Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 175 28.04.2022г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският
административен съд,
ІІІ състав, в публично съдебно заседание на пети април две хиляди двадесет и
втора година, в състав:
СЪДИЯ:ИРЕНА
ЯНКОВА
при
секретар Стефка Христова и
с участието на прокурор
като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА административно дело № 718
по описа за 2021г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка
с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Опан, представлявана от Кмета на общината – Г.К.,
против Решение за налагане на финансова корекция №
03-РД/3388 от 20.10.2021г., издадено от Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което за нарушение на Закона
за обществените поръчки /ЗОП, отм./, на Община Опан е наложена финансова
корекция в размер на 15% от стойността на финансовата помощ в размер на 560 529,55 лв. с ДДС, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строително-монтажни работи за обект:
“Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и
избран изпълнител ДЗЗД „Опан ПМП 2010“ гр. Плевен за изпълнение на одобрен проект по
Договор № 24/321/00020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и по
отношение на Община Опан е установено публично държавно вземане в размер на 560 529,55
лв. с ДДС, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение по
съображения за постановяването му при неспазване на нормативно установените
изисквания за съдържание на административния акт; при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение и при
неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на
закона. Жалбоподателят поддържа, че ДФЗ прилагал в обжалваното решение
нормативен акт - Наредбата за посочване на нередности, основание за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приет през 2017 г., който ЗУСЕСИФ и ЗНА изрично изключвали от спорното
правоотношение неправомерното прилагане на нормативен акт и неприлагането на
нормативен акт, който по §8,ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ определя като приложим,
съставлявало грубо нарушение, което водело до недействителност на обжалвания
административен акт. На община Опан била наложена финансова корекция от 10 % с
доклад № РД/742 от 14.09.2011 година и не можело за едно и също нарушение да се
налагат две или повече финансови корекции по отношение на законността на
обществената поръчка. По отношение на обществената поръчка отделно имало произнасяне на Комисията за защита на
конкуренцията и нейното решение и установеното от нея в мотивите, че липсват нарушение на
разпоредбите на ЗОП /отм./ било задължително за административния орган. Не било
изпълнено императивното изискване на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за посочване на
фактическите и правните основания за издаването на акта, тъй като не е
обосновано наличието на извършено от бенефициера нарушение на ЗОП /отм./. ДФЗ
бил съгласувал законосъобразността на обществената поръчка, в това число на документацията, и било
недопустимо при това положение да се налага финансова корекция на възложителя. Неправилно
било прието от административния орган, че изискването, заложено в тръжната
документация, било прекомерно, а именно: „годишният финансов резултат на
участника най-малко за две години от последните три да бъде положителен. Не
съответствали на приложимите правни норми мотивите на проверяващия орган, че с
другите две финансови изисквания се доказвала финансовата възможност на
участника да изпълни обществената поръчката, поради което неверен бил и
изводът, че цитираното по-горе изискване било необосновано и отказвало от
участие в търга потенциални участници. Според жалбоподателя това изискване било
прието в съответствие с чл. 50 от ЗОП/ отм./ Посоченото условие не било
дискриминационно, а показвало по един
обективен начин, че потенциалните кандидати били икономически благонадеждни за
изпълнение на поръчката. Второто изискване участниците да имат общ оборот от
строителството за една от последните финансови
години от 3 600 000 лева било съответното на прогнозната стойност
на поръчката. Третото изискване участникът да има кредитна линия или наличен
финансов ресурс от 1 500 000 лева, необходими за изпълнение на
поръчката, било продиктувано от системата за разплащанията по обществената
поръчка. В действителност по начина за изплащане на разходите ДФЗ бил поставил
изискването фирмата изпълнител да кредитира бенефициера с около 80% от
стойността на поръчката. Именно затова
община Опан била поставила изискването участниците да разполагат с 42 % от
нужната сума, за да може да се финализира строителството. Всяко едно от трите горни изисквания
оценявало различни аспекти от икономическите възможности на участниците, поради
което не възприема извода на управляващия орган, че било налице нарушение на чл. 25,ал.5 от ЗОП
/отм./ Още повече ЗОП /отм./ давал оперативна самостоятелност на възложителите
да определят сами финансовите изисквания, които те можели да поставят на
потенциалните участници. Дори да се приемело наличието на нередност, то било
незначително и следва да му се наложи финансова корекция в по-нисък размер.
Второто нарушение било формулирано твърде неясно. Община Опан наистина в
документацията за обществена поръчка била поставила условието участникът да
притежава сертификат за въведена система за опазване на околната следа ISO 140001:2004
или еквивалент, издаден от кредитни институции за управление на околната среда
В методиката за оценка па офертите бил въведен надграждащ показател, а именно,
че
участникът следва да посочи мерки за опазване на околната среда от отрицателно
въздействие. Неправилно било прието, че по този начин била нарушена
разпоредбата на чл. 25, ал.7 от ЗОП /отм./ тоест че критерият за оценка бил включен като
показател за подбор. Стандартът не
определял конкретни показатели за резултатността спрямо околната среда ,нито
въвеждал конкретни мерки за опазване на околната среда. Сертификатът доказвал ,
че във фирмата е въведена система
за опазване на околната среда като общи
принципи, а показателят „мерки за опазване на околната среда
от отрицателно въздействие“ бил изисквал от участниците да изложат конкретен
сбор от конкретни мерки по опазване на околната среда при осъществяване на
строителството. От горното следвало, че между двата компонента нямало
препокриване, поради което не било
налице твърдяното нарушение на чл.
25,ал.7 от ЗОП /отм/. Нямало нарушение и
на т.14 от приложение „Насоки за определяне на финансови корекции, които да
бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от
Европейския съюз за несъответствие с
правилата на споделеното управление за
несъответствие с правилата за
обществените поръчки“. Според жалбоподателя в
настоящия случай нямало изменение на критериите за подбор нито преди, нито след като са отворени
офертите. Проблемният подкритерий не бил се отразил по никакъв начин върху
изхода на поръчката. Алтернативно релевира доводи, че УО неправилно му бил
определил финансова корекция в максимален размер, тъй като това нарушение не
било се отразило на изхода обществената поръчка. С подробно изложение в жалбата
доводи моли Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/3388 от 20.10.2021 г., издадено от Заместник изпълнителния
директор на Държавен
фонд „Земеделие“, да бъде отменено като незаконосъобразно или алтернативно иска
от съда да намали финансовата корекция
до минималния размер поради
незначителност на нарушението.
Ответникът по
жалбата – Заместник изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно
и своевременно призован за съдебно заседание, не изпраща представител по делото
и не взема становище по основателността на оспорването.
Въз основа на съвкупната преценка на
представените по делото доказателства съдът приема за установено следното от
фактическа страна по административноправния спор:
Община Опан е бенефициер по Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013г., на основание сключен Административен
договор № 24/321/00020 от 29.06.2010 г. /т. I, л. 26 и сл./ за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по мярка 321 "Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони" от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР 2007-2013г./, подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Договорът
е сключен на основание чл. 32, ал. 2 от Наредба
№ 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 –
2013 г. и урежда отношенията между страните по повод предоставянето на БФП за
извършване на дейности, посочени в одобреното заявление за подпомагане на
проект №24/321/00020 „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303
Опан – Кравино“. Съгласно чл. 2.1 от договора първоначално одобреният размер на
финансова подкрепа е от 3 630 176, като със сключен анекс към
договора от 08.12.2011 г. размерът на БФП е изменен на 3 226 886.00
лв.
В рамките на одобрените по проекта
дейности, с Решение №3 от 15.10.2010 г. Община Опан е открила „открита“ по вид процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „Рехабилитация на път IV50304 Опан
– Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“. С решението възложителят е одобрил
обявлението за възлагане на обществена поръчка, както и документацията за
участие в процедурата. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 3 529 374,00 без ДДС. В раздел ІV “Оферта“
от документацията за участие /т. I, л. 108/, са описани минималните изисквания
към участниците: 1. Годишният финансов
отчет на участника най-малко за две години от последните три години /2007,2008,2009/ да бъде
положителен; 2. Общият оборот от строителните работи, които са сходни с
предмета на поръчката за всяка една от последните 3 години в зависимост от датата, на която участникът
е учреден или е започнал дейността си, да бъде минимум 3 600 000
лева без ДДС; 3. Доказателства за достъп до кредитна линия или за
наличие на свободен финансов ресурс в
размер не по-малък от 1 500 000 лева. В
точка 2 „Съдържание на офертата“ възложителят е изискал в точка к „доказателства за икономическото и финансовото
състояние на участника“ той да приложи заверени копия от годишните финансови
отчети за последните три години /2007,2008, 2009 година/. Като минимално
изискване към участниците в буква л / доказателства за техническите възможности и/ или квалификация за изпълнение на
обществената поръчка“ е изискано да се представи сертификат за въведена система за
управление на околната среда ISO 14001:2004 или
еквивалентен, издаден от акредитирани институции или агенции за управление на
качеството/ том.І, л.108/. В раздел ІV “Показатели, относителната им тежест и
методика за определяне на комплексна оценка“ е описана и самата методика за определяне на комплексната оценка
на офертите /том І, л. 268/. Офертите се оценяват по критерия „икономически най
-изгодна оферта“ , която включва следните показатели и тежести: Технически
показател /възможности за осигуряване на качество при изпълнение на поръчката/
– П1 – тежест 60 точки; 2. Финансов
показател /предлагана цена/ – П2 – тежест 40. Пояснено е, че П1 е показател ,
който получава участник за възможности
за осигуряване на качество при изпълнение
на поръчката. Показателят се формира на основание представената работна
програма за изпълнение на обекта, в който участникът, в която участникът предлага
организацията, методи за изпълнение, график, методи за изпитване, контрол, програма
за осигуряване на качеството и мерки за опазване на околната среда. Посочено е,
че в този критерий са включени следните показатели: 1. Работна програма и
организация на строителния процес / от 1
до 15 точки/; 2.Предложени мерки за изпитване, методика за контрол на качество
за изпълнение на СМР и т.н. /1-15 точки/ 3. Линеен график, диаграма за
разпределение на работната сила и обяснителна записка към тях - от 1 до 10 т. / 4. Мерки за опазване на
околната среда от отрицателно въздействие /от 1 до 10 точки/; 5. Описание на
разбирането на участника за цялостната организация и изпълнение на договора и
контрола, който ще упражнява с цел осигуряване на условия и качество на изпълнение,
социални аспекти и т.н. /от 1 до 10 точки/.
Видно от Протокол № 2/22.02.2011
г. от заседание на назначената със Заповед № 7/10.01.2011 г. на Кмета на Община
Опан оценителна комисия, в откритата процедура по ЗОП е установила, че всеки от
участниците е представил изискуемите документи и същите са редовни, и е
пристъпила на основание чл. 68,ал.10 от ЗОП към преценка съответствието на
офертите с минималните изисквания. Според комисията и четирите участници, подали оферти, отговарят на заложените от
възложителя в обявлението и изискванията
и указанията за подготовка на офертите и на минимални изисквания за икономическо и финансово
състояние и за техническите възможности и квалификация и ги е допуснала до
етапа оценка по показателите от методиката за комплексна оценка на офертите.
Извършено е оценяване по показателя П1 и
е поставила съответните точки на представените оферти./ том І, лист 55 и сл.//
. Съгласно Протокол № 3/22.02.2011г. /т.
I, л. 52 и сл./, Комисията, посредством математически изчисления, е оценила
офертите по показател П2 и е класирала участниците/.
С Решение № 3 от 23.03.2011г. /т. I,
л. 51/, на основание чл. 73,ал.1 и ал.2 от ЗОП, Кметът на Община Опан е обявил
класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран ДЗЗД
„Опан ПНП“ 2010“ гр. Плевен и
дружеството е обявено за изпълнител на предмета на обществената поръчка.
Не е спорно, че това решение е оспорено пред
Комисията за защита но конкуренцията /КЗК/
от участниците относно класирането на техническия
показател П1, но оспорването е отхвърлено като неоснователно с решение № 473 от 14.04.2011 година. /том І, лист 43/. КЗК в хода на това производство е установила,
че комисията по оценка на офертите е спазила и не е нарушила предварително обявените
от възложителя критерии за оценяване, съответно показатели за оценка, заложени
в методиката за оценка на офертите. В мотивите си изрично е подчертала, че
одобрената от възложителя методика за оценка съдържа показатели, които
предполагат субективна преценка на комисията, но те не са предмет на
разглеждане в образуваното пред нея производство.
С Договор №0000004 от 26.05.2011г. /т.
IІ, л. 450 и сл./, на ДЗЗД „ Опан ПМП 2010“ „ гр. Плевен е възложено извършване
на СМР на строително монтажните и
ремонтни работи на обект: „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път
IV50303 Опан – Кравино“. Цената на договора, която възложителят е длъжен да
заплати, е определена в размер на 3 529 11,69 лв. без ДДС. Съгласно раздел чл.2
,ал.1 от договора, срокът на изпълнение
на възложените строителни работи е 129 дни, и започва да тече от датата на
подписване на Протокол № 1 за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво
Не е спорно, че ДФЗ с
уведомително писмо № 218 от 27.07.2010 година е уведомила община Опан, че
обществената поръчка „Изпълнение на строителни работи: рехабилитация на път ІV
50303 Опан – Кравино и ІV 50304 Опан –Тракия не подлежат на предварителен
контрол по реда на Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху
процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично от
европейските фондове /лист 101, том І/. Според уведомително писмо № ПК 7/117 от
22.07.2011 година ДФЗ е съгласувал проведената процедура за избор на изпълнител
чрез изготвен отчет на съответствието
на тръжната процедура за предварителни разходи /том ІІ, лист 337 и следващи/.
Видно
от доклад вх.№ 03-Д/1782 от 14.09.2011 година от заседанието на постоянната работна група , назначена със
заповед № 03-РД/742 от 07.07.2011 година
на изпълнителния директор на ДФЗ /том ІІ, л.331/ комисията е извършила преглед
и анализ на документацията от проведената обществена поръчка „Рехабилитацията на път ІV 50304 Опан – Тракия
и ІV 50303 Опан Кравино“. Комисията е приела, че включената в документацията
оценка на офертите и по-конкретно по показател П1 – възможност за осигуряване
на качество, не съдържа ясни, предварително обявени правила и указания за определяне
на оценката по показателя. Според мотивите й с включване на такъв показател в
методиката възложителят е предоставил неограничена свобода на комисията да
прояви субективизъм при оценяване на офертите. Допълнително е прието, че в
критериите за оценка на офертите в процедурата са включени част от критериите
за подбор на кандидатите. В минималните изискваният към участниците е заложено
изискването те да разполагат със сертификат за качеството ISO
14001:2004 или еквивалент. А в критериите за оценка в показател П1 е включен подпоказател т.4 „ Мерки за опазване на околната среда от
отрицателното въздействие. По този начин е нарушена императивната разпоредба на
чл. 25,ал.2, т.6 от ЗОП, а именно: при
избран критерий „икономически най-изгодна оферта“ възложителят няма право да
включва като показатели за оценка на офертите критериите за подбор. С оглед на
установените нарушения е прието, че методиката противоречи на целта на закона
да осигури ефективност при разходване на публичните средства, прогласена
в чл. 2, ал.1 от ЗОП и е недопустима. Комисията е установила, че при провеждане
на процедурата са нарушени основни принципи на закона и чл. 25, ал.5 от ЗОП.
Установените нарушения попадали в обхвата на „Методологията за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението
на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за рибарство“, и по-конкретно
т. 3 от Приложение № 3 „Прилагане на
неправомерни критерии за подбор и възлагане /МОФК. Тя е предложила ДФЗ, в качеството на договарящ орган по
програмата съгласно утвърдената „процедура за осъществяване на предварителен
и/или последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки за одобрени
инвестиционни разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони“, за констатираните нарушения да бъде наложена
финансова корекция на възложителя –
община Опан, в размер на 10 процента от
стойността на договора с изпълнителя. Видно от уведомително писмо № ПК 7/259 от
25.10.2011 година, ДФЗ е уведомил община Опан, че й е наложена финансова
корекция в размер на 352 911,50 лева. В него са въпроизведени констациите на доклада на комисията /том ІІ,
л. 546/.
.
Съгласно приложените по делото
Разрешение за ползване № ДК-07-СЗ-30 от 21.05.2014 г., издадено от началник РО
„НСК“ Стара Загора при РДНСК – ЮИР /т. II, л. 503/ и № ДК-07-СЗ-29/21.05.2014 година,
както и съобразно публикуваната информация в поддържания от Агенцията по
обществени поръчки Регистър на обществените поръчки, по партидата на
възложителя - Община Опан, за изпълнение на договор № 0000004 от 26.05.2011г. /https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=196585/,
изпълнението на договора е приключило на 28.04.2014 г.
