати на „АСФ Сървис“ ЕООД, с ЕИК: *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Перник, ул. „Найчо Цанов“ бл. 22, офис № 3, на основание
чл. 78, ал. 1 ГПК, сумата от 325 лв.,
представляваща разноски в производството по ч. гр. дело № 01025/2019 г. по
описа на Районен съд – Перник, ГО, II-ри състав и
сумата от 375 лв., представляваща
разноски в исковото производство.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с въззивна жалба, пред Окръжен съд – Перник, в двуседмичен срок от съобщаването
му на страните.
При влизане в сила на решението, ч. гр. дело № 01025/2019
г. по описа на Районен съд – Перник да се върне на съответния състав, като към
него се приложи заверен препис от настоящото решение.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: