Р
Е Ш Е Н И Е
Номер:
76
04.06.2019 год. Град
Разград
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският
административен съд, в публично заседание на девети май две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИН МАРИНОВ
при секретаря Ралица Вълчева, като разгледа докладваното от
съдията Марин Маринов
административно дело № 94 по описа за 2019,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/
Образувано е по
жалба от Община Разград, срещу решение №
РД-02-36-301 от 07.03.2019 год. на Заместник министъра на МРРБ и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020”, с което
ѝ е наложена финансова корекция в размер на 1193,40 лв.
В жалбата се твърди, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като оспорващият не е
допуснал нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждане на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, както е приел административният
орган, поради което не е налице нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и основание за
налагане на финансова корекция. Излагат се доводи, че изложените в оспорения
акт мотиви са грешни, което по същество
се равнява на липса на мотиви. От съда се иска да отмени оспореното
решение и да присъди на жалбоподателя
направените в производството разноски.
Ответникът по оспорването
- Заместник министърът на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020”, чрез процесуалния си представител –
старши юрисконсулт Ц. Т., в писмена молба и писмена защита по реда на чл. 149,
ал. 3 от ГПК, оспорва жалбата като неоснователна и иска от съда да я отхвърли,
както и да присъди на ответника юрисконсултско възнаграждение
Съдът, като обсъди становищата
на страните, доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, и като
направи проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за установено от фактическа
страна следното:
Между Община Разград, като
бенефициент и Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ),
в качеството му на управляващ орган (УО)
на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 год., е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." с № РД-02-37-24
от 16.01.2017 год. /л.157- л.173/ Договорът е сключен по процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.023 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Разград”, като част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020”.
С него ръководителят на УО предоставя на Община Разград безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 5948844,51 лв. за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.001-039 „Паркоустрояване на зелените площи в
кв. „Орел”, гр. Разград”.
Във връзка с изпълнение на
проекта от Община Разград е проведена
процедура по реда на чл. 187 във връзка с чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП „събиране на оферти с
обява“ с предмет „Извършване на независим одит на проект „Паркоустрояване на
зелените площи в кв. „Орел”, град Разград”. Обявата е от 16.05.2017 год. в
регистъра на АОП /л.390-л.393/.
В документацията за участие
в обществената поръчка /л.396-л.408/ оспорващият е посочил, че обществената
поръчка се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта, която се
определя въз основа на критерия „оптимално съотношение качество/цена” по чл.
70, ал. 2, т. 3 от ЗОП /л.406 /
Класирането на допуснатите
до оценка оферти ще се извършва на база получената "Комплексна
оценка" (КО), която представлява сума от индивидуалните оценки по
определените предварително показатели „Организация за изпълнение на поръчката“
(ОП) с максимална стойност 100 точки и относителна тежест от 60% (0,60) и
„Ценово предложение“ (ЦП) с максимална стойност от 100 точки и относителна
тежест от 40% (0,40). По този начин КО на всяка една от офертите се определя по
следната формула КO
= 0, 60 х ОП + 0, 40 х ЦП.
В документацията (л.406
гърба) Раздел V
„Методика за оценка на офертите” т. 3.1 е посочено, че „Организация за
изпълнение на поръчката“ представлява оценка на предложението за изпълнение на
поръчката на участника в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в
Техническата спецификация за постигане на заложените цели и очакваните
резултати. В предложението си от участника се изисква да представи организация
за изпълнение на дейностите, посочени в техническото задание.
Максималният брой точки по
показателя „Организация на изпълнение на поръчката” е 100 точки.
С 30 точки се оценява
предложение на участник, който:
1. е представил организация
за изпълнение на всички дейности, посочени в Техническото задание и план-график
за тяхното изпълнение и
2. е предложил организация на работата на
ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между
тях, начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. В методиката е посочено, че този обем
предложена организация осигурява изпълнението на минималните изисквания на
Възложителя
С 50 точки се оценява това
техническо предложение, което освен
предходните минимални изисквания , съдържа и едно от следните обстоятелства:
1.За всяка дейност е
показано разпределението по експерти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна
задача / за целите на настоящия показател под „задача” се разбира обособена
част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на
отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има
ясно диференцирано начало и край и има измерими резултати/;
2.За всяка дейност са
дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение /материали, логистика,
срещи с Възложителя, срещи със заинтересованите страни и др./ и задълженията на
отговорния/те за изпълнението ѝ експерт/и;
3.Предложени са мерки за
вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се
гарантира качествено изпълнение на поръчката.
Със 70 точки се оценява това
техническо предложение, което освен минималните изисквания съдържа и две от
горепосочените обстоятелства.
Със 100 точки се оценява
това техническо предложение, което освен минималните изисквания, съдържа и три
от горепосочените обстоятелства
Наред с това в обявата за
обществената поръчка /л.390/ раздел „Условия, на които трябва да отговарят
участниците” – технически и професионални способности, както и в т. 3.2.
от т. 3 „Критерии за подбор” от Раздел II „Изисквания към участниците в
процедурата” от Документацията за
участие в обществената поръчка /л.399/ са поставени следните изисквания към
участниците:
1.Да
са изпълнили през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата, най-малко едно услуга, която е идентична или сходна с предмета и
обема на обществената поръчка. Под „услуга идентична или сходна” с предмета и
обема на поръчката следва да се разбира: дейности/услуги извършени в областта
на независимия финансов одит на:
-изпълнени
строително–монтажни работи или еквивалентни и консултантски услуги по независим
строителен надзор с обем минимум 4 690 000 лв. или
-изпълнени
СМР или еквивалентни и консултантски услуги по независим авторски надзор с обем
минимум 4 640 000 лв. или
-изпълнени
СМР или еквивалентни и консултантски услуги по организация и управление с обем минимум 4 690 000 лв. или
-изпълнени
СМР или еквивалентни и дейности по информация /комуникация/, публичност или
еквивалентни с обем минимум
4 620 000 лв. или
2. Участникът трябва да
разполага с персонал с професионална компетентност за изпълнение на поръчката. Ключов експерт в
областта на одита. Минимални изисквания за образование, квалификация и опит:
-висше образование или
еквивалентно; правоспособен одитор, регистриран по смисъла на ЗНФО, вписан в
регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните
експерт-счетоводители или да притежава съответната еквивалентна сертификация,
съгласно националното законодателство на чуждестранните лица;
Изрично е посочено, че
съгласно чл. 7 от ЗНФО, участници в процедурата могат да бъдат регистрирани
одитори / физически лица или одиторски дружества/, които са вписани в Регистъра
на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители
по чл. 20 от ЗНФО. Вписването е задължително съгласно закона и за регистрираните
одитори от други държави – членки на Европейския съюз /чл. 22 от ЗНФО/ и за
регистрираните одитори от трети държави
/чл. 23 от ЗНФО/.
В резултат на проведената
процедура между Община Разград и С. М. Е., регистриран одитор с № 0322,
дееспособен експерт счетоводител със седалище и адрес на управление гр.
Разград, бул. „България” № 42, ет. 1, ап. 1 е сключен договор № BG16RFOP001-1.023-0001-CO02-U-04
от 25.01.2018 год. /л.409 – л. 418/ с
предмет „Извършване на независим
финансов одит на проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв. „Орел”, град
Разград” , с цена 19890 лв. без ДДС и 23868 с ДДС.
С писмо изх. №
99-00-6-1488/1/ от 21.12.2018 год. /л.329-л.336/ Ръководителят на УО на ОПРР е
уведомил кмета на Община Разград за постъпил сигнал със съмнение за нередност, регистриран под №
770 в Регистъра на сигналите за нередност в УО. В т. 2 на писмото е описал от
фактическа страна нарушенията, според подателя на сигнала, а именно 2.1. Незаконосъобразна методика в нарушение
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП; 2.2 Ограничителни изисквания към участниците в
нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и
2.3 Незаконосъобразно отстранен
участник в нарушение на чл. 107 т. 1 от ЗОП. В писмото си ръководителят на УО е
изразил становището си, че твърденията
в сигнала за нередност са основателни. Посочил е кои норми от общностното и
национално право са нарушени от оспорващия при проведената процедура по ЗОП.
Квалифицирал е описаното в т. 2.1 от писмото
нарушението като нередност по т. 9, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСИСИФ /ДВ бр. 28/2017 год./, наричана по-нататък за краткост Наредбата за
посочване на нередности. Описаното в т. 2.2 от писмото нарушение е квалифицирал
като нередност по смисъла на т. 9 и т. 10, това по т. 2.3 като нередност по смисъла на т. 14 и т.
16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. За
всяка една от нередностите ръководителят на УО е посочил, че размерът на финансовата
корекция следва да бъде 5%, уведомил е оспорващия, че по сигнала за нередност
започва процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и му е дал двуседмичен срок от
получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова корекция, както и доказателства, в подкрепа на
твърденията си.
С писмо изх. №
АО-05-03-10067-1 от 10.01.2019 год.
/л.337 – л. 358/ Община Разград е изразила становище по писмото на УО за
допуснати нередности като не приема и възразява срещу твърдението за наличието
на хипотезите за нередност по смисъла на
т. 9, т. 10, т. 14 и т. 16 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. По същество общината излага доводи, че твърденията в сигнала за
нередности са несъстоятелни, неоснователни и правно необосновани.
На 07.03.2019 год. Заместник
министъра на МРРБ и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020” е издал Решение № РД-02-36-301 / л. 361 – л. 387,
с което е определил финансова корекция
на Община Разград в размер на 1193,40 лв. с ДДС, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.023-0001-CO02-U-04
от 25.01.2018 год. с изпълнител С. М. Е. на
основание чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ
за нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности.
В мотивите на оспореното
решение ръководителят на УО е приел, че
Община Разград е приложила незаконосъобразна методика за оценяване на
предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществената
поръчка, като е въвела три надграждащи условия по показател „Организация за
изпълнение на поръчката”, които не дават съществена добавена стойност към
техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и
подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката.
Ръководителят на УО счита, че описанието на необходимите ресурси по никакъв
начин не дават информация колко качествено участникът ще изпълни предмета на
поръчката. Описанието на материалите, които ще са необходими за извършване на
дейността нямат отношение към качественото и срочното им изпълнение, предвид че
предметът на договора е извършване на одит.
Според административният орган оспорващият не се е съобразил с
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, която цели да елиминира изисквания, които са неясни и неточно
определени в методиката. Ръководителят на УО счита, че методиката нарушава чл.
33, ал. 1 изречение второ от ППЗОП, както и чл. 70, ал. 7, т. 3 б. „б” от ЗОП и
води до намаляване на конкуренцията.
Наред с това УО е приел,
че като е поставила в условията за
подбор на участниците в процедурата да са изпълнили през последните три години
най-малко една услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на
обществената поръчка, която във всичките четири хипотези е свързана с извършването на СМР, е поставил
ограничително условие, което намалява конкуренцията. Това условие за подбор ограничава потенциалните
кандидати до тези, които са изпълнявали одит по проекти, задължително включващи
СМР. Това ограничение не е обосновано според ръководителя на УО, тъй като то не
доказва техническите възможности на кандидата. Приел е че е нарушен чл. 2, ал.
2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
Като ограничително условие и
намаляващо конкуренцията административният орган е възприел и поставеното условие за подбор участници в
процедурата да бъдат регистрирани одитори, които са вписани в Регистъра на
регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните
експерт-счетоводители по чл. 20 от ЗНФО. Деянието е квалифицирано като
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
Ръководителят на УО е счел,
че всяко едно от посочените по-горе нарушения са нередност, тъй като произтичат
от действието на Община Разград като бенефициент, нарушени са конкретни норми на националното законодателство и всяко едно
от тях има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, тъй като
нарушението е довело до намаляване на конкуренцията и следователно до
невъзможността на избор на икономически най - изгодната оферта, което може да
се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
Първата нередност е
квалифицирал по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, а втората и третата
нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. За всяка една от нередностите е определил финансова корекция в
размер на 5% от верифицираните разходи по договора с изпълнителя, като е
изложил подробни мотиви за намаление на предвидения в тази точка размер на
финансова корекция от 25%.
След като е определил
размера на финансовата корекция за всяка една нередност по пропорционалния
подход в размер на 5 % от разходите
по договор № BG16RFOP001-1.023-0001-CO02-U-04
от 25.01.2018 год. е
определил обща финансова корекция за
трите нередности в размер на 5% върху същата основа.
Решението е връчено на
оспорващия на 11.03.2019 год., а жалбата срещу него е подадена чрез лицензиран
пощенски оператор на 22.03.2019 год.
Въз основа на изложеното от
фактическа страна, Разградският административен съд намира следното от правна
страна:
Жалбата като подадена от
надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и в предвидения от
закона срок, е процесуално допустима.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, с оглед приложената по делото Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 год., с която Министърът на регионалното развитие
и благоустройството е определил Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство
Деница Николова за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Регионално развитие” 2007-2013 и на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 год.
Същото
съответства на изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, в т.ч.
правни и фактически основания за неговото издаване.
При издаване на
решението не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила.
В чл.
73, ал. 2
и ал.
3 ЗУСЕСИФ
е уредена процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента /"бенефициерът"/ доказателства и направените от него
възражения. По делото е установено, че оспорващият е уведомен за започване на
процедурата и му е предоставена
възможност в двуседмичен срок от датата на уведомяване да представи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да
приложи необходимите доказателства. Същият надлежно се е възползвал от това
право и възраженията му са обсъдени при издаването на оспорения административен
акт.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 70, ал. 1,т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според чл. 49, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ Бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 т. 1 от същия член за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон;
В Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСИСИФ /ДВ бр. 28/2017 год./, приета на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
са посочени нередности, които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ);
Определението за нередност се съдържа в параграф 36 на чл. 2
на Регламент /ЕС/ № 1303/2013-
нередност е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се
установи следното:1. действие или бездействие на икономически оператор,
2. водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и 3. имащо или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза.
Между страните по делото няма спор по фактите относно провеждането на процедурата за възлагане на
обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е правен и се отнася до това има
ли нарушения при провеждане на процедурата по ЗОП и налице ли са останалите елементи от легалното определение
на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Община Разград има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент /ЕО/ № 1303/2013 г. Тя е юридическо
лице, което участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В
случая ръководителят на УО е приел, че
при провеждането на обществената поръчка са допуснати две групи нарушения на
ЗОП- утвърждаване на незаконосъобразна методика и определяне на
ограничителни и непропорционални критерии по две точки.
Съдът споделя
правните изводи на административния орган, че оспорващия е използвал
незаконосъобразна методика за оценка на офертите в процесната обществена
поръчка..
Възложителят е
избрал критерий за възлагане по чл.70,
ал.2, т. 3 от ЗУСЕСИФ - оптимално съотношение качество/цена. При избора на тази
критерий възложителят следва да оценява
предложенията въз основа на цената или нивото на разходите, както и на
показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка. Чл.70, ал.4 от ЗУСЕСИФ предвижда, че
показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:
1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия;
2. организация и професионална компетентност на персонала,
на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като:
дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Наред с това, според чл. 70,
ал. 7, възложителят трябва да посочва такава методика за комплексна оценка,
която да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С поред чл. 70, ал. 7,
т. 3 б. „б” от ЗУСЕСИФ, когато показателите са качествени, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В конкретната хипотеза са заложени два показателя за определяне на комплексната оценка. Първият показател е
ценовото предложение и той има 40 % относителна тежест в комплексната
оценка. Вторият показател е „организация за изпълнение на поръчката“ и той има
по-голяма относителна тежест- 60% от комплексната оценка. Според утвърдената
методика по този показател могат да
бъдат поставени 30, 50, 70 или 100
точки. Съгласно нея 30 точки се поставя, когато предложената от участника
организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на
възложителя, посочени в техническата спецификация. Поставянето на по-висок брой
точки е обусловено от наличието на допълнителни
три обстоятелства, които са описани в
методиката и са цитирани във фактическите констатации на решението. Тези три допълнителни изисквания всъщност поставят към
кандидатите условие да направят по-пълно
и по-подробно описание на организацията по изпълнение на поръчката като слиза
на ниво разпределението на дейностите от
Техническото задание по експерти; на
необходимите ресурси за изпълнението на всяка от дейността и задълженията на
отговорният за изпълнението ѝ експерт и мерките за вътрешен контрол и
организация на работата на екипа.
Като се направи
сравнение между минималните изисквания към техническото предложение и
„надграждащите“ минималните изисквания обстоятелства, може да се направи извода, че „Надграждащите”
изисквания са всъщност изисквания участникът да направи по-детайлно описание на
минималните изисквания.
От въведената
таблица за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде
оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което дейностите по извършване на одита, е описана
по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача, изпълняващият я експерт,
ресурса за изпълнението и мерки за контрол)
в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните
изисквания. Така по-голям брой точки ще
бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес по
извършване на одита. От така описаните допълнителни обстоятелства всъщност се установява, че помощният орган на
възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и
начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на
дейностите, но не и доколко те са в съответствие с техническите и качествени
изисквания на възложителя и дали и как надвишават минималните изисквания на
възложителя към техническото предложение.
Според
настоящият състав, за да е налице „надграждане” на минималните изисквания,
то обстоятелствата, които е следвало да
се посочат от възложителя трябва да има различен предмет, като не повтаря
описателно минималните две обстоятелства, за които се присъждат 30 точки. В
случая обаче това не е така.
Приложената
методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за
изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено
в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП.
Не става ясно
така посочените „надграждащи”
изисквания, какво по-високо качество ще дадат на показателя Организация за
изпълнение на поръчката от минималните изисквания на възложителя. Как и с какво ще повиши качеството на офертата
обстоятелството, че участника ще опише разпределението на дейностите по
експерти, ще посочи необходимите ресурси и т.н.
Ето защо съдът
счита, че приложената методика не залага критерии за оценяване на качеството на
самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а обуславя
възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
С оглед на тези
обстоятелства съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при
порочна методика, в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3б.“б“ от ЗОП и
чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект към
евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на
конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка
на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Допуснатото от Общината нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява
нередност, относима към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата – неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие.
Съдът споделя
също, изложените в решението на ръководителя на УО изводи, че
възложителят е поставил ограничителни и непропорционални критерии само
по отношение на условието за подбор изискващо потенциалните кандидати да са
изпълнявали одит по проекти, задължително включващи СМР.
Правилата и
качеството на независимия финансов одит не се определят от спецификата на
дейността, която ще се одитира. Това
изискване не може да обоснове
техническите възможности и квалификацията на кандидата, както е приела Община Разград,
включвайки изискването в критерия за
подбор в обявата на обществената поръчка и документацията за
провеждането ѝ. Поставеното ограничително
изискване към потенциалните участници е дискриминационно, защото е необосновано
и ограничава участниците в процедурата само до тези, които са извършвали одит
на дейности включващи задължително СМР, а наред с това води и до нарушаване на
конкуренцията. Допуснато е нарушение на
чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 от ЗОП. Налице е неправомерно,
дискриминационно изискване - нарушение, за което националният законодател е
приел, че има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Нарушението представлява нередност, относима към т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата –
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съдът не споделя
извода на ръководителя на УО, че изискването на оспорващия участници в
процедурата да бъдат регистрирани одитори, които са вписани в Регистъра на
регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните
експерт-счетоводители по чл. 20 от ЗНФО, е ограничително условие и нередност по
т. 9 и 10 от Наредбата за посочване на нередности. Предмет на обществената поръчка е извършване
на независим финансов одит.
По делото няма спор, че
предмет на процесната поръчка, съгласно обявлението и документацията е
извършването на независим финансов одит. Предметът на поръчката попада в
първото предложение на хипотезата на ал. 2 на чл. 4 от Закона за
независимия финансов одит – случаите на други финансови
отчети. ЗНФО допуска извършването на доброволен финансов одит – виж чл. 6, ал.
2 от закона. След като възложителят доброволно е решил, че предмет на поръчката
е независим финансов одит, то следва да спазва изискванията на ЗНФО. Разпоредбата на чл. 29, ал.1 от ЗНФО предоставя
изключителното право за извършване на финансов одит
при условията и по реда на закона, на регистрираните одитори
по смисъла на т. 36, пар. 1 от Допълнителните разпоредби
на ЗНФО. Легалната
дефиниция, дадена с посочената разпоредба определя регистрирания одитор като физическо лице или одиторско дружество, вписано в регистъра по
чл. 20 от закона, което има право да подписва одиторски
доклади с мнение върху финансови отчети. Тълкуването на посочените разпоредби
води до извод, че националният закон поставя като безусловно изискване към
професионалната правоспособност на лицата, на които може да бъде възложен одит на финансови отчети, доказването на
качеството им на регистриран одитор
по смисъла на Закона за независимия финансов одит. След като процесната обществена поръчка има за
предмет независим финансов одит, то изискванията
към нейните изпълнители следва да бъдат съобразени с императивната законова
уредба относно професионалната им правоспособност. Абсолютно необходимото
условие за успешно кандидатстване е доказаният статут на регистриран одитор по смисъла на т. 36, пар. 1 от ДР
ЗНФО. Ето защо с това изискване към участниците в процедурата не е нарушена
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1 т. 1 и т. 2 от ЗОП. След като не е
налице нарушение на ЗОП, то не е налице и нередност по смисъла, както е приел
ръководителят на УО, поради което и неправилно е определена финансова корекция.
Независимо от горния извод,
съдът намира, че оспореното решение е материално законосъобразно. Налице са
две деяния на икономически оператор,
които са нарушение на ЗОП, за които законодателят е предвидил че могат или биха
могли да има като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза. Първото
съставлява нередност по т. 9, а второто по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, в които се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на
сто финансова корекция. Предвид
спецификата на установен от УО нарушение, той правилно е приел, че не е
възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства и е
приложил чл. 5 от Наредбата, като е приложил
процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи. При установяване на финансовото отражение
на нарушението, административният орган е взел предвид възпиращият ефект на
нередността, изразил се в невъзможността да се избере икономически
най-изгодната оферта и ограничаване на конкуренция сред кандидатите на
обществената поръчка.
Определил е съобразно
разпоредбата на чл. 7 от наредбата за посочване на нередности финансова корекция в минимален размер за всяка една нередност - 5%
от допустимите разходи по договора за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.023-0001-CO02-U-04
от 25.01.2018 год. с изпълнител С. М. Е.
Спазил е разпоредбата на чл. 72, ал. 4
от ЗУСЕСИФ и е определил една
корекция за всички нарушения.
По изложените съображения,
съдът намира, че не са налице основанията по чл.146 от АПК за да се отмени
оспореното решение на РУО, поради което подадената жалба като неоснователна и
недоказана следва да се отхвърли.
С оглед изхода на спора и на
основание чл.143, ал.4 от АПК оспорващият следва да заплати в полза на
ответника сторените от него разноски в размер на 200 лв.- юрисконсултско възнаграждение,
които са своевременно предявени и определени по размер на основание чл.78, ал.8 ГПК във вр. чл. 37 от Закона за
правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Мотивиран така Разградския
административен съд
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването от
Община Разград, срещу решение № РД-02-36-301 от 07.03.2019 год. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020”.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерство на регионалното развитие
и благоустройството сума в размер на 200 лв. (двеста лева)- дължими деловодни
разноски.
Решението подлежи на
касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд.
Съдия:
/п/