Във връзка с уведомително писмо от
04.06.2015 година на ДФЗ са подадени
документи от бенефициера за окончателно плащане изх.№ 92-00-149 от 10.06.2015
година по одобрения и изпълнен проект „Рехабилитация на път IV50304 Опан –
Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“, представляващ и размера на всички общо
допустими разходи по проекта, от които е приспадната сумата на извършеното
по-рано авансово плащане. Към заявката е приложена таблица относно разходите за
окончателно плащане, като общата им сума е в размер на 3 162 423.20
лв. Видно от приложените по делото уведомителни писма на Заместник
изпълнителния директор на ДФЗ /т. II, л. 550,/ на 29.06.2015 г. на Община Опан е
определена за изплащане сума в размер на
1 548 374, 26 лв., представляваща размерът на окончателно одобрените
допустими разходи по изпълнения проект.
С писмо с изх. № 01-0800/ 3473 от 26.11.2020 г.
на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ /т. I, л. 160 и сл./
Кметът на Община Опан е уведомен, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се
открива производство по налагане на финансова корекция във връзка с установени
нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за строително-монтажни работи за обект: „Рехабилитация на път
IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ по Договор №24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони. Посочено е, че производството се открива по повод издаден
окончателен доклад на Европейската комисия при извършен одит за периода от
16.10.2013 г. до 30.06.2015 г., като са възпроизведени констатациите на
сертифициращия орган и становището за констатирано нарушение на чл. 25,ал.5 от ЗОП
/отм./, изразяващо се в това, че въведеното
допълнително изискване, доказващо платежоспособността на участниците в
процедурата на обществена поръчка „положителен финансов резултат“, освен изискването
участниците да покажат минимален оборот от строителни работи
и достъп до парични средства или кредитна линия е прекомерно. Според УО финансовото
състояние не се доказва с разполагаемост на парични средства. Изискването
участниците да покажат и печалба за минимум две от три години преди обявяване
на тръжната процедура в допълнение с другите изисквания е прекомерно и отказва от участие в търга потенциални кандидати.
Използваните изисквания към участниците
в търга по тази причина според УО са дискриминационни. Приел е, че при аналогично прилагане на Решение на
Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013 г., Приложение „Насоки за определяне на
финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите,
финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено финансиране, за
несъответствие с правилата за обществени поръчки“, т. 9: неправомерни критерии
за подбори и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие, определящо
налагането на фиксирана финансова корекция в размер на 25% от нетната стойност
на действително фактурираните услуги. Финансовата корекция за това нарушение
според УО следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението
можело да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т.9 „ неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени н обявлението за
поръчката или документацията от Приложение №1а към чл.2,ал.2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Второто нарушение се изразява в това, че в
противоречие на чл.25,ал.5 от ЗОП /отм./ при избран метод за оценяване –
икономически най-изгодна оферта, чрез прилагане на показатели технически
показател и цена в техническия показател е включен подпоказател „мерки за
опазване на околната среда“. Същевременно възложителят е въвел изискване към
участниците в процедурата да притежават сертификат за внедрена система за
опазване на околната среда ISO 140001 2004 или
еквивалент. Според УО притежаването на този сертификат доказвало, че
участниците в търга са предприели мерки за опазване на околната среда и не е
било необходимо възложителят да включва този показател като част от
техническата оценка. Приел е, че при
аналогично прилагане на Решение на Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013 г.,
Приложение „Насоки за определяне на финансови корекции, които да бъдат
извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на
споделено финансиране, за несъответствие с правилата за обществени поръчки“, т.
14: оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни
критерии за подбор или показатели за
оценка. Посочено е, че ако това нарушение бъде потвърдено, същото може да бъде
отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 14 „Оценяване на участниците/кандидатите чрез
използване на неправомерни критерии за подбор или показатели за оценка“ от
Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На
Община Опан е предоставена възможност да изрази становище, съответно да
представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, в 14-дневен срок от получаването на писмото. Уведомлението е получено
от бенефициера на 30.11.2020 г. /том І, л.163/
От Решението за налагане на финансова корекция
е видно, че в срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Община Опан е подадено
възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на
допуснати нарушения, квалифицирани като нередност и съотв. като основание за извършване
на финансова корекция.
С оспореното в настоящото съдебно производство
Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/3388 от 20.10.2021 г., издадено от Заместник изпълнителния
директор на Държавен
фонд „Земеделие“, на основание на чл. 20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1, чл. 72,
ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на
разпоредбите на Закона за обществените поръчки /отм./, първото от което попада
в т.9 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, а второто от което попада в т.14, Приложение
№ 1а към чл.2, ал.2 от същата наредба, на Община Опан е наложена финансова корекция в
размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 3 736 863,65
лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строителство
на стороително монтажи работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан –
Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и избран изпълнител ДЗЗД „Опан ПМП 2010“ за изпълнение на одобрен проект по Договор № 24/321/00020
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ –
РА и Община Опан. Прието е, че за проведената обществена поръчка има наложена
финансова корекция в размер 10 процента, поради което е наложена окончателна финансова
корекция в размер на 15%. Със същото решение, на основание чл.166, ал.1 и ал.2
във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по отношение на Община Опан е установено публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по
Договор № 24/321/00020 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 560 529,55 лв. с ДДС – сума,
равняваща се на 15 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан –
Кравино“. В обстоятелствената част на решението е възпроизведено изцяло
съдържанието на уведомително писмо с изх. № 01-0800/ 3473 от 26.11.2020г. на Изпълнителния директор на
ДФ „Земеделие“ относно направени
констатации от сертифициращия орган при извършен одит за периода 16.10.2013 г.
