Р Е Ш
Е Н И
Е
гр.София, 10.06.2021
г.
В И МЕТО НА НАРОДА
Софийски градски съд, Гражданско отделение, ІІІ-“б” въззивен състав, в открито заседание на осми юни през две хиляди и двадесет и първата година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: Теменужка Симеонова
ЧЛЕНОВЕ
: Хрипсиме Мъгърдичян
Ивайло Димитров
при секретаря Михаела Митова, като разгледа докладваното от съдия Симеонова
в.гр.дело № 11962 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
С решение от 21.07.2020 г. по гр.д. № 21230/17 г.,
СРС, ІI ГО, 71 с-в е отхвърлил изцяло предявените от „Л.б.” ООД, ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез адв. Д. срещу „А.Е.“ ООД,
ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез адв. Л., обективно съединени
осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата от общо 21 697,26 лв.-неплатена
част от договорено възнаграждение за извършени от ищеца СМР, обективирани във
фактури № 209/12.01.2017 и № 185/30.08.2017г. и с правно основание чл. 92 ЗЗД
за сумата от общо 2 169,72 лв.-неустойка
по горните две фактури съответно за периода 23.01.2017г.-02.04.2017г. по
първата фактура и 11.09.2016г. - 02.04.2017г. за втората фактура, ведно със
законната лихва върху главниците от подаване на исковата молба до окончателното
изплащане и с искането за разноски. Осъдил е „Л.б.” ООД, ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез
адв. Д. да заплати на „А.Е.“ ООД,
ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез адв. Л., сума в размер на 11
160,18 лв., от които 6 106,74
лв. неустойка за забава срока на работите по основния договор за изпълнение на
СМР № 1-20160708-1 от 08.07.2016г. и 974,77 лв. неустойка за забава срока на
допълнително възложените с Анекс № 1 и Анекс № 2 работи по договора, дължими на
основание чл. 9.2. от общите договорни условия към договора за СМР и сумата 4 078,67
лв., частично претендирани от сума в общ размер от 46 139,85 лв.-неустойка за
забава в срока за отстраняване на недостатъци за периода от 12.01.2017г. до
15.02.2017г., ведно със законната лихва върху главниците от подаване на
насрещната искова молба-05.05.2017г. до окончателното изплащане, като Отхвърлил е частичният иск по чл. 92 ЗЗД за горницата до пълния
заявен размер от 24 900 лв.; както и е отхвърлил
иска по чл. 265, ал. 1 пр. 2 от ЗЗД за сумата от 3 045,65 лв. -
стойност на некачествено извършените работи, дължима на основание чл. 9.3. от общите договорни условия към
договора за СМР. Осъдил е „Л.б.” ООД, ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез
адв. Д. да заплати на „А.Е.“ ООД,
ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез адв. Л., на основание на основание чл. 78, ал. 1
и ал. 3 ГПК сумата от 800 лв.,
разноски за настоящото
производство по главните искове и 959,70
лв., разноски за
настоящото производство по насрещните искове. Осъдил е „А.Е.“ ООД, ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез
адв. Л. да заплати на „Л.б.” ООД,
ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез адв. Д., на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата от 1090,22
лв., разноски за
настоящото производство по насрещните искове.
Решението
е обжалвано с въззивна жалба от ищеца „Л.б.” ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***,
представляваяно от П.Й.Е., чрез пълномощника си по делото адвокат А. Л., със
съдебен адрес:*** с
мотиви, изложени в нея. Твърди се, че съдът неоснователно е приел, че вземането на ищеца е погасено
поради извършено извънсъдебно прихващане. СРС е бил сезиран с иск с правно
основание чл.79, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата от
21 697,26 лв., представляваща неплатена част от договорно възнаграждение
за извършени от ищеца СМР, ведно с иск по чл.92 ЗЗД за сумата от 2 169,72
лв., представляваща неустойка за забавено плащане на дължимите суми. Съдът
правилно е приел, че недостатъците на престираният резултат не погасяват
задължението на Възложителя да плати уговореното възнаграждение, но
незаконосъобразно е приел, че исковата
претенция е погасена чрез прихващане. Прихващането се обуславя от наличието на
следните материално правно предпоставки, установени в чл.103 от ЗЗД-две
насрещни задължения, еднородност и заместимост на задълженията, изискуемост и ликвидност
на вземанията, но в настоящия казус вземанията не са ликвидни, поради което
прихващането не може да се използва като способ за погасяване. Ликвидно е това вземане безспорно по основание
и определено по размер-установено с влязло в сила съдебно решение или ЗИ или за
което не съществува спор между страните по отношение на основанието и размера
му. Сочи се, че с отговора на нотариална покана от 21.03.2017 г. „А.Е.“ ООД е направило изявление за
прихващане, но същото не може да
породи своя погасителен ефект, тъй като ищецът не дължи претендираните
от ответника неустойки. Ищецът „Л.б.” ООД е извършил признание с уведомление изх.
№ 001/16.02.2017 г. за сумата общо от 6870,18 лв., от които 3045,65 лв.
стойност на СМР за преработка, 9741,72 лв. неустойка в размер на 10 % от
стойността съгласно т.9.2 от ОУ и 2 849,81 лв. неустойка в размер на 2,1 %
от стойността съгласно т.9.2 от ОУ. Счита, че прихващането може да погаси задлъжението на ищеца единствено до
сумата от 6870,18 лв., а за остатъка до
претендираната сума, вземането на ищеца не е погасено и като такова
следва да бъде уважено. Освен това, прихващане е възможно само между конкретно
индивидуализирани вземания-по основание и размер. С удемлението от 21.03.2017
г., оформено като нот. покана, „А.Е.“ ООД не е индивидуализирало насрещните
вземания между които се прави прихващане,
а е описано бланкетно вземанията на насрещната страна-с част от дължимите от
ищцовото дружество суми, представляващи неустойки за забава. Вземанията на „А.Е.“
ООД за неустойки не са съществували към датата на това уведомление, не са
индивидуализирани по основание и размер и не са ликвидни, поради което
прихващане с такива вземания е недопустимо, обстоятелство, обуславящо
незаконосъобразността на съдебното решение.
Незаконосъобразни
са изводите на СРС, че ищецът дължи неустойка за забава. Ищецът не дължи
каквито и да било неустойки, защото насрещната страна не е осигурила
необходимия фронт на работа. От свидетелските показания се установява, че на
обекта е имало продължителни периоди от време, през които не е имало
електричество и вода, без които изпълнението на работата на изпълнителя/ищец е
било невъзможно. Счита за неоснователни изводите на съда, че предвиждането на
периода от време, в който повърхностите на стените и таваните на обекта ще
изсъхнат от предходните строителни дейности, попада в рамките на грижата на
добрия търговец на ищеца. Съгласно сключения договор, на ищеца са възложени
изпълнението на интериорни мазилки, а не изпълнението на „мокрите процеси“,
предхождащи изпълнението на интериорните мазилки, вкл. полагане на гипсокартон,
грунд, латекс и др. Интериорните мазилки се полагат върху вече изпълнени от
други подизпълнители подготвителни СМР по повърхността на стените, които
представляват мокри процеси. Тези
подготвителни дейности не са предмет на процесния договор, не са изпълнени от
ищеца и той не може да носи отговорност за изпълнението, качеството и срока за
изпълненнието им. Обстоятелството, че ищецът е изпълнявал качествено и в срок
договорните работи се потвърждава от факта, че на него са му били възложени
допълнителни СМР, извън договорените. Съдът не е обсъдил и договореният краен
срок за изпълнение на възложените работи, като незаконосъобразно е изчислил
дните за забава на ищеца, необходима за изчисление на дължимата неустойка. Ищецът
не дължи изобщо неустойка по чл.9.3 от ОУ, съгласно която разпоредба при забава
за отстраняване на недостатъци в разумен снрок, указан от Възложителя,
Изпълнителят дължи неустойка в размер на 1 % на ден от твърдата обща цена. На
първо място, на ищеца не е предоставян разумен и изпълним срок за изпълнение, а
стойността на некачественото изпълнение, което се признава и от ответина е
3 045,65 лв. Стойността на некачествено изпълнените СМР не е включена в
одобрените от Възложителя актове за приети СМР, не е включена във фактурите му,
не е заплатена от Възложителя, респ. не е претендирана от Изпълнителя. От друга
страна, уговорената неустойка в т.9.3 е нищожна, не е ограничена по никакъв
начин и като такава не може да породи
правни последици.
Немотивиран
се явява и изводът на съда, че стойността на атакуваните СМР са идентични с количествената
и стойностна сметка, приета с договора и анексите към него. Твърди се, че от
стойността на СМР са били приспаднати
некачествено извършените СМР, отстранени след това от възложителя „А.Е.“ ООД. Съдът е приел погрешно, че общата стойност
на възложените с двата анекса дейности възлиза на 11 804,15 лв. по Анекс №
1 и по Анекс № 2- 9 747,72 лв., но общата стойност е 9 747,72 лв.
„А.Е.“ ООД не е ангажирало доказателства, че е приело,
респ. заплатило изпълнението на некачествените работи, за да има основание да
иска от „Л.б.” ООД отстраняване на недостатъците по тези
работи. По делото няма доказателства за достигналро до изпълнителя/ ищец
изявление от страна на Възложителя „А.Е.“ ООД, с което „А.Е.“ ООД да е
предоставило срок за отстраняване на констатираните недостатъци. При
тези данни няма как „Л.б.” ООД да е изпаднало в
забава да отстрани недостатъците в предоставения му разумен срок, както
неправилно е приел съдът.
Ето защо моли съда да постанови решение, с което
да отмени изцяло процесното и да бъде уважена
претенцията на „Л.б.” ООД в пълен размер, като
бъдат отхвърлени изцяло предявените насрещни искове на „А.Е.“ ООД. При условията на евентуалност, ако съдът
счете, че са налице всички предпоставки
и е извършено валидно извънсъдебно прихващане по отношение на безспорни
вземания на „А.Е.“ ООД от „Л.б.” ООД, то моли да се
приеме, че безспорни са само вземанията на „А.Е.“ ООД в размер на 6 870,18 лв., като моли да бъдат уважени
предявените искове, които да бъдат намалени с тази сума от 6 870,18 лв.
Претендира присъждане на разонски за двете съдебни инстанции.
Въззиваемото
дружество „А.Е.“ ООД, ЕИК *******, със съдебен адрес ***, чрез
адвокат Н.Л. от САК оспорва въззивната жалба като неоснователна.
Претендира разноски за настоящето производство.
Съдът, след като обсъди по реда на чл.236, ал.2 от ГПК събраните по делото доказателства и становища на страните, приема за
установено от фактическа и правна страна следното:
Въззивната жалба е подадена в срока по чл.259,
ал.1 от ГПК от надлежна страна и е процесуално допустима.
Съгласно чл.269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността
на решението, а по допустимостта - в обжалвана му част, като по останалите
въпроси е ограничен от посоченото в жалбата.
Процесното първоинстанционно решение е валидно и
допустимо, поради което въззивният съд дължи произнасяне по отношение на
правилността му.
От фактическа страна:
Предявени са обективно съединени осъдителни искове
с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД от „Л.б.” ООД, ЕИК ******* срещу „А.Е.“ ООД,
ЕИК ******* за сумата от общо 21 697,26
лв., неплатена част от договорено възнаграждение за извършени от ищеца СМР,
обективирани във фактури № 209/12.01.2017 и № 185/30.08.2017г. и с правно основание чл. 92 ЗЗД за сумата от общо 2 169,72
лв. - неустойка по горните две фактури съответно за периода 23.01.20107г. -
02.04.2017г. по първата фактура и 11.09.2016г. - 02.04.2017г. за втората
фактура, ведно със законната лихва върху главниците от подаване на исковата
молба до окончателното изплащане.
Ответникът „А.Е.“ ООД в срока по чл.131 ГПК е депозирал писмен отговор, в който е
оспорил изцяло предявените искове. Твърди се неизпълнение на договорните
задължения от страна на ищеца в договорените срокове, както и некачествено
изпълнение на част от възложените СМР.
С писмения отговор ответникът „А.Е.“ ООД е предявил по реда на чл. 211, ал.
1 ГПК за съвместно разглеждане обективно съединени осъдителни насрещни искове
срещу „Л.б.” ООД за заплащане на сумата от общо 35 027,16 лв., от които 6
106,74 лв. неустойка за забава срока
на работите по основния договор за изпълнение на СМР № 1-20160708-1 от
08.07.2016г. и 974,77 лв. неустойка за забава срока на допълнително възложените
с Анекс № 1 и Анекс № 2 работи по договора, дължими на основание чл. 9.2. от общите договорни условия
към договора за СМР, сумата от 3045,65
лв. - стойност на некачествено
извършените работи, дължима на основание чл. 9.3. от общите договорни условия към договора за СМР - чл. 265,
ал. 1 пр. 2 от ЗЗД и сумата 24 900 лв.,
частично претендирани от сума в общ размер от 46 139,85 лв. - неустойка за
забава в срока за отстраняване на недостатъци за периода от 12.01.2017г. до
15.02.2017г., ведно със законната лихва върху главниците от подаване на
насрещната искова молба до окончателното изплащане.
Ответникът по насрещните искове е оспорил същите, като е признал, че е
налице забава в изпълнението, но се позовал на кредиторова забава - чл. 95, предл. второ ЗЗД и на
обстоятелства, които не могат да му бъдат вменени във вина-чл. 96, изр. второ ЗЗД. По отношение на некачествено извършените
работи се твърди, че стойността им е взета предвид при определяне на крайното възнаграждение
по договора и неоснователно се
претендира от насрещния ищец като сума за преработване на тези СМР.
По делото е безспорно, а се установява от приложените писмени доказателства
и гласни такива, разпит на свидетелите Д., Х.и П., че между „А.Е.“ ООД и „Л.Б.“
ООД бил сключен Договор - Поръчка № 1-20160708- 1/08.07.2016 г., с който на
Изпълнителя/ „Л.Б.“ ООД било възложено да изпълни интериорни мазилки и подови
замазки на обект: „Жилищна сграда с подземни гаражи в УПИ XIII-766-за жс, кв. 199, м.Павлово-Бъкстон, град София, на която сграда „А.Е.“ ООД
бил главен изпълнител с обща твърда цена 135 705,44 лв. Крайният срок на
работите по договора е 18.10.2016 г. С Анекс № 1 от 12.10.2016 г. на
изпълнителя са възложени допълнителни
работи, включително направа на куфари от водоустойчив гипсокартон по етажи
с допълнителна цена 11 804,15 лв. Срокът на тази работа е 25.10.2016 г. С Анекс
№ 2 от 01.11.2016 г. страните уговарят окончателно обема на извършената работа
/отпаднали, заменени и допълнителни работи / и определят окончателнота
плащане за допълнителните работи в
размер на 9747,72 лв. По делото е
безспорно, че между страните е е бил сключен договор за изработка.
От правна страна:
По своета правна същност процесният договор представлява търговска сделка,
от характера на относителните /субективните/ търговски договори, тъй като двете
страни по тях са търговци, поради което по силата на императивната разпоредба,
уредена в чл. 288 ТЗ, за процесното правоотношение следва да се прилагат
правните норми за търговските сделки. Нормата на чл.258 ЗЗД сочи, че с
договора за изработка изпълнителят се задължава на свой
риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната - да
заплати възнаграждение, а съгласно чл.266, ал.1, поръчващият трябва да заплати
възнаграждението за приетата работа. Ако възнаграждението е уговорено по
единични цени, размерът му се установява при приемането на работата. Този
договор е консенсуален,
двустранен и възмезден договор. Договорът
е неформален, но в настоящия казус е налице писмен договор.Облигационното договорно задължение на ответника/възложителя е да приеме изработената работа и
да заплати уговореното възнаграждение -арг. чл. 258 ЗЗД и чл. 266, ал. 1 ЗЗД, а
на ищеца/изпълнителя
по иска да изпълни
точно в качествено, количествено и темпорално отношение описаните в договора
дейности и да предаде изработеното на възложителя. Законът задължава поръчващия
да приеме изработеното- чл. 264, ал.1 ЗЗД.
В конкретния казус,
изпълнителят/ищец претендира остатък от дължимо
възнаграждение по договора за СМР по процесиите две фактури № 209/12.01.2017 и
№ 185/30.08.2017г. Ответникът не е оспорил, че ищецът е изпълнил възложената
работа, както и размера на възнаграждението за изработеното, но е релевирал
правопогасяващото възражение, че с изявление, направено с отговор на нотариална
покана от 22.03.2017г., надлежно връчен на
06.04.2017г., препращащо към уведомление от 23.02.2017г., е извършил извънсъдебно прихващане до
размера на по-малкото срещу задължението си да плати остатъка от
възнаграждението заедно с дължимата неустойка за забава в общ размер от 23 866,98 лв. /10 000 лв. по фактура № 185/30.08.2017г. и 1000 лв. неустойка за забава в плащането
й и 11 697,26 лв. по фактура № 209/12.01.2017г. и 1169,72 лв. неустойка за забава в
плащането й/,
предмет на главните искове, със свои вземания срещу изпълнителя за следните суми: 6106,74 лв. неустойка за забава срока на
работите по основния договор за изпълнение на СМР и 974,77 лв. неустойка за забава срока на допълнително възложените с
Анекс № 1 и Анекс № 2 работи по договора, дължими на основание чл. 9.2. от общите договорни условия към договора за СМР, сумата от
3045,65 лв. - стойност на некачествено
извършените работи, дължима на основание чл.
9.3. от общите договорни условия към договора за СМР и 46 139,85 лв. - неустойка на ден забава от 1% в срока от посочената
дата за отстраняване на недостатъците-12.01.2017 г. до датата на съобщаване за
отстраняване на недостатъцити-15.02.2017 г./34 дни/. Общо сумите са
56 267,02 лв.
Първоинстанционният съд е посочил, че според съдебната практика, недостатъците
на престирания резултат-предмет на изработката, не погасяват задължението на
възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права за
него, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД. Едно от основните
задължения на възложителя е да приеме извършената съгласно договора работа,
като при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички
възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци,
които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят
по-късно; Ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за
нейното договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да
я приеме и да упражни правото си по чл. 265, ал. 2 ЗЗД да развали договора.
Отказът да се изплати дължимото възнаграждение, при вече установена фактическа
власт върху изработеното в изпълнение на договора, не съставлява упражняване на
това право; Упражняването на правото следва да се осъществи с изрично изявление
в този смисъл, което да достигне до изпълнителя. Ако констатираните недостатъци
не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на договора, възложителят
следва да заплати дължимото възнаграждение въпреки тези недостатъци; В този
случай съгласно чл. 265, ал. 1 ЗЗД, той може да иска поправяне на работата от
самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците,
когато това е извършено от трето лице, или съответно намаляване на
възнаграждението; По отношение на формата, в която следва да се упражнят
правата на възложителя на чл. 265, ал. 1 ЗЗД не съществува ограничение - това
може да стане както чрез възражение за прихващане със спорни вземания в хода на
висящ исков процес по предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, така и при възражение
за неточно изпълнение, предявено в производството по иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД; В зависимост от това дали установеният недостатък е поправим или
непоправим, но без да пречи на годността на вещта за използване по
предназначение или съобразно уговореното, ще следва да се приложи хипотеза на
намаляване на възнаграждението с необходимите за отстраняването на недостатъка
разходи или с обезденката на изработеното с оглед неподлежащия на отстраняване
недостатък.
По делото е безспорно, а и се установява от приложените доказателства, че
както работите по основния договор, така и тези по допълнително сключените
анекси са извършени със закъснение и
съответно приети окончателно на
02.11.2016г., като крайният срок за изпълнение на всички работи по договора
е 18.10.2016 г. СГС също намира, че
изпълнителят/ищец „Л.б.” ООД не е провел успешно доказване на релевираната от
него кредиторова забава-
неосигуряване на нужното съдействие от възложителя и фронт за работа на
изпълнителя, както и наличието на обстоятелства, които не могат да му бъдат
вменени във вина-периоди от по 6-7 часа в рамките на работния ден, през които
на обекта е нямало ток и вода в течение на целия срок на изпълнение на работата
по Договора и Анексите.
Преди всичко и с оглед изричната
клауза в Договора- Поръчка № 1-20160708-1/08.07.2016 г., а именно т.2 Срок,
предл. „второ“:при невъзможност на започване/извършване на работата, Изпълнителят
следва за изиска от Възложителя съставянето
на двустранен констативен протокол, обосноваващ удължаването на договорения
срок за изпълнение, то по делото липсват доказателства изпълнителят да е
отправил искане към възложителя за удължаване срока на изпълнение, поради
обстоятелствата, които се излагат от него като възражения за забава на
сроковете. Няма доказателства изпълнителят да е информирал възложителя за
каквито и да е обстоятелства свързани със забавата му. Изпълнителят „Л.Б.“ ООД се
е опитал да докаже възраженията си чрез разпит на свидетел-К.Д.. Същият
установява, че е бил нает от дружеството на граждански договор за изпълнение на
работата по Анекс № 1 от 12.10.2016 г., а именно да изпълни куфарите от
водоустойчив гипсокартон по етажите. Свидетелят не е могъл да посочи какъв е
бил срока за изпълнение на неговата работа, но от подписаните документи може да
се направи обоснован извод, че след като Анекс № 1 е подписан на 12.10.2016 г. със
срок 25.10.2016г. за изпълнение на работата, то срокът за изпълнение на
куфарите от водоустойчив гипсокартон е бил 13
дни. Свидетелят твърди, че е
започнал работа в края на месец октомври
и е завършил в края на годината,
през зимата „Работата беше около два три месеца, не съм сигурен точно“.
Свидетелят също сочи, че е работил на други обекти и не е реагирал веднага на
обажданията на Управителя на фирма „Л.Б.“ ООД да започне работа. „Постоянно
работих на този обект, но работих и на частно през това време“. Същият твърди,
че на обекта нямало няколко пъти ток и вода, за което сигнализирал управителя
на „Л.Б.“ ООД, но не можа да уточни кога точно не е имало ток, колко пъти е
спирал тока, колко пъти той си е тръгвал от обекта и кога се е връщал.
Свидетелят не е бил на обекта по време на изпълнение на работата, възложена с
Договора от 08.07.2016 г. и няма впечатления дали е спирал тока и дали е имало
вода от 08.07.2016г. до 18.10.2016 г., когато е следвало да се завършат
работите по Договора. Другият свидетел Х.,
доведен от „А.Е.“ ООД, е проджект мениджър на
обекта. Той е присъствал всеки ден на обекта, като сочи, че не е имало системно
спиране на ток и вода. Токът е спирал в целия квартал само веднъж за няколко
часа. Относно наличието на вода - имало е еднократно профилактика в целия
квартал и всички са били предупредени за това обстоятелство. Свидетелят Х.си
спомня, че работници на „Л.Б.“ ООД са го уведомили, че няма вода, но след проверка
се е установило, че причината е не липса на вода, а запушен клапан на машината,
с която се е работило. Техниката, с която се извършва работата, съгласно
договора, е ангажимент на „Л.б.“ ООД. Относно недовършени работи по част ВиК свидетелят
Х.сочи, че част ВиК е била приключена преди Анекса за гипсокартон. При тези
данни, свидетелят К.Д. излага неверни твърдения за липсващи тръби за
абсорбатори. Освен това показанията му в тази насока са твърде общи, без
посочване на време на забава и конкретика, поради което не могат да се вземат
като доказателства за факти.
Изводът е
един-недоказано се явява възражението,
че възложителят не осигурявал съдействие на изпълнителя за извършване на
работата за времето от 08.07.2016 г. до 18.10.2016г., когато е трябвало да се завърши
цялата работа по Договора. Свидетелят К.Д. е дошъл на обекта след тази дата, а
за времето от края на месец октомври, когато свидетелят на „Л.Б.“ ООД е дошъл
на обекта до края на годината е разколебано, тъй като свидетелят е информирал
само Управителя на „Л.б.“ ООД, като няма никакви доказателства тази информация
да е стигнала до „А.Е.“ ООД.
Освен това, неоснователно
е възражението на „Л.Б.“ ООД, че тъй като същността на изпълняваните работи
предполага добро изсъхване на стените и таваните на обекта и поради предходни
строителни дейности се наложило да изчакат и да започнат работа след изсъхване
на стените и таваните, което довело до забава в изпълнението. Разпитания свидетел
Д. заяви, че не е можел да работи, защото били мокри мазилките и можело да
компрометират гипсокартона. Това обаче е работа, извършвана от „Л.Б.“ ООД и
дружеството е следвало да предвиди времето за съхнене. Според договора,
следвало е да се извършат всички необходими СМР и дейности по изпълнение на
интериорни мазилки и дейности по изпълнение на подови замазки, като от
Приложение 1 А към поръчка № 1-20-160708-1 от 08.07.2016 г. е видно, че става
въпрос за полагане и на кит, грунд, латекс по стени и тавани, полагане на варо-циментова мазилка по стени и
тавани и т.н., т.е. работата на дружеството обхваща и т.н. „мокри процеси“,
които е следвало да съхнат. Настоящата инснтанция също приема, че изпълнителят е търговец, чиято дейност по занятие
е извършване на строително-монтажни дейности, в т.ч. полагане на варо-циментова
мазилка, шпакловки и замазки, поради което в рамките на грижата на добрия
търговец е следвало да изпълни работата качествено и в срок, като организира по
такъв начин целия строителен процес, включително като предвиди времето за
съхнене на т.нар. „мокри процеси“, за да спази срока на договора. Изпълнителят
е този, който носи отговорност да уведоми възложителя ако проектът или
доставените материали са неподходящи за правилното изпълнение на работата /чл.
260, ал. 1 ЗЗД/, респ. изпълнителят-търговец носи и по-голяма отговорност, тъй
като изпълнява работата по занятие и се презумира, че е компетентен и може
професионално да определи необходимото време за изпълнение на работите, които
поема. За нито един от възложените СМР изпълнителят не е уведомил за проблеми,
които ще доведат до необходимост от удължаване срока на договора.
Следователно, налице е неизпълнение
от страна на изпълнителя „Л.Б.“ ООД на задължението му за срочно извършване и
предаване на договорените СМР, като забавата е 15 дни за работите по основния договор и 79 дни за допълнителните работи. Съгласно чл. 9.2. от Договора при забава на срока на предаване на работата,
изпълнителят дължи неустойка в
размер на 0,3 % на ден от стойността на поръчката, но не повече от 10 %. Така
дължимата неустойка за забавено изпълнение на СМР по основния договор възлиза
на 6106,74 лв. /135 705,44 лв. х 0,3 %/, а за
допълнителните СМР на 974,77 лв. /9747,72 лв. X 10 %/.
Относно некачествено
извършените работи:
В отговора на насрещния
иск „Л.Б.“ ООД е признал, че има такива, но с твърдението че още при приемане
на работите се били разбрали /без да се уточнява с кого /, че възложителят няма
да приеме некачествено извършените работи и съответно няма да ги заплати.
Разпитаните свидетели Х.и П.уточниха какви са дефектите, които са възникнали: в
общите части на сградата - стълбища и коридори е започнала да се напуква
шпакловката и да се отлюпва боята. Това е станало в края на ноември, началото на декември. Тези работи са били
възложени с основния Договор и са предадени с Протокол на 02.11.2016 г.
Съответно са издадени фактури за цялата работа по договора. След приемане на
работата по Анексите на 12.01.2017г. била издадена последната фактура, по която
се претендира плащане.
СГС също приема за недоказано
твърдението, че „А.Е.“ ООД не е приел некачествено извършените работи, респ. че
страните са се разбрали некачествените работи да не се платят. По делото са
представени и приети всички протоколи за приемане на СМР по Договора и Анексите
и издадените фактури, от които е видно, че е фактурирана цялата сума по договор
и анекси, включително и сумата за извършените работи в размер на 3045,65 лв.,
които след приемането им на 02.11.2016 г. са дефектирали, като не е заплатена
само исковата претенция в размер на 10 000 лв. по фактура № 185/30.08.2016г. и
11 697,26 лв. по фактура № 209/12.01.2017г., с което се претендира окончателно
пълно плащане по договора. Дефектиралите работи са описани в
представената по делото и неоспорена количествено-стойностна сметка за СМР по
отстраняване на некачествено извършена шпакловка и повторно нанасяна на латекс.
Тези работи са възложени с Договора, а работата по договора е приета с депозираните по
делото Констативни протоколи. С протокол № 11 и фактура № 209/12.01.2017 г. се
приемат работите по Анексите. Така става очевидно, че работата по Договора е
изцяло приета на 02.11.2016 г. и
фактурирана, а недостатъците са възникнали
месец по- късно.
Неоснователно се
явява
възражението на „Л.Б.“ ООД, че до знанието на дружеството никога и по
какъвто и да е начин не е стигало изявление на възложителя „А.Е.“ ООД, с което
да е предоставян срок за отстраняване на недостатъци. От една страна, изпълнителят
„Л.Б.“ ООД признава, че има недостатъци и знае за тях. Освен това, разпитаните
по делото свидетели Х.и П.категорично потвърдиха, че многократно по телефона са
разговаряли всеки поотделно с управителя Ивайло Василев за поправката на
дефектите, изпратени са по електронната поща и две уведомления, в които се
определя срок за отстраняване на недостатъците. Очевидно да знанието на
управителя Василев е стигнало уведомлението за отстраняване на недостатъците, тъй
като на обекта е бил изпратен един работник - св. Д., който не е успял да
отстрани дефектите. На втората покана с предоставен срок за отстраняване на
дефекти, никой не се е отзовал. Тези факти и обстоятелства са установени от
свидетелските показания и са подкрепени с приетите писмени доказателства. От
събраните гласни доказателства се установява, че дефектите са отстранени от работници на „А.Е.“ ООД, които са взети
от други обекти, като там също се нарушава организацията и се нарушават сроковете
за изпълнение. По делото е приет
като неоспорен документ, наречен „Уведомление от „Л.Б.“ ООД с дата 16.02.2017
г. в отговор на изпратено по имейла
Уведомление № 033/ 15.02.2017 г. от „А.Е.“ ООД. Това уведомление по
същество представлява извънсъдебно признание на неизгодни за ищеца факти и
обстоятелства и потвърждава, че
изпратената по електронната поща кореспонденция, както е предвидено по Договора
за СМР достига до знанието на Управителите на фирма „Л.Б.“ ООД. В Уведомлението
от 16.02.2017 г. „Л.Б.“ ООД прави признание
на неизгодни за него факти и обстоятелства, а именно: Признава се сумата от
3045,65 лв. - стойност на СМР за
преработка, с което на практика се признава, че има дефектни работи и че
част от СМР се нуждаят от преработка, което означава че са били изпълнени, но
са дефектирали, както и се признава размера им. В уведомлението се признава още
сумата от 974,72 лв. - неустойка за
забава по чл. 9.2 от договора за СМР
на срока за изпълнение на допълнителните работи по Анекси, както и сумата от 2849,81 лв. - неустойка за забава
по чл. 9.2 от договора за СМР на срока за изпълнение на работи по основния
договор.
Съгласно чл. 9.3 от договора за СМР при забава за отстраняване на
констатирани недостатъци в разумен срок, указан от възложителя, изпълнителят
дължи неустойка в размер на 1% на ден от твърдата обща цена. Ето защо, дължимата
неустойка по чл.9.3 от договора възлиза на 46 139,85 лв., от която
частично са предявени с насрещната искова молба
24 900 лв.
Относно извършеното от възложителя/ответник изявление за извънсъдебно прихващане, настоящата инстанция приема
следното:
Както е посочено в решение № 156 от 15.11.2019 г. по т.д. № 2875/18 г., II т.о. на ВКС, постановено по реда
на чл.290 ГПК, фактическият състав на
правото да се извърши прихващане по чл.103, ал.1 ЗЗД включва следните елементи: съществуването на две
насрещни и действителни вземания /задължения/, с предмет пари или еднородни и
заместими вещи; изискуемост и ликвидност на активното вземане. Прихващането по чл.103, ал.1 ЗЗД, като един от
способите за прекратяване на насрещни задължения до размера на по-малкото от
тях, както и различието между изявлението за прихващане и възражението за
прихващане, са предмет на разглеждане в непротиворечивата практика на ВКС,
създадена по реда на чл.290 ГПК /в редакция преди ЗИД ГПК- ДВ бр. 86/2017/, както и в доктрината. Според
категоричното становище в решение по т.д. № 3164/2015 г. на ВКС, I т.о. и
цитираната в него практика на ВКС, в хипотезата на съдебно прихващане на две
насрещни вземания, при неликвидност на активното вземане към момента на
въвеждането му в процеса, правният ефект на съдебното прихващане настъпва
занапред - след влизане в сила на съдебното решение. Горното е възприето и в
решение по т.д. № 2839/2017 г. на ВКС, II т.о., според което: изискването за
изискуемост и ликвидност на вземането, с което се иска извършване на
компенсация, касае възникването и упражняването на потестативното право на
извънсъдебно прихващане, като правопогасяващият ефект настъпва с факта на
отправяне на изявление по чл.104, ал.1, пр.1 ЗЗД; възражението за прихващане,
надлежно предявено във висящо исково производство, съставлява допустимо
процесуално действие за защита срещу предявения иск и съдът следва да го приеме
и да се произнесе по него и при неликвидно вземане; липсва процесуална пречка
за едновременно предприемане пред съда на материалноправно изявление за
прихващане и на възражение за прихващане, които обаче следва да бъдат
разграничени, съответно разгледани от съда в поредността, в която са заявени,
както и в зависимост от техния ефект.
Извън правото да се извърши прихващане /съдебно или извънсъдебно/ при
наличие на регламентираните в чл.103, ал.1 предпоставки, е
допустимо и договорно прихващане.
Според правната доктрина, този вид прихващане е налице при насрещни
волеизявления, обективиращи съгласие на две лица да прихванат своите
задължения, макар и да не са налице
изискванията на чл.103 ЗЗД. Посоченото становище, възприемано
и в практиката на съдилищата, е защитимо
с оглед на прогласената в чл.9 ЗЗД свобода на договарянето и предвид диспозитивния
характер на общата уредба на прихващането. За да се изведе извод за вида прихващане и дали се
касае за извършено договорно прихващане, са необходими не само надлежно
заявяване на правопогасяващото възражение и приемането му, вкл. и правилното му
квалифициране от съда, но и преценка на всички данни по делото, релевантни към
насрещните волеизявления на страните във връзка с възможността за договорно
прихващане.
След преценка на всички данни по
делото, релевантни към насрещните волеизявления на страните във връзка с
възможността за договорно прихващане, въззивната
инстанция намира, че в процесния казус става въпрос именно за такова договорно
прихващане. На основание т.7.6 и т.9.3 от Общите договорни условия към
подписания Договор за поръчка от 08.07.2016 г. възложителят има право зда
прихване дължимите на изпълнителя суми по фактури всички насрещни свои
вземания. В т.7.6 от ОУ е посочено,
че за удовлетворяване на правата на Възложителя,
включително и правото на неустойка, той може да извърши прихващане от дължимите към Изпълнителя плащания, включително от
„задържаните пари“, както и да предяви
банковата гаранция за плащане, ако има такава. Според т.9.3
при забава за отстраняване на констатираните недостатъци в разумен срок указан
от Възложителя, Изпълнителят дължи неустойка в размер на 1 % на ден от твърдата
обща цена. Стойността на неотстранените и/или неостранимите
недостататъци се прихваща от
стойността на поръчката. От събраните по делото доказателства се установява, че
с отговор на
нотариална покана от 22.03.2017г, надлежно връчена на 06.04.2017г. „А.Е.“
ООД е направило изявление, че прихваща част от описаните по-горе вземания с
дължимите на изпълнителя суми. Изявлението за прихващане е надлежно направено в
посочения Отговор на нотариална покана. Последният препраща към Уведомление от 23.02.2017 г., в което конкретно са
посочени сумите, претендирани с насрещния иск, с които се прави
прихващането. В този смисъл неоснователно се явява твърдението за липса на
конкретизация. При тези данни е установено, че преди датата на завеждане на
исковата молба „А.Е.“ ООД надлежно е изразил воля за прихващане. Наличието на
изрично компенсационно волеизявление и получаването му от насрещната страна са
необходими елементи от фактическия състав на визирания правопогасяващ способ,
поради което въззивната инстанция също намира, че право на прихващане е било извънсъдебно упражнено от
титулярите на това потестативно право. Съгласно чл. 104, ал. 1 ЗЗД прихващането
се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата, а съгласно
ал. 2 двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от
тях. На Изпълнителя се дължат 10 000 лв. по фактура № 185/30.08.2016 г., ведно
с неустойка в размер на 1000 лв. към датата на направеното изявление за
прихващане и 11 697,26 лв. по фактура № 209/ 12.01.2017 г., ведно с неустойка в
размер на 1169,72 лв. към датата на направеното изявление за прихващане или общо в размер на 23 866,98 лв.
При тези данни, предявените главни искове по чл.79, ал. 1 ЗЗД във вр.
чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата от общо 21 697,26 лв. - неплатена част от договорено
възнаграждение за извършени от ищеца СМР, обективирани във фактури №
209/12.01.2017 и № 185/30.08.2017г. и с правно основание чл. 92 ЗЗД за сумата
от общо 2 169,72 лв. - неустойка по горните две фактури съответно за периода
23.01.20107г. - 02.04.2017г. по първата фактура и 11.09.2016г. - 02.04.2017г.
за втората фактура следва да се отхвърлят изцяло.
Относно насрещните искове:
При настъпване на последиците от валидно упражненото от насрещния
ищец/възложител възражение за извършено извънсъдебно прихващане за сумата в
размер на 23 866,98 лв. /общ размер на предявените главни искове/, по правилото
на чл. 76, ал.1 ЗЗД остава дължима сумата в размер на 11 160,18 лв. /35 027,16 лв. – 23 866,98 лв./, от които 6106,74 лв. неустойка
за забава срока на работите по основния
договор за изпълнение на СМР № 1-20160708-1 от 08.07.2016г. и 974,77 лв. неустойка за забава срока на допълнително възложените с Анекс № 1 и
Анекс № 2 работи по договора, дължими на основание чл. 9.2. от общите договорни
условия към договора за СМР и сумата 4 078,67
лв., частично претендирани от сума в общ размер от 46 139,85 лв. - неустойка за
забава в срока за отстраняване на недостатъци за периода от 12.01.2017г. до
15.02.2017г., ведно със законната лихва върху главниците от подаване на
насрещната искова молба - 05.05.2017г. до окончателното изплащане. За горницата
до пълния заявен размер от 24 900 лв. частичният иск по чл. 92 ЗЗД следва да се
отхвърли. На отхвърляне подлежи и иска по чл. 265, ал. 1 пр. 2 от ЗЗД за сумата
от 3045,65 лв. - стойност на некачествено извършените работи, дължима на
основание чл. 9.3. от общите договорни условия към договора за СМР.
На основание чл.271, ал.1, изр.1,
І пр. ГПК, първоинстанционното решение
следва да бъде потвърдено.
С оглед изхода на делото и предявената
претенция, въззивникът следва да заплати на въззиваемото дружество направените
по делото разноски във вид на адвокатско възнаграждение в размер на 1246 лв.,
определено съгласно чл.7, ал.2, т.4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид направеното
възражение за прекомеронст на адвокатскокто взснаграждение.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш
И :
ПОТВЪРЖДАВА
решение от 21.07.2020 г. по гр.д. № 21230/17
г. на СРС, ІI ГО, 71 с-в.
ОСЪЖДА „Л.б.” ООД, ЕИК *******,
със седалище и адрес на управление:***, представляваяно от П.Й.Е., чрез
пълномощника си по делото адвокат А. Л., със съдебен адрес:*** да заплати на „А.Е.“ ООД, ЕИК *******,
със съдебен адрес ***, чрез адвокат Н.Л. от САК направените по делото разноски за настоящата инстанция във вид на
адвокатско възнаграждение в размер на 1246 лв.
Решението може да се обжалва пред
ВКС в едномесечен срок от връчването преписа на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.