РЕШЕНИЕ

 

 

№ 553

 

гр. Пловдив,  15.03.2021 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XXVII състав в публично заседание на шестнадесети февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР КАСАБОВ

                                                                                                   

при секретаря ПЕТЯ ДОБРЕВА, като разгледа докладваното от Председателя, адм. дело № 1869 по описа за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните :

1. Производството е по реда на Дял ІІІ, Глава Х, Раздел І от АПК, във връзка с  чл. 215, ал.1 и чл. 219 от Закона за устройство на територията.

2. Образувано е по жалба на Н.Д.Ч., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат И.А., срещу заповед № 594/18.06.2020 г., издадена от кмета на община Родопи, с която на оспорващия е наредено да премахне незаконен строеж: „Плътна ограда на улична регулация“, в частта от кота +0,60м до кота +2,30м, находящ се УПИ III-312, кв. 28 по регулационния план и ПИ 59032.501.340 по КК на с. Първенец, община Родопи, област Пловдив, който строеж е подробно описан в Констативен акт № 4/07.02.2018г., съставен от служители в община Родопи.

В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му от съда. Твърди се, че ответният административен орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, в частно е допуснал противоречие при описанието на обема на незаконното строителство, което прави невъзможно изпълнението на заповедта. Сочи се, че органът не е извършил и обследвани дали технически е възможно да се премахне част от оградата. Не се спори, че по оградата са извършвани ремонтни дейности, но се твърди че плътната и част датира от период преди придобиването на имота. Поддържа се, че в хода на административното производство е нарушено правото на оспорващия да направи възражения по констатациите на контролните органи.  Сочи се и нарушение на изискванията на чл. 35 от АПК, тъй като административният акт е издаден година и половина след контролната проверка. Възразява се и спрямо целта на производството, тъй като премахването на строежа ще засегне несъразмерно правната сфера на оспорващия като остави неизползваеми монтираните към оградата врати. Претендира се присъждане на сторените в хода на съдебното производство разноски.

 3. Ответникът – кмет на община Родопи, чрез процесуалния си представител адв. Н. е на становище, че жалбата е неоснователна. Поддържа се, че за процесния обект не са налице предпоставките за търпимост. Иска се присъждане на съдебни разноски.

4. Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

ІІ. За допустимостта:

5. Жалбата е подадена в предвидения преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. За фактите:

6. По силата на дарение с нотариален акт № 125 от 23.06.1987 г., том IX, дело № 3335/87, Н.Д.Ч. е придобил право на собственост върху втори етаж от двуетажна жилищна сграда със застроена площ от 82 кв.м. в дворно място от 1034 кв.м., съставляващо парцел III, пл. № 312, кв. 28 по регулационния план на с. Първенец.

Съгласно постановление за възлагане на недвижим имот от 22.07.2016г., вписано с вх. № 27174 от 23.08.2016г. в Служба по вписванията – гр. Пловдив, Н.Д.Ч. е придобил собствеността върху поземлен имот 59032.501.340 по Кадастралната карта и кадастралните регистри на село Първенец, община Родопи, одобрени със заповед № РД-18-86/10.12.2017г. на изпълнителния директор на АГКК, с площ 1077 кв.м, номер по предходен план 312, кв. 28, парцел III, ведно с първи и приземен етаж от сграда с к.и. 59032.501.340.1 със застроена площ 143 кв.м; ведно със сграда с к.и. 59032.501.340.1 със застроена площ 35 кв.м, с административен адрес: с. Първенец, общ. Родопи, бул. ***№ 6.

7. На 24.11.2017 г. длъжностни лица в служба „Контрол по строителството“ при община Родопи, в присъствието на сина на собственика Д.  Н.  Ч., извършили проверка в УПИ III – 312, кв. 28 по регулационния план на с. Първенец, при която установили, че в имота на уличната регулационна линия е изградена плътна ограда с дължина 5,80 м и височина 2,30 м. Проверката е отразена в констативен протокол от 24.11.2017г.

За резултата от проверката е съставен констативен акт № 4/07.02.2018 г., в които е отразено, че имотът и строежът са собственост на Н.  Д.Ч. по постановление за възлагане на недвижим имот от 22.07.2016г., вписано с вх. № 27174 от 23.08.2016г. в Служба по вписванията – гр. Пловдив, същият е посочен и като строител и възложител на строежа, за който не са представени одобрен проект и разрешение за строеж. Описанието на строителството е следното: „На уличната регулационна линия на УПИ III – 312, кв. 28, е изградена плътна ограда с височина 2,30 м и дължина 5,80 м. На височина 0,90 м от терена, оградата е с каменна зидария, а до 2,30 м е плътна част, измазана с мазилка. Поставена е шапка от керемиди, с двустранен наклон. За изградената плътна ограда не е представена декларация за годината на извършване на строителството“.

Изготвена е и графична част, от която е видно разположението на констатираното незаконно строителство и неговият обем.

При тези данни проверяващите са установили, че строежът е изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл. 48, ал. 7, чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и е незаконен по смисъла, което е основание за започване на процедура за премахване на незаконното строителство. Актът е съобщен на заинтересованите лица по реда на § 4 от ДР на ЗУТ, чрез залепване на съобщение в УПИ III – 312, кв. 28 и на таблото за съобщения на община Родопи. Процесуалното действие е удостоверено със служебна бележка от 29.03.2018г., подписана от длъжностни лица при община Родопи. Съобщението е свалено на 11.04.2018г.

Според констативен протокол изх. № 94С-825-1#9/13.04.2018г., подписана от длъжностни лица при община Родопи, във връзка с Констативен акт № 4/07.02.2018 г. не са постъпили възражения.

До Н.Д.Ч. е изпратено писмо изх. № 94С-825-1#12/27.07.2018г. от зам. кмет при община Родопи, с което е уведомен, че във връзка с констатираната „Плътна ограда на улична регулация“ в  УПИ III – 312, кв. 28 по плана на с. Първенец, е изготвен проект на заповед за премахваме на незаконен строеж. Съобщението е получени  лични от адресата срещу подпис на 06.08.2018г.

8. Със заповед № 594/18.06.2020 г. кметът на община Родопи е наредил на Н.Д.Ч. да премахне незаконен строеж: „Плътна ограда на улична регулация“, в частта от кота +0,60м до кота +2,30м, находящ се УПИ III-312, кв. 28 по регулационния план и ПИ 59032.501.340 по КК на с. Първенец, община Родопи, област Пловдив, който строеж е подробно описан в Констативен акт № 4/07.02.2018г., съставен от служители в община Родопи. В мотивите на заповедта е прието, че на Ч. е дадена възможност да направи  възражения, но такива не са постъпили. Строежът е установен като такъв от VI - та категория, изграден без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 48, ал. 7 вр. чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, поради което е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В заповедта не са изложени конкретни мотиви относно годината на построяването на строежа. Прието е, че същият не е търпим строеж по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

9.  По делото бе допусната Съдебно – техническа експертиза, с вещо лице инж. Я.Р., чието заключение бе прието без възражения от страните и което съдът кредитира като компетентно и обосновано. Според вещото лице и от огледа на място се установява, че строежът, за който е издадена обжалваната заповед представлява участък от оградата по уличната регулация, която има различен вид в отделни части по дължината си. Процесният участък от плътна ограда е с дължина 5,72м. и ширина 55см., като за начало и край служат две колони от каменна зидария с размери 58/63см. и 62/70см. Височината на частта между колоните е 2,30м., а самите колони са с височина 2,85м. Плътната част между двете колони е изпълнена в долната си част от каменна зидария с дебелина 55см. до височина 1,00м. от терена. Върху нея са положени дървени греди със сечение 10/10см. в двата края на сечението от 55см. Нагоре оградата продължава с плътна част с ширина 30 см., като тази част заема външната /към улицата/ страна, откъдето оградата изглежда равна по височината си. От двете страни на плътната част е положен фибран, обработен с мазилка и боядисан. Видът на материала между двата пласта фибран е недостъпен за визуален оглед. От вътрешната страна в оградата /към двора/ се образуват кухи джобове върху каменната зидария, декоративно оформени с плотове от дялан камък за разполагане на цветя в саксии. Кухата част е с височина 78 см., а над нея отново са монтирани дървени греди точно над долните. Тези греди са със сечение 10/12см. и над тях е оформена триъљлна шапка от керемиди. Височината на процесната ограда от страната на двора е 2,00 м. до шапката и 2,20 м. с нея. Теренът по улицата е с наклон на изток и тези височини на оградата по улицата са съответно 2,10м. и 2,30м.