– 30.06.2015 г. със становище за извършеното от бенефициера нарушение, при
аналогично прилагане на Решение на Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013 г.,
Приложение „Насоки за определяне на финансови корекции, които да бъдат
извършвани от ЕК спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на
споделено финансиране, за несъответствие с правилата за обществени поръчки“, по
т. 9 „Неправомерни критерии за подбор за
възлагане, посочени в обявлението на поръчката или документацията за участие“, и по т. 14 “Оценяване на
кандидатите/участниците при използване
на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка“,
определящо налагането на фиксирана финансова корекция в размер на 25% от
нетната стойност на действително фактурираните услуги, намалена с наложената 10-процента
финансова корекция В мотивите на акта е
възпроизведено и част от подаденото от Община Опан възражение, като същото е
прието за неоснователно. Формулиран е извод, че при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строително монтажни работи за обект:
“Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ поставените изисквания от възложителя
ограничават потенциалния кръг на участниците, които биха подали оферта, като по този начин се препятства
постигането на реална конкуренция и осигуряване на най-добра оферта за
възложителя, с което възложителят е
допуснал нарушение на разпоредбите на 25, ал.5 и чл. 25, ал.7 от ЗОП /отм/. Въведените
минимални изисквания за допустимост са необосновани и ограничителни. Заложените
по този начин изисквания и критерии за подбор според УО са дискриминационни и са оказали възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници
в търга да подадат офертите Двете
нарушения попадат в приложното поле на нарушения, посочени в т.9 и чл. 14 от
Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Решение № 03-РД/ 3388 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на ДФЗ е
изпратено на бенефициера с уведомително писмо с изх. №01-0800/3473 от
20.10.2021 г. /т. I, л. 142/, получено в Община Опан на 22.10.2021г.
По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи
се в административната преписка по издаването на оспореното решение, в т.ч относимата
документация във връзка с проведената процедура за възлагане на малка
обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител за строително-монтажни
работи за обект: „Рехабилитация на път IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан
– Кравино“.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните, и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира за установено следното:
Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес – адресат
на обжалваното Решение
№ 03-РД/3388 от 20.10.2021г. на Заместник
изпълнителния директор на ДФЗ, в законово установения срок /жалбата е подадена в ДФЗ
на 04.11.2021 г./ и против
административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за
законосъобразност, е процесуално допустимо.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно
ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Съответно в §4, ал. 1 от
ДР на ЗУСЕСИФ е предвидено, че за Програмата за развитие на селските
райони функциите на органи за управление и контрол по този закон се изпълняват
от Министерството на земеделието и храните и от Държавен фонд
"Земеделие".
Съгласно
разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ бр.51/ 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./,
дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради
нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и
подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява
основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл. 73 от
същия закон. Съответно в чл. 27, ал .7 от ЗПЗП /ДВ бр. 51 от 2019г.,
в сила от 28.06.2019г./ е регламентирано, че дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издава
актове за установяване на публични държавни вземания по реда на ДОПК и решения
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III от ЗУСЕСИФ, като може да делегира със заповед тези си
правомощия на заместник изпълнителните директори и на директорите на областните
дирекции на фонда /чл.20а, ал.5 и ал.6 от ЗПЗП/. По
делото е представена и приета като доказателство Заповед № 03-РД/ 1734 от
16.06.2021г., с която Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” е
делегирал на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” Боряна Сашова
Алексова изпълнение на правомощия по ПРСР за периода 2007 – 2013 г. и по ПРСР
за периода 2014 – 2020 г., вкл. да издава и подписва решения за налагане на
финансови корекции по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по чл.166, ал.2 от ДОПК
във връзка с установени неспазвания на нормативни и договорни задължения от
страна на бенефициерите /т.І, л.22/. Следователно оспореното Решение № 03-РД/
3388 от 20.10.2021г. е издадено от материално компетентен орган /Заместник
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” Боряна Алексова/ , при упражняване и в
рамките на надлежно делегираните със Заповед № 03-РД/1734 от 16.06.2021г. на
Изпълнителния директор на ДФЗ административни правомощия.
Обжалваният
административен акт съответства на
нормативно установените изисквания досежно неговото съдържание и е издаден при спазване на административнопроцесуалните
правила
По отношение на Решение №
03-РД/ 33880 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, в
частта му, с която на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка с
чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на разпоредбите на ЗОП /отм./,
което попада в т.9 от Приложение № 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на Община Опан е
наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ:
На първо място следва да се отбележи, че
неоснователно е възражението на жалбоподателя за неприложимост на предвидените
в ЗУСЕСИФ основания и ред за извършване на финансови корекции. По отношение на
всички
актове за определяне по основание и размер на финансова корекция, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция /в т. ч.
кога е извършено твърдяното нарушение/, приложение намира ЗУСЕСИФ. Не води до
друг правен извод предвиденото в §8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ запазване на действието
на приетите от Министерски съвет нормативни актове, уреждащи обществени
отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 –
2013 г. Съгласно изричната разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ,
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Съдът
приема, че Решение № 03-РД/3388 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на
ДФЗ, в частта му, с която на Община Опан е наложена финансова корекция по реда
на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, е издадено в противоречие и при неправилно приложение на
материалния закон, като съображенията
за това са следните:
Материалната законосъобразност на акта за определяне
на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите
основания за извършването й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за извършване на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В случая
упражненото с Решение
№ 03-РД/3388 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на
ДФЗ
административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна се
основава на допуснати от бенефициера, в качеството му на възложител, нарушения
на разпоредби на ЗОП /отм./ при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строително
монтажни работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път
IV50303 Опан – Кравино“. Доколкото
нарушенията на правилата за определяне на изпълнител при процедури за възлагане
на обществена поръчка, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, се субсумират в материалноправното основание за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, неправилно като основание за налагането на финансова
корекция се сочи разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. Всъщност
материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ възпроизвежда
дефиницията за нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 на
Европейския Парламент и на Съвета и обхваща всички случаи на нередности, които
не попадат в някоя от регламентираните хипотези по чл.70, ал.1, т.1 – т.9 от
ЗУСЕСИФ. След като нередността,
съставляваща основание за определяне на финансова корекция, се свързва с
допуснато от бенефициера при определянето на изпълнител чрез процедура за
възлагане на обществена поръчка нарушение на чл. 25,ал.5 и ал. 7 от ЗОП /отм./ т.е на нормативно
регламентирани правила за
определяне на изпълнител от бенефициер на безвъзмездна финансова помощ при възлагането на
обществената поръчка, относимото основание за извършване на финансова корекция
в случая би било в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а не по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, както
неправилно е приел решаващият орган.
Следва да се отбележи и че
възприетото материалноправно основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за
издаването на обжалваното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73
от ЗУСЕСИФ е изключено от компетентността
на Изпълнителния директор на ДФЗ по чл. 27,
ал. 6 от ЗПЗП,
за установяване с решение за налагане на финансова корекция на дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, доколкото тази компетентност е
ограничена до случаите, когато нарушението представлява основание за налагане
на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1
- 9 от ЗУСЕСИФ. На следващо място приетата на основание чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ се прилага за
случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средствата от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В
този смисъл възприетото от решаващия административен орган основание за
извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ е извън
приложното поле и обхвата на действие на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, по
която именно Наредба /т.9 на Приложение № 1а към чл.2, ал.2/, е квалифицирано
твърдяното нарушение като нередност и е определен размерът на наложената
финансова корекция.
Липсата на изискуемия се конекситет между посоченото
фактическо основание за упражненото административно правомощие и неговата
правна квалификация от гл.т на възприетото материалноправно основание по чл.70,
ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за извършването на финансова корекция обуславя извод за
незаконосъобразност на обжалваното решение в тази му част.
На следващо място, както беше посочено,
твърдяното като извършено от бенефициера нарушение е квалифицирано като
нередност по смисъла на т. 9 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основание за финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№ 57/28.03.2017г.
Основателно е възражението на жалбоподателя за неприложимост на посочената
Наредба, доколкото приложимият в случая нормативен акт както за квалифицирането
на нарушението като нередност, така и за определяне на размера на финансовата
корекция, е Методологията за
определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори но проекти, съфинансирани от структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата
програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК/, приета с ПМС
№134/ 05.07.2010г. Съгласно §1, ал. 2 от
ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017г. за приемане на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основание за финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
отменената МОФК се прилага до издаване на декларация за приключването и
окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013 г. за програмите,
съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне
на програмите от Европейската комисия, за съответната програма. Това означава,
че макар с влизането в сила на ПМС №57 от 28.03.2017г. Методологията за
определяне на финансови корекции да е изрично отменена, то по силата на §1, ал.
2 от ПЗР на ПМС и съобразно чл. 34 от Указ №883 за прилагане на ЗНА действието
на МОФК е продължено до настъпването на определени факти. Приложимостта на МОФК
произтича по силата на разпоредбата от §8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ, съгласно която приетите от МС нормативни актове,
уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и
издадените от министъра на финансите указания за изплащане на БФП, за
верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес,
за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на
оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния
период 2007 – 2013 г.
Доколкото налаганата финансова корекция може да бъде определена като
административна санкция по см. на чл. 5, § 1, б. „в" от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности, то
определянето на процесната финансова корекция по нормативен акт, приет шест
години след провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка и
три години след приключването изпълнението на договора, е в противоречие с
принципа за действие на санкционните норми във времето, който е установен и в
чл. 2, § 2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г., съгласно която разпоредба не може да се
налага административна санкция, освен ако тя не е предвидена предварително в
акт на Общността. Според разрешението, дадено с Решение на СЕС от
26.05.2016 г. по съединени дела Judetul Nedmt, C-260/14 и Judetul
Bacru, C-261/14,
принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания
трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови
корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяното
нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при
условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на
бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна
уредба. В случая обаче, с разпоредбата на §1, ал. 2 от
ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017г., изрично е продължено действието на
отменената МОФК за програмите от програмен период 2007-2013 г., вкл. за
подкрепената от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони ПРСР
за периода 2007-2013г., поради което, както и на основание §8, ал. 2 от
ПЗР на ЗУСЕСИФ, именно МОФК /отм./ се явява приложимият в случая
нормативен акт. Неправилното определяне на приложимия нормативен акт за квалифицирането на нарушението като
нередност и съотв. за определяне на размера на следващата се за това нарушение
финансовата корекция - Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, вместо Методологията за определяне на финансови
корекции, обуславя извод за материална незаконосъобразност на оспореното
решение за налагане на финансова корекция като основание за неговата отмяна.
Абсолютно неясно е по
какви съображения административният орган се позовавал в решението за налагане
на финансова корекция на аналогично
прилагане на Приложение № 9 „Насоки за определяне на финансови корекции,
които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно
принципа на споделено финансиране, за несъответствие с правилата за обществени
поръчки“ към Решение на Комисията C(2013)9527 от 19.12.2013 г. – както към
момента на откриване на производството за извършване на финансова корекция,
така и към момента на издаване на оспореното решение, е налице действащ
нормативен акт, част от националното право на РБългария, определящ основанията
за извършване, вида и размера на финансовите корекции.
За пълнота на изложението следва да се отбележи,
че при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
строително-монтажни работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан –
Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ не е допуснато нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, съставляващо нередност
по см. чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския Парламент и на
Съвета. В съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т.
6 от ЗОП /отм./ в решението за откриване на процедура за възлагане
на обществена поръчка възложителят може да определи критерии за подбор,
включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на
участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи
документите, с които ще се доказват. Тези изисквания се въвеждат от възложителя
в рамките на оперативната му самостоятелност, при спазване на ограниченията,
предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5,
ал. 6,
и ал. 7 от ЗОП
/отм./. Не могат да се споделят мотивите на управляващия орган, че изискването
за положителен финансов резултат за две
години от трите преди откриване на
процедурата по обществената поръчка е дискриминационно и е предвидено в
нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая
възложителят дори не е поставил минимални прагове на това изискване, така че
той е гарантирал в минималната допустима степен интереса си за извършване на
строително-монтажни работи в срок, които се следват при изпълнение на
обществената поръчка. Отделно от изложеното, разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т.
2 от ЗОП допуска възможността за доказване на икономическото и
финансово състояние на кандидатите или участниците възложителят да изисква от
тях да представят документи за годишния им финансов отчет или някоя от
съставните му части. В случая възложителят се е възползвал от предоставената му
със закона възможност и е изискал
заверено копие от годишния финансов отчет за 2007,2008 и 2009 година, чрез
който да се установи положителен финансов резултат
за участника за същата година. С оглед обстоятелството, че годишните финансови
отчети показват резултатите от търговската дейност на участника, законодателят
с цитираната по-горе разпоредба е целял чрез изискването на горните документи в
подобни процедури по възлагане на обществени поръчка да участват фирми с
доказани финансови възможности. Доколкото отрицателният финансов резултат е
следствие от финансови загуби на предприятието и доколкото това може да доведе
до евентуални за него финансови
затруднения, а от там и до евентуална невъзможност за изпълнение на поръчката
от участник с отрицателен финансов резултат, възможността да се изискват такива
документи не противоречи на Закона за
обществените поръчки. Залагането на изискване за положителен финансов резултат на
участниците като критерий за икономическите и финансови му възможности, при
липсата на конкретна положителна величина за
финансов резултат, не е дискриминационно условие и по смисъла на чл. 25, ал. 5 от
ЗОП /отм./, тъй като по този начин не се въвеждат условия или изисквания,
които да дават предимство или да доведат до необосновано ограничаване участието
на лица в обществената поръчка. В този смисъл въведеното изискване за положителен финансов резултат не е
прекомерно, както е приел УО, поради което съдът приема, че не е налице
нарушение на чл. 25,ал.5 от ЗОП /отм./ -
основание за налагане на финансова корекция по т. 9 от Приложение №1а
към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основание за финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По отношение на второто нарушение следва да се отбележи, че при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строително-монтажни работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ е допуснато нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, съставляващо нередност по см. чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета. Съгласно разпоредбата на чл. 25,ал.7 от ЗОП /в сила от 01.01.2009 г./, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор. В този смисъл правилни са изводите на органа, че след като възложителят е включил като изискване за подбор към участниците за обществена поръчка същите да притежават сертификат за въведена система за управление на околната среда, а в критериите за оценка на офертите в показател П1 възможност за осигуряване на качество е включен подпоказател „мерки за опазване на околната среда от вредно въздействие“, това е недопустимо при избран критерий икономически най-изгодна оферта. В съответствие с правната и житейската логика следва да се приеме, че притежаването на такъв сертификат показва, че участниците са предприели мерки за опазване на околната среда. От друга страна, за това нарушение на община Опан е наложена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи от стойността на договора с избрания изпълнител по реда на цитираната по горе МОФК/отм/. В този смисъл е налице и нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ - за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция.
Независимо от установеното като извършено от бенефициера нарушение на 25,ал.7
от ЗОП, по изложените по-горе съображения за несъответствие между посоченото фактическо
основание и неговата правна квалификация от гл.т на възприетото
материалноправно основание по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ за извършване на
финансова корекция, както и за
неправилното
определяне на приложимия нормативен акт за квалифицирането на нарушението като
нередност и съотв. за определяне размера на следващата се за това нарушение
финансова корекция, обжалваното решение в частта му за наложената финансова
корекция, се явява незаконосъобразно.
По отношение
на Решение № 03-РД/ 3388 от 20.10.2021г. на Заместник изпълнителния директор на
ДФ „Земеделие“, в частта му, с която на
основание чл.166, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по
отношение на Община Опан е установено публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/321/00020 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от ПРСР периода 2007-2013г., в размер на 560 529,55лв.
с ДДС – сума, равняваща се на 15 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строително-монтажни
работи за обект: “Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303
Опан – Кравино“.
В тази си част обжалваното
решение както от гл. т на посочените правни основания за издаването му /чл.166, ал.1 и ал.2 във
вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК/, така и от гл.т на формулирания диспозитив
/“установявам, че за Община Опан възниква публично държавно вземане/, по своята
същност представлява Акт за установяване на публично държавно вземане. Съгласно
разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК публични са вземанията за
недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или
неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на
Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които
възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции,
надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по
бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични
санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския
съюз. В чл.166, ал. 1 от ДОПК е предвидено, че
установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа,
определен в съответния закон. След изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019г., в
сила от 28.06.2019 г./ законът изрично разграничава случаите, в които
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони се установява с решение за финансова
корекция и с АУПДВ. По силата на чл. 27, ал. 7
от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са
налице основанията по чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. В случая
производството по издаване на оспореното решение е образувано и проведено при
действието на чл. 27, ал. 6
и ал. 7 ЗПЗП,
като специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6
изрично препраща към ЗУСЕСИФ по отношение на: установяване дължимостта на
подлежаща на възстановяване БФП поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони,
което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ; вида на административния акт, с който се
извършва това установяване – решение, както и по отношение на реда за неговото
издаване - чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Следователно при наличие на основание по чл. 27, ал. 6
от ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ
дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено по реда на ЗУСЕСИФ, а не с АУПДВ.
Независимо от извършената от административния орган погрешна според съда правна
квалификация на основанието за извършване на финансова корекция / чл. 70, ал.
1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, вместо чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ/, доколкото се касае за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие
или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради това нарушение се установява
с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, а
не по реда и на основание чл.166, ал.1 и ал.2 от ДОПК. Ето защо възникващото
публично държавно вземане по см. на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК се установява
и се определя по основание и размер със самото решение по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 27, ал.6 от ЗПЗП за налагане на финансова корекция, а не
с акт по чл.166, ал.2 от ДОПК, каквото по съдържание е обективираното
волеизявление в т. ІІ от диспозитива на обжалваното решение. В този смисъл незаконосъобразно с оспореното решение,
постановено по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ, на основание чл.166, ал.1 и ал.2 от ДОПК е установено като публично държавно вземане недължимо платена финансова
помощ по Договор № 24/ 321/ 00020 за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от ПРСР периода
2007-2013г. Всъщност публичното държавно вземане представлява не недължимо
платена финансова помощ, а наложената финансова корекция по т.І от оспореното
решение.
По отношение на направеното от Община Опан
възражение за
изтекла погасителна давност на основание чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл. 171, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК:
Съдът не споделя съображенията на
жалбоподателя за погасяване на публичното държавно вземане поради изтекла давност, респ.
поради изтекла абсолютна давност по чл.171, ал.1 и ал.2 от ДОПК, доколкото публичното държавно вземане по
чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК /финансова корекция/ се установява и определя по
основание и размер с влязло в сила решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. По
същество давностният срок, изтичането на който явно се претендира от оспорващия, се отнася до погасяване на правото за
извършване на проверки и администриране на нередности от гл. т на възможността
за образуване на предвидените в националното законодателство административни
производства.
Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ)
№ 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/ 95/ е основният в правото
на Съюза, който определя общи правила, отнасящи се до единните проверки и до
административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото
на Общността, като в този смисъл именно в него са регламентирани правилата,
свързани с института на давността по отношение на процедурите за налагане на
административни мерки и административни санкции за нередности по см. на чл.1 от
Регламент № 2988/95 /всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на
действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за
резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях/. Разпоредбата
на чл. 3, §1,
ал. 1 от Регламент № 2988/1995 въвежда общо правило за давност,
приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срока за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността е извършена. В
случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност
започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според Решение на
Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011г. по дело С-465/2010, когато
бенефициерът, в качеството си на възлагащ орган, не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност"
по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент №
2988/ 95 и следователно четиригодишният давностен срок започва да тече от деня,
в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена
поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на
нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.
Регламентът определя също, че в случай на многогодишна програма срокът за
давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде
прекратена, като в тази хипотеза е приложимо приетото в Решение на СЕС от 15 юни
2017 г. по дело С-436/2015 относно понятието „многогодишна
програма“, момента на нейното прекратяване и изтичането на давностния срок в
подобни случаи. Съгласно чл. 3, § 1,
ал. 3 от Регламента срокът за давност се прекъсва от всяко действие
на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за
давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.
В конкретния случай
е налице "продължаваща нередност" по см. на чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/ 95, като давностният срок следва да започне да тече считано
от деня, в който е завършило изпълнението на сключения между Община Опан и ДЗЗД
„Опан ПНП 2010 Договор №0000004 от 26.05.2011г.
Видно, както от публикуваната в Регистъра на обществените поръчки информация,
така и от представеното по делото Разрешение за ползване на строежа,
изпълнението на договора е приключило на 28.04.2014 г. т. е. четиригодишният
давностен срок по чл. 3, §1, ал. 1 от Регламента изтича на 28.04.2018 г.
Административното производство за извършване на финансова корекция следва да се
счита за образувано на 26.11.2020 г. с изпратеното на бенефициера уведомително
писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Към тази и към датата на издаване на
решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне по основание и размер на
извършваната финансова корекция предвиденият минимален срок по см. чл. 3, §1,
ал. 1 от Регламент № 2988/95 е изтекъл, като липсват доказателства
за предприети от компетентния орган действия по чл. 3, § 1,
ал. 3 от Регламента, прекъсващи давностния срок. Програмата за
развитие на селските райони 2007-2013г. обаче е част от многогодишна програма
за подпомагане развитието на различните региони в държавите членки от ЕС чрез
предоставянето на средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони в рамките на прилаганата в ЕС
Обща селскостопанска политика, при прилагане на общовалидните
разпоредби, съдържащи се в Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. С оглед на което и при
прилагането на чл.3, § 1, ал. 2, изр. второ от Регламент № 2988/ 95, доколкото не е
прекратена многогодишната програма, в рамките и по повод на която е сключен Административен договор
№ 24/321/00020 от 29.06.2010 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013г.,
подкрепена от ЕЗФРСР, предвиденият
срок за давност в чл. 3,
§ 1, ал.1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, се
явява продължен и съотв. не е изтекъл. Следователно не е погасено и правото на
ДФЗ за извършване на проверки и за образуване на производство за администриране
на нередности и за налагане на финансови корекции.
С оглед на изложените съображения съдът приема, че
обжалваното Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3388 от
20.10.2021 г. на Заместник изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“, като постановено в нарушение и при неправилно приложение на
материалния закон, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. На жалбоподателя
следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 5200 лева, от
които държавна такса в размер на 1700 лева
и договорено и изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 3500 лева
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Опан,
представлявана от Кмета на общината – Г.К., Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/3388 от 20.10.2021 г., издадено от Заместник изпълнителния
директор на Държавен
фонд „Земеделие“, с което на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във връзка
с чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, на Община Опан е наложена финансова корекция
в размер на 15% от стойността на финансовата помощ в размер на 3 736 863.65 лв. с ДДС, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Избор на изпълнител за строително-монтажни работи за обект:
“Рехабилитация на път № IV50304 Опан – Тракия и път IV50303 Опан – Кравино“ и
на основание чл.166, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.162, ал.2, т.8 от ДОПК, по
отношение на Община Опан е установено публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ в размер на 560 529,55лв. с ДДС – сума,
равняваща се на 15 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени
за възстановяване разходи по сключения
договор за възлагане на обществена поръчка, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА
Държавен фонд“ Земеделие“ гр. София да заплати на община Опан
направените по делото разноски в размер на 5200/ пет хиляди и двеста/ лева
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен
съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: