Р Е Ш Е Н И Е
№ ………………/…………..05.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, в публичното заседание на осми май две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Председател: Ирена Обретенова
при секретаря Румела Михайлова, като разгледа докладваното от съдия Обретенова адм.д. № 1622 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.46, ал.1 от ЗЧРБ.
Образувано е по жалба на Г.М.К. ***, със съдебен адрес ***, чрез адв.Н.С. против Заповед № 365з-1209/28.03.2018г. на директора на ОД на МВР-Варна, с която на жалбоподателя, гражданин на Руска Федерация е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна” и е определен срок от 30 дни за доброволно изпълнение на задължението за връщане. Жалбоподателят твърди, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административно-производствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Моли съдът да я отмени и да разпореди на Дирекция Миграция МВР-Варна да му издаде нужните документи за временно пребиваващ, като възстанови неправомерно отнетия му статут на временно пребиваващ.
Ответникът – Директорът на ОД на МВР-Варна оспорва заповедта, счита същата за неоснователна. Твърди, че жалбоподателят има основание за подаване на заявление за пребиваване, но не представя относимите документи, което е довело до издаване на акта. Моли за отхвърляне на жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:
Със Заповед №з 468/14.04.2006г. на директора на РДВР Варна на жалбоподателя е отнето правото на продължително пребиваване в Република България. Със същата заповед на К. е предоставен 14-дневен срок от уведомяването му за нея, да напусне територията на Република България. Коментираният административен акт е издаден на основание чл.26, ал.3 от ЗЧРБ с мотива, че жалбоподателят е сключил граждански брак с българската гражданка Е. Д. А. единствено с цел заобикаляне на нормите, регламентиращи режима на пребиваване. Заповедта е била оспорена пред ВОС, който с Решение № 1478/18.12.2006г. по адм.д.№1133/2006г. я е отхвърлил. Така постановеното решение е оставено в сила с Решение № 8833/27.09.2007г., постановено по адм.д.№2257/2007г. по описа на ВАС, т.е. Заповед № 468/14.04.2006г. на директора на РДВР-Варна е влязло в сила на 27.09.2007г. Посочените съдебни актове са атакувани по реда на чл.237 и сл. от АПК, като искането за тяхната отмяна е отхвърлено с Решение № 1166/01.02.2008г. по адм.д.№12095/2007г. на ВАС.
Със Заповед № 1877/31.10.2013г. на директора на ОД на МВР-Варна на жалбоподателя на основание чл.41, т.2 и чл. 44, ал.1 от ЗЧРБ е наложена ПАМ „Принудително отвеждане до границата на РБ” и на основание чл.39б, ал.1 от с.з. е определен 30-дневен срок за доброволно напускане на страната. Заповедта е обжалвана по административен ред и със Заповед № Із-53/09.01.2014г. на гл.секретар на МВР оспорването е отхвърлено. Последвало е оспорване пред съда, като с Решение № 1081/10.05.2014г. по адм.д.№ 183/2014г. по описа на АС-Варна, жалбата срещу Заповед № 1877/31.10.2013г. е отхвърлена. С Решение № 14654/05.12.2014г. по адм.д. № 9245/2014г. по описа на ВАС, визираното решение на АС-Варна е отменено и по същество е отменена и заповедта.
С Решение № 365000-2186 от 04.11.2014г. на началник ТЗ, сектор „Миграция” Варна при ГДГП - Варна е прекратено административното производство, образувано по заявление на жалбоподателя с рег.№ 3831/24.09.2014г. за предоставяне на право на продължително пребиваване на основание чл.24, ал.1, т.18 от ЗЧРБ. Решението е било оспорено пред АС-Варна, който е прекратил производството по делото на основание чл.158, ал.3 от АПК – поради неизпълнение на указанията на съда за отстраняване на нередовности по жалбата.
Със Заповед № 365з-1455/ 27.05.2015г. на директора на ОД на МВР-Варна на основание чл.41, т.2 и чл. 44, ал.1 от ЗЧРБ, на жалбоподателя повторно е наложена ПАМ „Принудително отвеждане до границата на РБ” и на основание чл.39б, ал.1 от с.з. му е определен срок от 30 дни за доброволно напускане на страната. Заповедта е обжалвана по съдебен ред, като с Решение № 566/15.03.2016г. по адм.д.№ 133/2016г., Административен съд - Варна е отхвърлил жалбата. Така постановеният съдебен акт е оставен в сила с Решение № 13266/06.12.2016г. по адм.д.№ 7373/2016г. на ВАС.
С Решение № 363р-5980/10.02.2017г. на директора на ОД на МВР-Варна е прекратено административното производство по заявление на жалбоподателя с рег.№ 5692/20.12.2016г. за предоставяне на право на продължително пребиваване на основание чл.24, ал.1, т.18 от ЗЧРБ. Коментираният административен акт е оспорен пред АС-Варна, който с Решение № 1067/15.06.2017г. по адм.д.№ 806/2017г. с характер на определение е отхвърлил жалбата. С последващо Определение № 13294/03.11.2017г. по адм.д.№ 9128/2017г. на ВАС, решението на Административен съд-Варна е оставено в сила.
С Уведомление № 365р200-47254/14.12.2017г. на началник сектор „Миграция”, жалбоподателят е уведомен, че срещу него е започнало производство по налагане на ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна” на основание чл.41, т.2 от ЗЧРБ, като му е дадена възможност да направи писмени искания и възражения в 3-дневен срок. Уведомлението е връчено редовно на К., чрез съпругата му на 18.12.2017г. В отговор, жалбоподателят е подал писмено сведение № 365000-48785/29.12.2017г., в което е посочил следното: роден е в гр.Ереван, Армения на **.**.1979г.; баща му е починал през 1991г.; майка му А. А. Н., руска гражданска е със статут на постоянно пребиваващ чужденец в РБ от 08.12.1998г.; брат му К. Н. е роден през 1971г., гражданин е на Република Армения и е статут на постоянно пребиваващ чужденец в РБ от 02.05.1996г., в момента, същият живее в гр.Варна, на посочен адрес заедно със съпругата си Т. Т. К. и децата си А. Н. К. и Т. Н. К. – български граждани; брат му К. А., роден на ***г. е гражданин на Армения със статут на постоянно пребиваващ чужденец в РБ от 29.11.1995г., в момента живее в гр.Варна на посочен адрес, от съвместното си съжителство с К. И. Т. има дете Б. А. К. – българска гражданка.
В сведението е посочено още, че е завършил основно и средно образование в Русия, гр.Краснодар; че през 1993г. заедно с майка си и братята си са дошли в България, след което се е върнал в Русия, за да завърши средното си образование, като от 1996г. е в страната; започнал е се занимава с дребен бизнес – железария. Заявява, че през 2003г. се е оженил за Е. Д. – К., а през 2016г. се родила дъщеря им И.. Посочва, че няма живи близки роднини в Руската федерация, както и жилище, в което да живее; животът му е неразривно свързан с България, където са неговите близки роднини и приятели.
С Предложение № 365р-13171/28.03.2018г. на началник сектор „Миграция” при ОД на МВР-Варна е възпроизведена описаната по-горе фактическа обстановка. Посочено е, че са извършени справки в ЦИС на МВР „Полиция-КОС”, при което са установени следните налични данни за жалбоподателя: на 03.12.2001г. същият е задържан на територията на 3-то РУ при ОД на МВР-Варна по подозрение за грабеж, като образуваната прокурорска преписка в ОП Варна е прекратена поради липса на престъпление; на 23.06.2002г., същият е задържан в ІV РУ при ОД на МВР-Варна като извършител на престъпление по чл.216, ал.1 НК – унищожаване/повреждане на чуждо имущество чрез прегазване на лек автомобил; на 28.07.2011г. жалбоподателят е регистриран в сектор „Пътна полиция” при ОД на МВР-Варна за деяние по чл.343, ал.1, б.б НК – нанасяне на телесна повреда по непредпазливост при ПТП. Отразено е също, че жалбоподателят има брак с Е. Д. А.-К. от 2003г., от който на 06.01.2016г. се ражда дъщеря им И.Г. К. Цитиран е чл.6, ал.2 и ал.5 от АПК, както и чл.8, ал.2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, като е отчетено, че при налагане на ПАМ, административният орган следва да се съобрази с тях. Посочено е, че е възможно налагането на ПАМ „Връщане до страна произход, страна на транзитно преминаване или трета страна” спрямо Г. да създаде временни затруднения за поддържане на връзката между него и малолетната му дъщеря, което ще се отрази на личния и семейния му живот. Същевременно не е счетено, че напускането на страната от руския гражданин с цел кандидатстване за виза за дългосрочно пребиваване /виза вид „D“/ при наличие на 2 правни основания представлява недопустима намеса в правото му на личен и семеен живот – детето остава със своята майка за времето, необходимо на руския гражданин да се върне в България, а решението по заявление за издаване на посочената виза следва да се вземе в срок от 15 календарни дни от датата на подаване на заявлението, като при постановяване на евентуален отказ, същият би могъл да бъде оспорен пред съда при условията на чл.10а, ал.4 от ЗЧРБ. Независимо от това е цитирано Определение № 13294/03.11.2017г. на ВАС, в което е посочено, че държавата ни има суверенно право да контролира влизането и продължителното /дългосрочно/ пребиваване на граждани на други държави на своята територия, при което няма норма, която да гарантира на всеки гражданин на друга държава право на продължително пребиваване на територията на страната – право на продължително пребиваване не съществува, не съществуват и правни механизми за неговото гарантиране. Направено е предложение на основание чл.41, т.2 от ЗЧРБ на жалбоподателя да бъде наложена ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна”.
С обжалваната в настоящото производство Заповед № 365з-1209/28.03.2018г. на директора на ОД на МВР-Варна на жалбоподателя на основание чл.39а, ал.1, т.2, чл.41, т.2 и чл.44, ал.1 от ЗЧРБ е наложена ПАМ „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна” поради това, че същият като гражданин на Руска Федерация не е напуснал страната до изтичане на разрешения му срок 11.10.2007г. и предвид изложените факти и мотиви в Предложение, рег.№ 365р-13171/28.03.2018г. на началник сектор „Миграция” при ОД на МВР-Варна. Със Заповедта на основание чл.39б, ал.1 от ЗЧРБ е определен срок от 30 дни за доброволно напускане на страната.
В съдебното производство като доказателство по делото е приобщено Удостоверение за сключен граждански брак, издадено от Община Аксаково /л. 51/, видно от което жалбоподателят е сключил гр.брак на 22.05.2003г. с Е. Д. А., която след брака е получила фамилното име – А.-К.. Прието е и Удостоверение за раждане на Община Варна /л.48/, от което е видно, че И.Г.К. е родена на ***г. с родители - Е. Д. А.-К. /майка/ и Г.М.К. /жалбоподателя/-баща.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Съгласно чл.148 АПК, административният акт може да се оспори пред съда и без да е изчерпана възможността за оспорването му по административен ред, освен ако в кодекса или в специален закон е предвидено друго. В случая, в ЗЧРБ е предвидено, че обжалването е по реда на АПК. Жалбата е подадена от легитимирано лице – адресат на акта в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването му, поради което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА.
Заповедта е издадена от директора на ОД на МВР-Варна, който е сред изрично овластените по чл.44, ал.1 от ЗЧРБ органи да издава заповеди за налагане на принудителни административни мерки. В тази връзка, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, като в нея административният орган се е позовал на мотивите по предложение № 365р-13171/28.03.2018г. Заповедта е издадена в съответствие с административно-производствените правила - жалбоподателят е бил уведомен за започване на административното производство и е дал писмени сведения /обяснения / по него.
Съдът намира, че обжалваната заповед е постановена в нарушение на материалния закон.
Съгласно чл.39а, ал.1 от ЗЧРБ, принудителните административни мерки, които се налагат на чужденците по този закон са по т.1 отнемане на правото на пребиваване в РБ; по т.2 връщане до страна произход, страна на транзитно преминаване или трета страна; по т.3 експулсиране; по т.4 забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите- членки на ЕС; по т.5 забрана за напускане на РБ. В чл.41 от ЗЧРБ са регламентирани конкретните основания за налагане на втората от така предвидените мерки – връщане до страна на произхода, страна на транзитно преминаване или трета страна, като по т.2, връщане се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл.39б. По смисъла на цитираната разпоредба на чл.41, т.2 от ЗЧРБ, разрешен срок е конкретен период от време за пребиваване в РБ, определен изрично със заповед, съгласно чл.23 от същия закон, който може да бъде за краткосрочно пребиваване до 90 дни в рамките на всеки 180-дневен период от датата на влизане в страната, продължително пребиваване – с разрешен срок до 1 година и дългосрочно пребиваване – с разрешен първоначален срок от 5 години.
В конкретния случай, в оспорената заповед е прието, че следва да бъде наложена ПАМ при условията на чл.41, т.2 от ЗЧРБ, тъй като жалбоподателят не е напуснал доброволно страната в 14-дневен срок от влизане в сила на Заповед № з 468/14.04.2006г., т.е. до 11.10.2007г. /14 дни след датата на постановяване на решение по адм.д.№ 2257/2007г. на ВАС, оставящо в сила решението на ВОС, с което е отхвърлена жалбата срещу заповедта/. С коментираната заповед обаче не се предоставя право на пребиваване за определен разрешен срок, а предсрочно е отнето право на продължително пребиваване. При тези данни не е налице хипотеза на изтекъл срок на краткосрочно, продължително или дългосрочно пребиваване, респективно не е налице основанието по чл.41, т.2, предл.1 от ЗЧРБ. Не е налице и хипотезата на чл.41, т.2, предл.2 от ЗЧРБ. Със Заповед № з 468/14.04.2006г. е определен 14-дневен срок за доброволно изпълнение на задължението за напускане на страната, считано от връчване на заповедта /а не от влизането й в сила/, като предвид обжалването й по съдебен ред и суспензивния ефект на обжалването, този срок отдавна е изтекъл и е неизпълняем. Нов срок за доброволно изпълнение на задължението за напускане не е определян по чл.39б от ЗЧРБ – такъв е определен едва с оспорената заповед. Позоваването в оспорения акт, че е изтекъл срок, считано от датата на влизане в сила на Заповед №з 468/14.04.2006г. не съответства на нито една от хипотезите на чл.41, т.2 от ЗЧРБ, както изрично е прието от ВАС в решение по адм.д.№ 9245/2014г. С него е отменена предходна заповед, с която на жалбоподателя е наложена ПАМ на същото основание. Нещо повече, с оспорената заповед, административният орган е издал спрямо жалбоподателя за трети път административен акт на процесното правно основание без да съобрази задължителната сила за страните на мотивите както на посоченото решение на ВАС, така и на последващото, постановено по адм.д.№ 7373/2016г. С последното е потвърдено решение по адм.д. №133/2016г. на АС-Варна за отмяна на предходна /втората по ред/ Заповед № 365з-1455/27.05.2015г. на директора на ОД на МВР-Варна, издадена също на основание чл.41, т.2 от ЗЧРБ. Във всички посочени съдебни актове е прието, че липсват предпоставките за издаване на заповед на посоченото правно основание, без органът да даде нов срок за доброволно връщане /напускане на страната/ преди издаване на заповедта.
Изложеното сочи за материална незаконосъобразност на заповедта и налагане нейната отмяна.
Съдът намира, че заповедта е издадена и в нарушение на чл.44, ал.2 от ЗЧРБ. Съгласно тази правна разпоредба, при налагане на принудителни административни мерки, компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В конкретния случай, не се спори, а е посочено и в предложението за налагане на ПАМ, че жалбоподателят пребивава на територията на страната от 24 години, че баща му е починал, а майка му и двамата му братя с техните семейства живеят в България и имат статут на постоянно пребиваващи чужденци. Отделно от това, К. е в брак с българска гражданка от 2003г., от който има малолетна дъщеря, родена през 2016г., също българска гражданка. Жалбоподателят изрично посочва в дадените от него писмени обяснения, че няма близки живи роднини в Руската Федерация, няма жилище там и че животът му е неразривно свързван с България, където са неговите близки и роднини и където той е прекарал по-голямата част от живота си /същият е на 40г./. С оглед на тези обстоятелства, административният орган необосновано е приел, че налагането на ПАМ не противоречи на принципа за съразмерност, предвиден в чл. 6 от АПК, и не засяга правото на семеен живот по смисъла на чл. 8 от КЗПЧОС. Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи е ратифицирана със закон, приет на 31.07.1992 г. ДВ бр. 66/1992 г., в сила от 07.09.1992 г., и е част от националното ни законодателство. Същата представлява приложимо право, което има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които й противоречат, съобразно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България /КРБ/. В част I - "Права и свободи" от КЗПЧОС е регламентирано правото на зачитане на личния и семейния живот /чл. 8, ал. 1/, чието ограничаване е допустимо от страна на държавните власти само в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите /чл. 8, ал. 2/. Следователно основанието за ограничаване правото на личен и семеен живот трябва да е предвидено в закона, какъвто е настоящият случай. Но това законово ограничение е приложимо от държавните власти и намесата им в личния и семейния живот е допустима и правомерна, само когато предвиденото в закона основание за налагане на ПАМ е в кумулативна даденост с наличие на някоя от изчерпателно предвидените в чл. 8, ал. 2 от КЗПЧОС предпоставки. В случая, посочените данни от справките в ЦИС на МВР „Полиция – КОС” не могат да обосноват наличие на такава предпоставка – няма твърдения и доказателства за това, че срещу жалбоподателя са водени наказателни производства, а още по-малко, че същият е осъден за престъпления докато е пребивавал на територията на страната, като се има предвид, че образуваната преписката във връзка с първата му полицейска регистрация е прекратена поради липса на престъпление, а другите две са съответно от преди 17 и 8 години, последната от които за престъпление по непредпазливост /по чл.343, ал.1, б.б НК – причиняване на средна телесна повреда при ПТП/.
От друга страна, наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката между оспорващия и неговата 3-годишна дъщеря, както и на връзката му с неговата съпруга и най-близките му роднини /майка и двама братя/, живеещи също в България, което пряко рефлектира, както върху неговия личен и семеен живот, така и върху живота на детето му и на другите посочени лица, и по този начин представлява недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на същите. Не е аргумент за противното и позоваването на факта, че по отношение на жалбоподателя са налице основания да поиска издаване на виза тип „D“ /за дългосрочно пребиваване/, регламентирания в закона срок за нейното издаване и възможността за обжалване на евентуален отказ, ако такава не му бъде издадена.
Несъмнено, не е налице основание по чл. 8, ал. 2 от КЗПЧОС, обосноваващо накърняването на правото на личен и семеен живот с налагането на оспорената ПАМ. За административния орган съществува задължение да съобрази горепосочените обстоятелства, като отчете преимуществената ценност и закрила на личния и семейния живот на чужденеца и неговия низходящ роднина /дете/, особената закрила на децата и необходимостта на детето на чужденеца от безпрепятствена и гарантирана връзка и пълноценни отношения с баща му.
Процесната ПАМ е наложена в нарушение на принципа за съразмерност /самостоятелно основание за отмяната й/, доколкото същата се явява необосновано ограничение на правата на човека от гледна точка на действащия на територията на страната ни правов ред. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ /дори и да бяха налице предпоставките за това/, не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона.
По изложените съображения, оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Водим от горното, Варненският административен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Г.М.К. ***, със съдебен адрес ***, чрез адв.Н.С. Заповед № 365з-1209/28.03.2018г. на директора на ОД на МВР-Варна, с която на жалбоподателя, гражданин на Руска Федерация е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна” и е определен срок от 30 дни за доброволно изпълнение на задължението за връщане.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението до страните.
СЪДИЯ: ………………..