Точното местоположение на участъка от оградата, по измерване на място, показва че източния й край е на 5,05м. от източната имотна граница. Участъкът е среден за дължината на цялата ограда на имота като не достига имотните граници от изток и запад. В този смисъл тя не е самостоятелно отделен обект от останалите ограждения на улицата, а е функционално свързана с тях. В конструктивно отношение процесният участък е отделен от останалите части на оградата по улицата. Цялата ограда е изпълнена с подобни ограждащи колони от каменна зидария. Между колоните са изпълнени различни по вид ограждения - ограда с плътна долна и ажурна горна част, три входни врати за имота - пешеходни и автомобилна. Конструктивно участъците са отделни, всеки между две каменни колони.

Процесната ограда е видимо нова по външни белези, но е възможно да е добила добрия си външен вид след ремонт. По делото не са представени документи, от които да се установи времето на изпълнение. В кадастралната карта на с. Първенец, одобрена през 2007 г., за имота е отразена ограда по улицата, което свидетелства за наличие на ограда на мястото на процесната. Каменната зидария може да е стара и да е почистена и префугирана. Дървените греди не показват захабяване, което да свидетелства за  излагане на атмосферни влияния и вероятно са нови. Нови са и керемидите, с които е изпълнена шапката на оградата. Полагането на топлоизолационни плочи от екструдиран полистирен XPS Fibran ограничава времето, в което той може да е монтиран. Продуктът се произвежда от 1995 г., първоначално се доставя само от внос, а в България производство започва през 2004г. Поради липса на писмени данни, мнението на експертизата е субективно, основава се на опит в строителството и информация за развитието на бранша и се формира от общото физическо състояние на обекта и вида на материалите. Експертизата счита, че каменната зидария от оградата е стара, от преди повече от 20 - 30 години, но при ремонт в последните 10 години са монтирани дървените греди, положен е XPS Fibran и е изпълнена шапката от керемиди.

Конструктивно оградата отговаря на понятието за строеж по смисъла на ЗУТ като попада в VI – та категория.

Описанието на процесния строеж в обжалваната заповед позволява той да бъде индивидуализиран върху терена. Разпореден за премахване е участък от цялостно изпълнена ограда на имота по уличната регулация, който има характеристики на плътна ограда. Технически е възможно да се премахне само този участък от оградата, без да се засегнат съществуващите други участъци - ажурна ограда, три входни врати за имота. Строежът не е свързан със сгради в имота, не се намира в близост до обекти в съседните имоти. Евентуалното му премахване може да се осъществи само с ръчни инструменти.

В съдебно заседание 19.01.2021г. вещото лице пояснява, че плътната част завършена в бяло на окомерната скица от констативния акт е отразена с размери 5.80 м., които не съответстват на това, което експертизата е установила на място - 4.52 м между двете колони. Оформлението на тази плътна част от оградата в бял цвят е едно и също, като вид/дизайн. Колоните, с които е отделен участъкът, нямат характер на носещи елементи в тази конструкция, защото конструкцията се носи от плътната част, която е долу. Посочените елементи не отговарят на буквалния смисъл на колони като носещ конструктивен елемент. По-скоро представляват декоративни елементи във формата на колони като разбиваща част на оградата. Колоните нямат вътре армировка, която да е свързана с някакви хоризонтални елементи, да се образуват рамкови конструкции, така, че те да имат носещ характер. В размера 5,80 м. по констативния акт, това е определен участък от сградата, който има самостоятелен вид. Ако са изпълнени само двете колони без нищо между тях няма да бъдат ограда. В това изпълнение колоните и оградата са като един елемент.

10. По делото се събраха показанията на свидетелите: Н. В. Ч. , В. Г. Н.   и С. С. Е. .

Свидетеля Ч.  сочи, че познава Н.Ч. от 1979 г., тъй като са съседи. Живеят един срещу друг на ул. ***№6 и № 7. В периода 1976 г. имотът на Ч. бил с каменна зидария, която съществува в момента и колони, които държали вратите. Тези колони и масивната част били направени от каменна зидария, от камък, отгоре бил налят пояс. По зидарията имало промени в годините. През 2016 г. се извършило подсилване на зидарията със замазка и камъни. Участък от оградата между две от колоните, боядисани в бяло, бил направен през 2016 г. Вътре бил с греди. Сложен бил фибран върху съществуващите на място дървени греди. Облицовката и фибранът през 2016 г. ги направи лично Д.  Ч. - син на Н.Ч.. Н.Ч. не бил в България по това време, а в Англия. Със съпругата му се прибрали преди Нова година през 2020 г. Каменната зидария е с височина над 1,2 м. - в целите части и отзад към другите съседи е над 1,2 м. Винаги е била с тази височина и никога досега не била променяна. Колоните, които са в определени участъци в оградата, също са стари и са от същите камъни.

Свидетеля Н.  заявява, че познавам Н.Ч.. Бил колега на дядо му. За първи път ходил в имота му в с. Първенец през 1985 г. – 1986 г.  Посещавал го е последно преди два месеца. Имало дувар, който представлявал каменен зид и отгоре имало железа, като декоративни елементи и врати. Оградата била висока зидария, около метър. Имало колони, които държали вратите. Колоните били каменни, както дувара. През годините дуварът бил реновиран, не е събарян и правен отново.  Синът на Н.Ч.  - Д. , го направил. През 2016 г. - 2017 г. започнал да си прави ремонт на къщата и тогава направи ремонт на оградата. Той се състоял в укрепване на зидарията. Сложил камъни отгоре, сложи керемиди като горна част на оградата и сложи фибран отпред на металната част, за да не се гледа навътре ги запълни. Н. Ч.  не бил в България през това време. Тогава живеел извън България. Височината на дувара не се увеличила след този ремонт.

Свидетеля Е. , твърди че познава имота на Ч. , тъй като е съседен на собствения имот в с. Първенец на ул. ***№ 4. Впечатленията и датират от 1986 г. Стара ограда от камъни е съществувала в имота на Н.Ч., но доста по-ниска от сегашната. Тогава оградата била около 1,5 м, колкото била селскостопанската постройка, която се явява едната от стените, и нататък продължавала оградата към другия имот. Към онзи период не си спомня да е имало метална конструкция. Сега изглеждала по-различно. По-висока, изградена почти на ново през 2016 г. Преустройството започнало лятото. Бялата част от оградата е новата ограда. По новата ограда има колони, които не са съществували при старата ограда, защото към старата ограда вратите били паянтови. Сегашните врати били поставени с ремонта през 2016 г. До старата каменна зидария имало струпани нови камъни. Старите били необработени камък, а новите са доста стилизирани. През 2016 г. ремонтът бил предприет от Д.  Ч., тъй като баща му беше в чужбина.

ІV. За правото:

11. Според чл. 225а от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството.

По смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план; 2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж; 3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект; 4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон; 5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 от ЗУТ и 6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 от ЗУТ.

Според §5, т.38 от ДР на ЗУТ „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Нормата на § 187, т. 4 от Правилник за прилагане на Закона за плановото изграждане на населените места (отм. ДВ бр. 29 от 10.04.1973 г.) за периода 1960 г. – 1973г. е предвиждала издаване на строително разрешение за направа на огради. Посоченият режим е възприет и в нормите на чл. 224, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 1, т. 7 (стара т. 5) и ал. 4 от Правилник за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (отм. ДВ бр. 1 от 2.01.2001 г.), действащ в периода 1973 г. – 2001 г.

По аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 6 вр. чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ плътните огради на урегулирани поземлени имоти представляват строежи от VI – та категория. Същите могат да бъдат изпълнени без одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, когато са с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9 от ЗУТ.

Според чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. Строителството на огради в отклонение това изискване се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство / чл. 48, ал. 9 от ЗУТ/.

При горната фактическа и правна установеност настоящия състав на съда намира за безспорно, че процесният строеж – плътна ограда на урегулиран поземлен имот към улица с височина 2,30 м., представлява строеж VI – та категория  по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. В тази насока е и становището на вещото лице по приетата по делото съдебна експертиза. При това положение се налага изводът, че ответният административен орган е издал оспорения административният акт в рамките на предвидената в чл. 225а от ЗУТ материална и териториална компетентност. Предвид липсата на изискуемото по чл. 48, ал. 9 вр. чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ разрешение за строеж и строителни книжа, по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, правилно процесният строеж е установен като незаконно строителство.

12. Според § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, "адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225, ал. 1 или 2 от ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Според ал. 2 на същата норма, в случай на смърт на някои от посочените в чл. 225, ал. 6 от ЗУТ лица отговорността се поема от техните наследници съгласно Закона за наследството.

По делото безспорно се установи, че Н.Д.Ч. притежава имота в който е изградено процесното строителство, същият притежава и основното и допълващо застрояване на терена. При това положение съдът намира, че оспорващият правилно е определен като адресат на обжалвания административен акт. За това му качество е ирелевантно обстоятелството, че други лица с фактическите си действия са изпълнили строежа, респ. това че към момента на строителството същият не е обитавал имота. Не е нарушено и правото му да участва в производството. Видно от съдържанието на уведомително писмо изх. № 94С-825-1#12/27.07.2018г., оспорващият е имал възможността да се запознае с резултатите от проверката и проекта на административния акт, респ. да направи възражения. Отделно констатациите на контролните органи като предмет на съдебния контрол са могли да бъдат оборени от оспорващия с всички допустими доказателствени средства, за което съдът изрично му е указал. 

13. На следващо място след като процесният строеж е незаконен, за да подлежи същият на премахване, следва да бъде преодоляно ограничението по §16, ал. 1, ПР на ЗУТ, респ. по § 127, ал. 1 от  ПР на ЗУТ.

Според § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, за да се установи търпимост следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки: 1) строежът да е, изградени до 7 април 1987 г.; 2) за строежа да няма строителни книжа (т.е. незаконен строеж); 3) да е бил допустими по действащите подробни градоустройствени планове (имало ли е одобрен ПУП- застроителен план към момента на реализирането му) и 4) да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ.

Следващи две хипотези на търпимост са уредени в ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ: 1) незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; 2) незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.

Разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ допълва хипотезите на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, като въвежда нов период за обявяване на строежите за „търпими”. Този нов период включва строежи, извършени до 31.03.2001 г., които за да бъдат „търпими“ следва да са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

Тук следва да се има предвид, че доколкото нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3. Това е така, защото нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не изключва приложението на § 16, ал. 1, 2 и 3 от ПР на ЗУТ, а е нейно продължение, като въвежда нов, четвърти период за обявяване на строежи, извършени без строителни книжа, за търпими /така Решение № 3558 от 30.03.2015 г. по адм. д. № 2009/2015 на Върховния административен съд; Решение № 10670 от 12.10.2016 г. по адм. д. № 3521/2016 на Върховния административен съд; Решение № 9323 от 13.07.2017 г. по адм. д. № 2310/2017 на Върховния административен съд /.

Според § 127, ал. 9 от ЗИД на ЗУТ, времето за извършване на незаконния строеж се установява с всички доказателствени средства, допустими по Гражданския процесуален кодекс, включително и с декларации.

14. От събраните по делото доказателства съдът намира за безспорно, че от 1976 г. в процесния имот е съществувала ограда от каменна зидария към улица, чиято плътна част до 2016 г. е била с височина над 0,60 м (около 1 м до 1,50 м). В този аспект непротиворечиви се явяват показанията на разпитаните по делото свидетели, които кореспондират със заключението на вещото лице. През лятото на 2016г. оградата е претърпяла строителна намеса като плътната и част е увеличена до 2,30 м от към улицата, реновирана е каменната зидария и са изпълнени колони, служещи за монтиране на поставените нови входни и гаражни врати, обслужващи достъпа до имота. Конструктивно оградата в процесния участък ведно с отделящите я колони представлява един строителен елемент с общо функционално предназначение. Периодът на изпълнение на строежа кореспондира и с факта на придобиване от оспорващия на изключителното право на собственост върху имота по постановлението за възлагане от 22.07.2016 г.

Възраженията на оспорващия за търпимост на старата ограда, която поглъща текущото състояние на строежа, изискват да се съобрази различието между разпоредбите на чл.225, ал.2 от ЗУТ и тези на §16 и §127 от ЗУТ. Първата разпоредба допуска наличието и на „част от строеж, който да бъде незаконен, а другите две разпоредби допускат придобиване статут на търпимост единствено по отношение на цял строеж. Според настоящият съдебен състав смисълът на първата разпоредба се определя от хипотезите на нейната ал.2, според която е възможно само част от принципно законен строеж да е извършена в отклонение от разрешението за изграждането му или само за част от него да са използвани  строителни материали, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1 от ЗУТ, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на закона и т.н. Не така стои въпросът с режима по §16 и §127 от ЗУТ. Доколкото попадащите в тези хипотези строежи са изначално незаконни в тяхната цялост и продължават да бъдат такива и занапред (при текущите норми на ЗУТ), за тях законодателят не е предвидил възможност за частична търпимост, т.е. такава на част от съответния незаконен строеж и това е обяснимо, тъй като основен принцип на ЗУТ е недопустимостта (фактическа и правна) на незаконните строежи (т.е. правилото е, че те следва да бъдат премахвани), като институтът на фактическата търпимост е единственото възможно изключение. В тази връзка, след като целият строеж е незаконен и след като целият подлежи на премахване, е правно обосновано същият да не бъде премахнат единствено и само ако в своята цялост отговаря на условията за търпимост.

Според настоящия съдебен състав подобно изключение би било допустимо единствено при наличие в обема на незаконния строеж на отделни самостоятелни „обекти“ по смисъла на §5 т.39 от ДР на ЗУТ в хипотезите, в които той представлява „реална част от строеж“, в които той би могъл да съществува и да е търпим самостоятелно, стига да отговаря на изискванията на същата норма, т.е. да притежава самостоятелно функционално предназначение  и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Настоящият случай не е такъв.

Според § 68 от Строителни правила и норми за изграждане на населени места (обн. ДВ. бр.75 от 18.09.1959г., отм. ДВ. бр.69 от 2.09.1977г.), всеки парцел трябва да бъде ограден с подходяща ограда, видът на която се определя от техническата служба при съответния народен съвет. Оградите не могат да бъдат по-високи от 1,50 м от нивото на прилежащия терен. Когато нивото на улицата и парцела или на съседните парцели е различно, височината на оградата се измерва от по-високото ниво. Плътната част на оградите не може да бъде по-висока от 0,60 м. Главният архитект при окръжния, съответно градския народен съвет, а за София началникът на отдел Архитектура и благоустройство при районния народен съвет може да разрешава оградите и плътната им част да имат по-голяма височина съобразно с характера на населеното място и строително-художествените изисквания.

Съгласно чл. 32 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 г., отм. бр. 48 от 26.05.1995 г.), по уличнорегулационната линия парцелите се ограждат, ако няма други изисквания за оформяване на улицата. Видът, формата и височината на оградите се определят от техническите служби при народните съвети при издаване на разрешението за строеж съобразно характера на населеното място, зоната, теренните условия и архитектурно-художествените изисквания. Плътната част на оградите е с височина до 0,60 м. Изключения могат да се допускат въз основа на одобрен архитектурен проект.

Правилото на чл. 124 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.1995 г. отм., бр. 51 от 5.06.2001 г.) също изисква към улицата плътната част на оградата да бъде до 0,6 м., като изключения от изискването се допуска съобразно предназначението на парцела и с оглед осигуряване на архитектурно единство въз основа на индивидуален архитектурен проект.

Видно от обсъдените нормативи процесната ограда не е отговаряла на техническите изисквания за допустимост на строежите във вида си до 01.01.2001 г. – плътна ограда от каменна зидария към улица с височина над 0,6 м (в този смисъл решение № 15646 от 18.11.2019г. по адм. дело № 3158/2019г. на ВАС и решение № 14945 от 06.12.2017г. по адм. дело № 4779/2017г. на ВАС), още по – малко във вида си след 2016 г. до настоящия момент - плътна ограда от каменна зидария към улица с височина от 2,3 м, установена именно като незаконен строеж. Отделно съдът намира, че в случая такава диференциация е неуместна, след като оградата като един строителен елемент с общо функционално предназначение е изпълнена до размера от 2,3 м след 01.01.2001 г., поради което се явява и напълно изключена от института на търпимостта.

Неоснователни са възраженията за липса на индивидуализация на строежа. Административният орган изрично се е позовал на фактическата обстановка, отразена в текстовата и графичната част на констативен акт № 4/07.02.2018 г. Обстоятелството дали посочената в акта дължина от 5,80 м обхваща само композиционно отделеният в бял цвят сектор от оградата, или и части от колоните, е ирелевантно за законосъобразността на намесата, след като колоните са декоративна част от оградата, която по цялата си дължина е висока 2,3 м. В този смисъл административният орган не е дължал отделен диспозитив за колоните. Задължението на оспорващия като адресат на акта е да премахне не друго, а именно незаконната част от оградата - от кота +0,60м до кота +2,30м, в рамките на отбелязаната в констативния акт дължина. След като тази част попада в обхвата на общата площ на извършеното незаконно строителство в имота, то за оспорващия не се създава каквато и да е пречка да разбере и изпълни вменените му с административния акт задължения. Такава пречка не би стояла и в случай, че заповедта следва да бъде предмет на принудително изпълнение.

Неоснователно се явява и възражението за наличие на несъразмерност в намесата. Трайното е разбирането в практиката на ЕСПЧ, че във всеки конкретен случай на държавна принуда се дължи проверка дали една такава намеса е „допустима“ и преценка дали е "необходима в едно демократично общество". Тук следва да се отбележи, че проверка за пропорционалност се дължи служебно без да са нужни изрични възражения в тази насока. По отношение на „допустимостта на намесата“ като принудителна мярка са релевантни обстоятелството дали тя е предвидена в закона. Като продължени на тази проверка е необходимо да се установи дали намесата е съответна на целта на закона, т.е. да не представлява превратно упражняване на власт чрез позволени средства за постигане на правно запретен резултат.

Релевантните за „необходимостта от намесата“ в условията на демократично общество обстоятелства се поставят в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Наличието на което и да е от тези обстоятелства оправдава необходимостта от намеса, но само в случай че същата няма да се яви непропорционална и в прекомерна вреда на противопоставим частен интерес.

В случая наличието на незаконен и нетърпим строеж представлява фактическо основание, кореспондиращо с правното такова по чл. 225а от ЗУТ, за реализиране на държавна принуда чрез издаване на административен акт въз основата на законова уредба в съответствие с целта на закона - да се гарантира ефективното прилагане на регулаторното изискване никакви строежи да не могат да се строят без разрешение, чрез възстановяването на върховенството на закона (вж., mutatis mutandis, Saliba v. Malta, № 4251/02, § 44, 8 ноември 2005 г.).

При това положение в конкретния случай от решаващо значение е да се отговори на въпроса „необходима“ ли се явява тази намеса спрямо преследваната от законна цел. Тук следва да се отбележи, че принципът за равенство пред закона налага тази преценка да се извършва за всяко засегнато лице – независимо дали принадлежи към уязвима група или не, и за всеки вид строеж. Респективно да не се дава превес на защитата на определени групи лица по етнически, икономически или социален признак пред защитата на отделния индивид. Противното би означавало да се допусне дискриминационно третиране, което ще бъде в разрез с принципите на демократичното общество.

Съдът намира за крайно необходимо да обърне внимание и на един друг аспект от търсената защита. Безспорно е, че основният принцип са съразмерност цели да гарантира защита на основни граждански права, каквото е правото на собственост. Тук обаче не може да се пренебрегват обстоятелствата, при които засегнатото лице се е сдобило със съответното незаконно строителство. Например:  законно и добросъвестно ли е придобита собствеността върху строежа; от праводател или приобритател е извършен незаконния строеж; положени ли са усиля за узаконяване; съществено ли са погазени регулаторните режими; върху собствен, чужд – частен или държавен/общински терен е изпълнено строителството; за задоволяване на неотложни нужди ли е изпълнен строежът; търсени/предлагани ли са други способи за решаване на тези нужди и т.н. В този аспект всяко недобросъвестно и противоправното поведение, като строителство в територии, изключени от гражданския оборот (изключителна държавна собственост, публична държавна и общинска собственост); строителство в територии с абсолютен забранителен режим (охранителни и сервитутни зони към инфраструктурни обекти, природни резервати, плажни ивици, защитени зони и др.); строителство при наличието на изричен административен акт за забрана на строежа и достъпа до него; отслабва тезата за непропорционалност на държавната намеса, поради което не следва да бъде стимулирано с благоприятни за извършителя правни последици. Противното би означавало да се поставят под съмнение устоите на правовата държава и да се стимулира погазването на законоустановените правила и норми за обществено поведение с цел постигане на недължима облага под защитата на принципа за съразмерност.

По тези съображения и с оглед спецификите на настоящия казус съдът намира, че премахването на процесния незаконен строеж не се явява непропорционална намеса съобразно преследваната от закона цел. Видно е, че с изграждане на незаконната ограда оспорващият не е целял да задоволи неотложни нужди. Макар последният да не е фактически извършител на строежа с противоправното си поведение е допуснал изпълнението на незаконен строеж в притежавания от него имот, без оглед на предвидените регулаторни режими, които прочие ако бяха спазени можеше да удовлетворят нуждата, за която е изпълнен строежа. Тест строежът не се явява изпълнен в хипотезата на законодателна празнота, която да налага поставяне на личния интерес пред правно нерегулирани обществени отношения. Отделно премахването на незаконната част от оградата чрез ръчен труд, както е отбелязала експертизата, не се установява свързано с неблагоприятно засягане на законно съществуващо в имота друго застрояване. В конкретния случай оспорващите се стремят да реализират ползи от собственото си противоправно поведение, без наличие на подкрепящи тезата му обективни факти и обстоятелства, сочещи на извънредност на случая, което изключва непропорционалността на държавната намеса и наличието на противопоставим частен интерес, който да се нуждае от преимуществена защита. Не се установява нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспорената в настоящото производство заповед нито се цели, нито фактически ще да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените правомощия на административния орган.

V. За разноските:

15. Предвид изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на съдебни разноски се явява основателна. Същите се доказват в размер на 600 лева, заплатени за адвокатска защита.

Ето защо, Съдът

 

Р    Е    Ш    И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Н.Д.Ч., ЕГН **********, адрес: ***, чрез адвокат И.А., срещу заповед № 594/18.06.2020 г., издадена от кмета на община Родопи.

ОСЪЖДА Н.Д.Ч., ЕГН **********, адрес: ***, да заплати на община Родопи, сумата от 600 /шестстотин/ лева, представляващи съдебни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: