Р Е Ш Е Н И Е
|
Номер |
|
Година |
27.08.2021 |
Град |
Кърджали |
||||||||||||||
В
ИМЕТО НА НАРОДА
|
|||||||||||||||||||
|
Кърджалийски
административен |
Съд |
|
състав |
||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
На |
22.07. |
Година |
2021 |
||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
В
публично заседание и следния състав: |
|||||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Председател |
АНГЕЛ
МОМЧИЛОВ |
||||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Членове |
|
||||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Съдебни
заседатели |
|
||||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Секретар |
Мариана
Кадиева |
|
|||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Прокурор |
|
|
|||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
като
разгледа докладваното от |
Ангел
Момчилов |
|
|||||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
|
Адм. |
дело
номер |
369 |
по
описа за |
2020 |
година. |
||||||||||||||
|
|
|||||||||||||||||||
Производството
е по чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ.
Депозирана
е жалба от Н.А.Х. от
***, против Заповед № 1068/08.12.2020 г., издадена от заместник кмет на община
Черноочене, с която е наредено премахването на незаконен строеж: „Ограда по
югозападната част на урегулиран поземлен имот с пл. № **, кв. ** по ПУП на ***“ и „Ограда по югоизточната част на урегулиран
поземлен имот е пл. № **, кв. ** по ПУП на ***, в частта над изградената
височина от 2.20м“.
Счита
заповедта за незаконосъобразна като издадена в нарушение на материалния закон и
процесуалния закон.
Оспорва
изцяло мотивите на административния орган, с които е прието, че посочените
части от изградената в ПИ № ** представлява незаконен строеж. Твърди, че при
издаването на оспорения акт не били съобразени всички факти и обстоятелства,
явяващи се от значение за случая и най-вече издаденото през 2015 г. разрешение
за строеж, въз основа на което е реализирано строителството. Нарушени били
основни принципи в административния процес - принципът за съразмерност,
принципите за служебното начало и за истинност, а така също не били спазени и
изискванията на чл. 35 и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Сочи,
че по необясними причини оградата била разделена на две части, въпреки че става
дума за един единствен обект - ограда около ПИ № **, изградена в съответствие с
Разрешение за строеж № **/*** г. Изразява несъгласие с доводите на
административния орган относно незаконността на строежа. В този смисъл, макар и
да се приемало, че оградата е изградена в изпълнение на издадено и влязло в
сила Разрешение за строеж № **/*** г.,
то на практика от общинската администрация не била извършена обективна преценка
доколко бил налице незаконен строеж на изграденото на място, респ. каква част
от осъщественото строителство може изобщо можело да се квалифицира като
незаконно. Независимо, че било прието, че югоизточната част от оградата била
изградена при съществено отклонение от разрешената част, то липсвали мотиви
какъв е видът на същественото отклонение и в коя от хипотезите на чл. 154, ал.
2 от ЗУТ.
Излага
съображения, че заповедта не била прецизирана относно това, каква част от
оградата подлежи па премахване и каква част може да се запази. Характерът на
осъщественото строителство давало основания да се приеме, че същото можело да
се квалифицира като вид СМР по смисъла на чл. 151, ал. 1. т. 11 от ЗУТ, за
които дори не се изисквало издаването на разрешение за строеж. Както ставало
ясно от съдържанието на заповедта, едва част от ажурната ограда по югозападната
граница на имота била с височина на цокъла от 0,50 м до 0.70 м. По силата на
цитираната разпоредба за огради с височина на плътната част до 6.60 м не се
изисквало разрешение за строеж, респ. те не можели да се квалифицират като
незаконни.
Счита,
че в случая се явявало лишено от мотиви и неподкрепено с доказателства и
отразеното в заповедта твърдение за изграждането на оградата по югозападната
граница в нарушение на действащия ПУП. В този връзка сочи, че оградите сами по
себе си не следвало да са предмет на подробните устройствени
планове.
На
следващо място твърди, че изцяло неоснователно било отразеното в заповедта, че
оградата в тази нейна част била изградена в чужд имот - улица. Това твърдение
било съвсем голословно и не било подкрепено с никакви доказателства. Не ставало
ясно какво предвижда действащия ПУП-ПР и дали уличната регулация е приложена
или не. Категорично заявява, че оградата е изградена по имотните граници на
имота, съобразно действащата кадастрална карта на ***, и не навлиза в чужд
имот.
Налице
било и съществено разминаване между обстоятелствената част и диспозитива на заповедта, което създавало несигурност и
неяснота относно нейният обхват, респ. каква част от оградата следвало да се
премахне и каква част да се запази, тъй като очевидно оградата като цяло не
била предмет на разпореждането за премахване.
Въвежда
доводи, че съставеният Констативен акт № **/*** г. не предоставял яснота
релевантните обстоятелства, тъй като не съдържал нужните реквизити по отношение
на най-важния си елемент - окомерната скица. Самата окомерна скица следвало да
съдържа точни размери на строежа, неговото разположение в план, разрези, както
и разстояния до съседни имоти и сгради. Такова данни не се съдържали в процесната окомерната скица към съставения констативен акт,
като в същата бил направен опит да се покаже само част от предмета на заповедта
- югоизточната ограда, но липсвала каквато и да графична информация относно
оградата по югозападната граница.
Отделно
от това, видно от съдържанието на констативния акт, същият бил съставен, респ.
проверката била извършена в отсъствие на жалбоподателя, без преди това да е бил
надлежно уведомен за датата и часа на проверката. Съставянето на акта в негово
отсъствие поставяло под съмнение всички констатации, тъй като проверяващите не
били имали възможност да направят пълен оглед и измервания па проверявания
строеж, в т.ч. и от вътрешността на имота.
Моли
съда да постанови акт, с който да отмени Заповед № 1068/08.12.2020 г., издадена
от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено премахването на
незаконен строеж: „Ограда по югозападната част на урегулиран поземлен имот с пл.
№ **, кв. ** по ПУП на ***“ и „Ограда по
югоизточната част на урегулиран поземлен имот е пл. № **, кв. ** по ПУП на ***,
в частта над изградената височина от 2.20м“.
В
съдебно заседание, пълномощникът адвокат А. поддържа жалбата по изложените в
нея съображения. В хода на устните състезания сочи, че макар да бил приел, че
оградата е изградена в изпълнение на издадено разрешение за строеж, но на
практика, заместник кметът на община Черноочене не е направил обективна
преценка, доколко може да се говори за незаконност на изграденото на място. В
това отношение заповедта била лишена от фактически основания, като от нея не се
установява точното местонахождение и техническите характеристики на процесната ограда. Тези обстоятелства били изяснени с
приетите по делото съдебно-технически експертизи, които обаче, не можело да
служат за мотивиране на административния акт, в рамките на съдебното
производство по неговото оспорване. Видно от заключението на арх. В., налице било
значително разминаване между описанието, дадено в процесната
заповед и установеното на място. В оспорената заповед, оградата по югоизточните
граници била квалифицирана като незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, но в нея липсвали мотиви – какъв е видът на съществените отклонения и в
коя точно от хипотезите на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ попада процесната
ограда. Твърденията за нарушения на изискванията на ПУП не се доказали в
процеса, след като по делото се установило, че уличната регулация не е
приложена.
В
подкрепа на доводите си представя писмена защита/вх. 1621/02.08.2021 г./, в която излага подробни съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт.
В
срока по чл. 163 от АПК не е постъпил писмен отговор на жалбата от ответника – заместник
кмет на община Черноочене.
В
съдебно заседание се представлява от адв. М.С., който
оспорва жалбата като неоснователна. В хода на устните състезания излага доводи,
че от събраните по делото доказателства безспорно се установило, че заповедта е
правилна и законосъобразна, а строежът е незаконен. В настоящият процес не била
оборена по надлежен ред доказателствената сила на
съставения констативен акт. Моли съда да отхвърли оспорването и присъдите
направените по делото разноски.
В
предоставения от съда срок не е постъпила писмена защита от пълномощника на
ответника.
Съдът
като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и
поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
По
силата на покупко-продажба на недвижим имот, материализирана в Нотариален акт
за продажба на недвижим имот № **, том **, рег. № **, дело № **/*** г. на
нотариус Д. Г., нотариус в района на Районен съд - ***/л. 77/, жалбоподателят Н.А.Х. от ***, е придобил собствеността
върху ПИ № **, кв. **, по плана на ***, целият с площ 863 кв.м., при граници:
север – УПИ **, кв. **; югоизток – алея към корекцията на р.***; югозапад –
улица;
Със
Заявление вх. № ***/*** г./л. 32/, Н.Х.
*** да одобри конструктивно становище за обект –ограда на ПИ № ** по плана на ***
и му бъде издадено разрешение за строеж;
С
Разрешение строеж № **/*** г./л. 36/,
издадено от главния архитект на община Черноочене на основание чл. 148, ал. 2
от ЗУТ, на жалбоподателя е било разрешено да изгради ограда на ПИ № **, кв. **,
***, с дължина 80 линейни метра, която да е разположена изцяло в имота.
Разрешението е издадено съгласно Скица с № **/*** г./л. 33/ и одобрени от главния архитект на 22.05.2015 г.
конструктивни указания/л. 34/;
С
Констативен акт № **/*** г./л. 14 – л. 17/,
издаден от служители на община Черноочене – Н. Д. М., С. А. А. и Б. Б. М., е
прието, че изградената ограда в югозападната част на имот с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***, изцяло е изпълнена в несъответствие
с издаденото Разрешение строеж № **/*** г. и становището на инженер
конструктор, с указания за изпълнението й, съгласно които е разрешено
строителството на ограда с обща височина до 2.20 м., която по уличната
регулационна линия да е разположена изцяло в имота на възложителя. Посочено е,
че оградата в югозападната част е изградена в чужд имот – публична общинска
собственост, каквато е улицата, граничеща с ПИ № **, кв. ** по ПУП на *** и при
съществено отклонение на разрешената височина на плътната част, като по цялата
й дължина оградата е с височина в рамките от 2.35 м. до 3.25 м.
В
констативния акт е отразено, че оградата по югоизточната част на ПИ № **, кв.
** по ПУП на ***, отчасти е изпълнена в несъответствие с Разрешение строеж №
**/*** г. и становището на инженер конструктор, с указания за изпълнението й,
съгласно които е разрешено строителството на ограда с обща височина до 2.20 м.
Посочено е, че оградата в югоизточната част е изградена при съществено
отклонение на разрешената плътна част височина, като по цялата й дължина
височината е в рамките от 2.35 м. до 3.10 м.
Горното
е квалифицирано като нарушение на чл. 137, ал. 2 от ЗУТ, чл. 148, ал. 1 от ЗУТ,
чл. 157, ал. 1 от ЗУТ и чл. 182 от ЗУТ;
Със
Заповед № 1069/08.12.2020 г., издадена от заместник кмет на община Черноочене/л. 7 – л. 10/, е наредено: по т. 1 Да се премахне незаконен строеж „Ограда
по югозападната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП
на ***, с възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********; по т. 2
Да се премахне незаконен строеж „Ограда по югоизточната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***, с възложител и извършител Н.А.Х.,
с ЕГН **********, в частта над изградената височина от 2.20 м. Изложени са
мотиви, че видно от съставения Констативен акт № **/*** г., оградата по
югозападната част на урегулиран поземлен имот с пл.сн.
№ **, кв.** по ПУП на ***, била с дължина 56,70 м., като плътната част представлявала
иззидан тухлен зид между стоманобетонови колони с
дължина 25 м. и с променлива височина от 2,35 м до 3,10 м., а ажурната част е с
дължина 11,50 м. и височина от 2,50 м. до 3,25 м. Цокълът (плътната част) на
ажурната ограда по югозападната част бил с височина от 0,50 м. до 0,70 м. Между
така описаните две части на оградата по югозападната част била монтирана
плъзгаща метална врата с дължина 2.20 м. и височина 1.90 м., която е прикрепена
на два броя стоманобетонови колони 25/25 см. Оградата по югоизточната част на урегулиран поземлен
имот с пл.сн. № **, кв.** по ПУП на с*** била с дължина
29,70 м., като плътната част, представлявала иззидан тухлен зид между стоманобетонови колони с дължина 18 м. и с променлива
височина от 2,20 м до 2,90 м., а ажурната част била с дължина 11,70 м. и
височина от 2,90 м. до 3,25 м. Цокълът (плътната част) на ажурната ограда по
югоизточната част бил с височина от 0,90 м. до 1,20 м.
Посочено
е, че оградата по югоизточната част на ПИ № **, кв. ** е изпълнена върху
уличната регулация, а описаната ограда по югоизточната част на ПИ № **, кв. **
по ПУП на ***, е изпълнена на имотната граница.
Прието
е, че описаният строеж представлява
„строеж“ по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като в случая е налице строеж
от шеста категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Изложени са
мотиви, че строежът е изпълнен в несъответствие с издаденото Разрешение за
строеж № **/*** г. на гл. архитект на община Черноочене - в сила на 16.06.2015
г. и Становището на инженер - конструктор с указания за изпълнението й,
изготвено от инж. С. Б., одобрено на 22.05.2015 г. от гл. архитект на община
Черноочене.
В
заповедта е отразено, че оградата по югозападната част на урегулиран поземлен
имот с пл. сн. № **, кв.** по ПУП на ***, изцяло е
изпълнена в несъответствие с издаденото Разрешение за строеж № **/*** г. и
становището на инженер - конструктор с указания за изпълнението й, съгласно
които е разрешено строителството на ограда с обща височина /плътна и ажурна
част/ до 2.20 м., която по уличната регулационна линия да е разположена изцяло
в имота на възложителя. В случая оградата по югозападната част била изградена в
чужд имот - публична общинска собственост, каквато се явявала улицата,
граничеща с поземлен имот с пл.сн. № **, кв.** по ПУП
на ***, което било в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и при съществено отклонение на разрешената
плътна част височина, като по цялата й дължина височината е в рамките от 2.35
м. до 3.25 м. Предвид това е прието, че строежът е незаконен по смисъла на чл.
225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.
Относно
оградата по югоизточната част на урегулиран поземлен имот с пл.сн. № **, кв.** по ПУП на ***, е посочено, че същата отчасти
е изпълнена в несъответствие с издаденото Разрешение за строеж № **/*** г. и
становището на инженер - конструктор с указания за изпълнението й, съгласно
които е разрешено строителството на ограда с обща височина /плътна и ажурна
част/ до 2.20 м. В случая оградата по югоизточната част била изградена при
съществено отклонение на разрешената
плътна част височина, като по цялата й дължина височината била в рамките от
2.35 м. до 3.10 м.
Предвид
това е прието, че оградата до
югоизточната част е незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3, във_вр. с т. 2 от ЗУТ, поради това, че е изпълнена в
отсъствие на строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж
за ограда с височина над 2.20 м.
Въведени
са мотиви, че в нарушение на разпоредбата на чл. 157, ал. 1 от ЗУТ строежът е
изпълнен, без да е съставен протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво. С оглед събраните доказателства и
предвид времето на изграждане на незаконния строеж, същият не се квалифицирал
като търпим по смисъла на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗУТ.
Обсъдено
е постъпилото възражение от Н.А.Х., против Констативен акт № **/*** г., което
възражение е преценена като неоснователно.
За
изясняване на делото е назначена съдебно техническа експертиза с вещо лице
архитект. От заключението на вещото лице – арх. П.В. и предоставените в съдебно
заседание отговори на поставените му въпроси, се установява, че: 1. С
Разрешение за строеж № ** от *** г е разрешено строителство на ограда на поземлен
имот ** в кв. ** по плана на *** с дължина 80 л.м., разположена изцяло в имота.
При направения оглед на място в.л. е констатирало, че на място е изградена
ограда на имота, със следните размери (от запад на изток): 4.96 м с височина
2.60 м, 10.00 м с височина 2.70 м, 5.21 м с височина 2.20 м, 30.20 м с височина
1.90 м (метални врати), 11.50 м с височина 2.50 м (ажурна ограда), 29.66 м с
височина до 2.50 м, от които 12.50 м с височина 2.50 м (ажурна ограда).
Оградата била изпълнена от бетонова основа, бетонови колони, плътната част е
изпълнена от тухли, а ажурната част е изпълнена от метална мрежа и рамки от
метални профили. Според експертизата налице е несъответствие между графичната
част, изчертана в Констативен акт № 4 от 09.11.2020 г
и действителността - схемата изобразявала две полета с ажурна ограда, а в
действителност същите били три;
2. Изградената ограда в
югоизточната част на ПИ № ** била с плътна част (бетон) с височина от 30 см
спрямо прилежащия терен, плътна част от бетонови колони и тухли и ажурна част
от бетонови колони, метална мрежа и рамки от метални профили. В конструктивното
становище (стр. 34) била предвидена плътна част от бетонова неармирана стена с
дебелина 30 см с височина 60 см.;
3. Действащият към момента ПУП-ПР бил
одобрен със Заповед № 518 от 28.12.2001 г на кмета на община Черноочене. Действащият
към момента ПУП-ПЗ бил одобрен със Заповед № 643 от 08.10.2015 г. на кмета на община
Черноочене. Имотът бил отреден за смесена производствено-обслужваща устройствена зона - Соп със следните показатели - Плътност
на застрояване - 60%, Кинт - 1.2, минимално
Озеленяване - 40%, свързано ниско застрояване. Изградената ограда в
югозападната част на имота почти изцяло попадала в регулационното отреждане за
улица, с изключение на малък участък в най-южната част, отразена на към
експертизата скица. С Разрешение за строеж № ** от *** г. било разрешено
строителство на ограда на (поземлен имот) ПИ № ** в кв. ** по плана на ***, а
не по регулационните граници на урегулиран поземлен имот (УПИ). По данни от
Община Черноочене уличната регулация не била приложена - не била проведена процедура
по отчуждаване на частта от имота,
попадаща в уличната регулация. Във всички документи, издавани от Община
Черноочене се упоменавал поземлен имот, а не урегулиран поземлен имот. При
направеното геодезическо заснемане СТЕ констатирала,
че оградата е изградена по имотните граници на ПИ № **, кв. **, изцяло в
очертанията на имота.
В
производството, по доказателствено искане на
пълномощника на ответника, е назначена и техническа експертиза с вещо лице
инженер геодезист, относно изясняване на обстоятелството, по какъв начин е ситуирана частта на оградата в югозападната част на процесното УПИ с пл.сн. № **, кв.
** по ПУП на ***. От заключението на
вещото лице Г.К. се установява, че изградената на място ограда на имот с пл.сн. № **, кв. ** по КРП на *** не съвпада с границата на
съшия от кадастралния и регулационен план. Видно от геодезическото
заснемане и изготвената комбинирана скица, в КККР на *** е констатирана
непълнота или грешка за поземлен имот с идентификатор ***, който следвало да е
идентичен (включително и югоизточната граница) с процесния
имот. Изградената ограда (в югозападната й част) попадала в предвидената от
регулационния план за улица площ като засягала 72 м2 от нея, но същевременно
реализираната с асфалтобетонова настилка и изградената на място улица, също не била
съобразена с предвижданията на същия (РП).
Югозападната
ограда на имот с пл.сн. № **, кв. **, както и улицата
намираща се на място, не били изградени съобразно предвижданията на
кадастралния и регулационен план на ***. Оградата
не била разположена по регулационните граници на имот с пл.сн.
№ **, кв. ** (УПИ), респективно била изградена по имотните граници на поземлен
имот с идентификатор *** (ПИ), като налице била съществена разлика в техните
граници.
В
констативната част на заключението е посочено, че: 1. Процесния имот с пл.сн. № *** по КРП на *** съвпада по
местоположение с поземлен имот с идентификатор *** по кадастралната карта и
кадастралните регистри (КККР) на ***, одобрени със Заповед № РД-18-271 от 02
май 2019 год. на Изпълнителния директор на АГКК. За поземлен имот с
идентификатор *** в СГКК - Кърджали няма досие, т.е. не са извършвани процедури
по изменение на действащата кадастрална карта по отношение на имота; 2. При извършените на място измервания,
се констатирало, че границите на поземлен имот с идентификатор *** по КККР на ***
съвпадат със построената процесна ограда. Площта на
поземлен имот с идентификатор *** по КККР на *** възлиза на 994 ш2,
което съществено се различава от тази на имот с пл.сн.
№ **, кв. ** по КПР на ***, посочена във всички други материали по делото; 3. Поземлен имот с пл.сн. № **, кв. ** по КРП на *** не може да се нарече УПИ,
защото не е обозначен с римски цифри, но по своята същност той е съобразен с
предвижданията му; 4. Югоизточната
граница на поземлен имот с пл.сн. № **, кв. ** по
плана на ***, предмет на Заповед № 65 от 08.03.2011 год. на Кмета на община
Черноочене за попълване на кадастрално-регулационния план на с. Черноочене от
2001 год. не попада в предвидената за улица площ по план; 5. Трайно материализираната ограда, процесна
по делото съвпада с границите на поземлен имот с идентификатор *** по
кадастралната карта и кадастралните регистри на ***; 6. Процесния поземлен имот с пл.сн. № **, кв. ** по плана на *** не е идентичен с поземлен
имот с идентификатор *** по кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР)
на *** като югоизточните им граници се разминават. Констатирана с разлика в
площите от 131 м2, съответно 863 м2 на имот с пл.сн. № **, кв. ** и 994 м2 на поземлен имот с
идентификатор ***.; 7. Констатирано
е наличието на непълнота или грешка в кадастралната карта за поземлен имот с
идентификатор *** по КККР на ***; 8. Изградената
на място улица не е съобразена с кадастралния и регулационен план на ***.
При така
установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната
жалба
е подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ/жалбата е постъпила на 30.12.2020
г., а съобщението за издаването на оспорената заповед е връчено на жалбоподателя
на 12.12.2020 г., видно от представеното копие от
известие за доставяне - л. 11 от делото/,
от надлежна страна и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт,
който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност,
поради което се явява процесуално допустима.
Съгласно
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане
на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. След
извършване на проверката по чл. 168 от АПК съдът намира за установено, следното:
Предмет на настоящето
производство е законосъобразността на Заповед № 1069/08.12.2020 г., издадена от
заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено: по т. 1 Да се премахне незаконен строеж
„Ограда по югозападната част на УПИ с пл.сн. № **,
кв. ** по ПУП на ***, с възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********; по т. 2
Да се премахне незаконен строеж „Ограда по югоизточната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***, с възложител и извършител Н.А.Х.,
с ЕГН **********, в частта над изградената височина от 2.20 м.
Оспорената заповед,
представляваща индивидуален административен акт, е издадена от компетентен
орган – заместник кмет на община Черноочене, в предписаната от закона писмена
форма, съдържаща формално фактически и правни основания за издаването й.
Издателят на заповедта
се явява компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ предвид
предоставените му правомощия от кмета на община Черноочене със Заповед №
216/24.03.2016 г./л. 31 от делото/.
Оспорената заповед е
издадена въз основа на Констативен акт № 4/08.12.2020 г., в съответствие с
изискванията на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. В посочения акт е налице описание на
преценения като незаконен строеж, неговото местоположение, параметри и в какво
се изразяват нарушенията при извършването му. Релевантният констативен акт е
бил надлежно връчен на Н. Х. на 13.11.2020 г./известия за доставяне – л. 13/. Жалбоподателят е упражнил надлежно
правото си на възражение в срока по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, което възражение е
било преценено от административния орган като неоснователно.
Съдът намира, че оспорената
заповед е издадена в нарушение на изискванията за форма и в противоречия с
материалния закон – отменителни основания по чл. 146,
т. 2 и т. 4 от АПК. Съображенията за това са следните:
В административния акт
са посочени като основания за издаването му чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, чл.
225, ал. 2, т. 3 във вр. с т. 2 от ЗУТ, чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ.
Съгласно първата от
горните разпоредби, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в
несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план. Нормата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, регламентира, че строеж или част
от него е незаконен, когато се извършва при съществени отклонения от одобрения
инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4, а т. 2 от ал. 2 на
посочената разпоредба, предвижда, че строежът е незаконен, когато се извършва без
одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.
По силата на чл. 225а,
ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
В процесната
заповед е налице разграничение относно изградената ограда около УПИ с № **, кв.
** по ПУП на ***, като в т. 1 е
наредено премахването на оградата по югозападната част на имота, която видно
констативната част на заповедта е приета за незаконна на основание 225, ал. 2,
т. 1 от ЗУТ, а в т. 2 премахване на
оградата по югоизточната част на УПИ, в частта над изградената височина от 2.
20 м., за която в констативната част са изложени мотиви, че е незаконна на
основание чл. 225, ал. 2, т. 3 във вр. с т. 2 от ЗУТ.
По т. 1 от оспорения акт:
Посочено е, че оградата
по югозападната част е изградена в чужд имот - публична общинска собственост,
каквато се явявала улицата, граничеща с поземлен имот с пл.сн.
№ **, кв. ** по ПУП на ***, което било в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план и при съществено
отклонение на разрешената плътна част височина, като по цялата й дължина
височината е в рамките от 2.35 м. до 3.25 м. Предвид това е прието, че строежът
е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.
Видно от приетите по
делото два броя заключение на вещите лица В. и К., изградената ограда в
югозападната част на имота почти изцяло попада в регулационното отреждане за
улица, с изключение на малък участък в най-южната част. Изградената ограда попада в предвидената от регулационния план
за улица площ като засяга 72 м2 от нея, но от друга страна и
реализираната с асфалтобетонова настилка и изградената на място улица, също не
е съобразена с предвижданията на същия. Югозападната ограда на имот с пл.сн. № **, кв. **, както и улицата намираща се на място, не
са изградени съобразно предвижданията на кадастралния и регулационен план на ***.
Оградата не е разположена по регулационните граници на имот с пл.сн. № **, кв. ** (УПИ), респективно е разположена по
имотните граници на поземлен имот с идентификатор *** (ПИ).
От събраните по делото
доказателства се установява, че
кадастрално-регулационния план на с.Черноочене, обл.Кърджали
е одобрен със Заповед № 518 от 28.12.2001 г на кмета на община Черноочене.
Същият е изменен със Заповед № 65/08.03.2011 г. на кмета на община Черноочене/л. 62 от делото/, като е допълнен с нов
имот с пл.сн. № **, кв. **, при граници: изток – алея
към корекцията на р.***; югозапад – улица; север – *** и юг – улица. Действащият
към момента ПУП-ПЗ е одобрен със Заповед № 643 от 08.10.2015 г на кмета на община
Черноочене, като процесният имот е отреден за смесена
производствено-обслужваща устройствена зона - Соп със
следните показатели - Плътност на застрояване - 60%, Кинт
- 1.2, минимално Озеленяване - 40%, свързано ниско застрояване. Със Заповед №
788/12.XII.2015 г. на кмета на община Черноочене/л. 74/, е одобрен проекта за ПУП-ПЗ,
предвиждащ свързано застрояване в смесена зона със сгради за обществено
ползване а съседни имоти УПИ ** кв. ** и ПИ с пл.сн.
№ **, кв. ** по плана на ***.
Съдът намира за
установено по делото, че процесната ограда, както в
югозападната, така и в югоизточната й част, е изградена през периода 2015 г. –
2016 г. от жалбоподателя Н.А.Х.. Тези обстоятелства не са спорни по делото,
респ. в жалбата се съдържат твърдения от носителя на активната процесуална
легитимация, че строителството е реализирано в съответствие с издадено през
2015 г. разрешение за строеж. Това взето в съвкупност с приетите по делото
Заявление от Н.Х. с вх. № ***/*** г., Разрешение за строеж № **/*** г.,
Конструктивни указания за изпълнение на „Ограда“ на имот – ПИ **, кв. ** ***, Конструктивни
указания - чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ и
Скица № 113/29.04.2015 г., установяват периода на изграждане на процесната ограда, възложителя и изпълнителят на строежа. В
тази връзка съдът намира, за правилни изводите на издателя на оспорената
заповед, че в случая не се касае за търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ
и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като строежът е извършен през 2015-2016 г.
Съдът споделя и
изводите на издателя на оспорения акт, че в случая се касае за строеж по
смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, съгласно която норма, „строежи“ са
надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради,
постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими
културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението. Процесната
ограда е строеж от VI-та категория по смисъла на чл.
137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ.
Според настоящия
състав, оградата/в плътната и ажурната й част/, не попада в обхвата на
изключенията по чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ. В тази връзка на първо
място, както в югозападната, така и в югоизточната й част, оградата е изпълнена
частично като плътна, като плътната част представлява иззидан тухлен зид между
бетонови колони – съответно 25 л.м. в югозападната й част с височина, с
променлива височина от 2.35 м. до 3.10 м. и 18 л.м. в югоизточната й част с
променлива височина от 2.20 м. до 2.90 м. (по данни от КА), а съгласно
заключението на в.л. В. - ответно 20.17 л.м. в югозападната част, с променлива височина от 2.20 м. до 2.70 м. и
в югоизточната част от 17.60 л.м. с височина до 2.50 м. На следващо място,
видно от релевантното Разрешение за строеж № **/*** г., ведно с конструктивните
указания за изпълнение на процесната ограда, въз
основа които и жалбоподателят потвърждава, че е изградена същата, на Н.А.Х., в
качеството му на възложител е било разрешено да извърши строеж на: „Ограда на ПИ
№ **, кв. ** ***“. Оградата е предвидена
по югоизточната и югозападната граница на УПИ, които граници са по уличната
регулационна линия/абз. 2 от Конструктивни указания – л. 34 от
делото/. Оградата е предвидена от плътна част /цокъл/ и нагоре ажурна, с
обща височина /плътна и ажурна/ до 2.20 м. Ажурната част на оградата по желание
на възложителя е предвидена да се изпълнява с декоративни пана на метални
стойки или телена мрежа на бетонови колове. По уличната регулационна линия
оградата е предвидена да се разположи изцяло в имота на възложителя, без да
навлиза в уличното пространство. Бетоновият цокъл на оградата, предвиден като
неармирана бетонова стена с дебелина 30 см., вкопана в земята минимум 60 см., е
предвидено да се изпълнява стъпаловидно, следвайки наклона на улицата. Видно от
заключението на вещото лице В./стр. 2 –
л. 79 от делото/, оградата е изпълнена от бетонова основа, плътна част от
бетонови колони и тухли, ажурна част от бетонови колони, метална мрежа и рамки
от метални профили. Така изградената ограда, дори и в ажурната й част, която е
изградена от бетонови колони, видно и от приложените към заключението снимки,
каквито колони/бетонови греди са поставени не само вертикално, но и изградени хоризонтално
в най-горната част на оградата, обосновават изводи за неприложимост на нормата
на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, предвиждаща, че не се изисква разрешение за
строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до
0,6 м в рамките на поземления имот. С други думи начинът на изпълнение на процесната ограда, с оглед характеристиките й, не
предполага определянето и като „лека ограда“ по смисъла на ЗУТ, като е
очевидно, че в случая не може да се приеме, че плътната й част е с височина до
0.60 м., предвид изградените плътната й част от бетонови колони и тухлен зид, и
изградените бетонови колонии греди – хоризонтално и вертикално, в ажурната й
част. В този смисъл, посоченото в заключението на вещото лице, че плътната част
на изградената ограда е с височина от 30 см. спрямо прилежащия терен, което
описание е дадено за оградата в югоизточната й част, не обосновава извода за
наличието на плътна ограда с височина до 0.60 м. по смисъла на чл. 151, ал. 1,
т. 11 от ЗУТ.
Съдът намира за
доказано по делото, че част от процесната югозападна
ограда на имот с пл.сн. № **, кв. **, ***, е
изградена в предвидената от регулационния план за улица площ, като засяга 72 м2.
Това се потвърждава от представените и
приети по делото заключения на вещото лице П.В./стр. 3 – л. 80 от делото/ и вещото лице Г.К./стр. 7 – л. 117 от делото/. Без значение е фактът, че уличната
регулация не е приложена. Това обстоятелство е ирелевантно
за предвижданията по одобрения ПУП, който е влязъл в сила. В случая без
значение е и обстоятелството, че отчуждаване не е извършено. След като подробният
устройствен план е влязъл в сила, то за да се
осъществи каквото и да е строителство, следва да е съобразено с предвижданията
на подробния устройствен план. Неоснователно е
позоваването на пълномощника на жалбоподателя на нормата на § 22, ал. 1, т. 1,
б. „в“ ЗР ЗУТ. За наличието на основанието по чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ не е
необходимо планът да е приложен, а е достатъчно да е влязъл в сила, т. е да е
действащ ПУП, чиито предвиждания не допускат изграждането на строеж, като процесния. В случая безспорно е налице влязъл в сила към
датата на изграждане на оградата ПУП на ***, съгласно който на мястото е
предвидено изграждането на улица.
Независимо от горното,
съдът намира, че заповедта в частта й по т.
1 се явява незаконосъобразна и като такава следва да бъде отменена. В този
смисъл с оспорения акт/в т.1/ е разпоредено
премахването на незаконен строеж, описан като „Ограда по югозападната част на
УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***“, т.е. изцяло
премахване, без фактическа конкретизация на обема и параметрите му. В случая
несъответствието на тази част от оградата, респ. на строежа, е установено само
частично несъответствието на същата с предвижданията на действащия подробен устройствен план – чл. 225, ал. 2, т. 1 от закона. В
тази връзка, заключенията на вещите лица по двете съдебно-технически
експертизи, сочат на частично разположение на югозападната част на оградата
върху предвидената от регулационния план площ за улица. Видно от приложените
към заключенията скици, по-конкретно скицата към заключението на в.л. К. – л. 127 от делото/прието без възражения
от страните/ , както и изложеното от
него уточнение в съдебно заседание на 22.07.2021 г., макар и малки части от
оградата, в двата й края, не попадат в предвидената за улица площ. Предвид това
настоящият съдебен състав намира, че констатациите на техническите органи, материализирани
в Констативен акт № № 4/09.11.2020 г., се явяват частично оборени в настоящето
производство. Всичко това, преценено по отделно и в съвкупност, обосновава
извода за неясен предмет за премахване и нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5
от АПК. Следва да се отбележи, че от съдържанието на КА № 4/09.11.2020 г.,
възпроизведено дословно в оспорената заповед, както и от осъществените по
делото СТЕ се установява, че част от оградата в югозападната й част е изпълнена
като метална/и врата/ти, отразена в КА с дължина 20.20 м., а в заключението на
в.л. В. е описана с дължина 30.20 м. налице е съществено разминаване в дължината
на оградата/в югозападната й част/, отразена в констативния акт и заповедта, с
тази измерена на място от в.л.В., а именно: с дължина 56.70 м. по КА и Заповед
№ 1069/08.12.2020 г., съответно 61.87 м. съгласно заключението на вещото лице.
Предвид всичко това
съдът намира, че в оспорената заповед/по
т. 1/ е налице липса на еднозначна и недвусмислена индивидуализация на
незаконната част от югозападната ограда на поземления имот, която следва да
бъде премахната. С оглед по-горе изложените мотиви за установено по делото, че
части от оградата в югозападната й част не попадат в площта, отредна за улица
по действащия КРП, то волеизявлението на административния орган за премахването
на цялата югозападна част на оградата, а не на съответната незаконна част от
нея, явяваща се такава на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, се явява
материално незаконосъобразно, тъй като несъответствието на строежа с
предвижданията на действащия подробен устройствен
план/чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ/, е установено само за част от строежа, поради
което и по аргумент от чл. 225а, ал. 1, пр. последно от ЗУТ, следва да бъде
посочена съответната незаконна част, индивидуализирана по размери и
местоположение.
При издаването на
заповедта за премахване по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган
следва да установи и отрази всички релевантни към индивидуализацията на строежа
факти, включително да конкретизира съответните части от строежа, които счита за
незаконни, като посочи същите като размери и местоположение и на какво
основание се явяват незаконни. Предвид това недостатъчното индивидуализиране на
разпоредения за премахване строеж, респ. част от него, представлява
съществено нарушение, обуславящо незаконосъобразност на заповедта на това
основание. В този смисъл е и действащата
съдебна практика – напр. Решение № 3553 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7636/2020 г., II о. и Решение № 6299/24.04.2019
г. на ВАС по адм. д. № 10277/2018 г., II о.
Следва да се отбележи,
че по отношение на оградата в югозападната част на имота, в заповедта не са
посочени фактически и правни основания за незаконност на оградата в тази й
част, извън изложеното по-горе, респ. незаконност на строежа по смисъла на чл.
225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, поради което съдът не следва да излага мотиви в тази
връзка. В оспорения акт единствено е посочено, че в цялата по цялата й дължина
оградата е с височина в рамките от 2.35 м. до 3.25 м., без обаче да са развити
доводи за незаконност на строежа на това основание.
По т. 2 от оспорения акт:
В констативната част
на заповедта/стр. 2, абз.
последен и стр. 3, абз. 1 – л.8 и л. 9 от делото/
е посочено, че оградата по югоизточната част на урегулиран поземлен имот с пл.сн. № **, кв.** по ПУП на ***, е с дължина 29.70 м., от
която плътна част с дължина 18 м., представляваща иззидан тухлен зид между стоманобетонови колони с променлива височина от 2.90 м. до
2.90 м., ажурна част с дължина 11.70 м. и височина от 2.90. м. до 3.25 м.
Изложени са мотиви, че отчасти оградата е изпълнена в несъответствие с
издаденото Разрешение за строеж № **/*** г. и становището на инженер - конструктор
с указания за изпълнението й, съгласно които е разрешено строителството на
ограда с обща височина /плътна и ажурна част/ до 2.20 м. В случая оградата по
югоизточната част била изградена при съществено отклонение на разрешената
плътна част височина, като по цялата й дължина височината била в рамките от
2.35 м. до 3.10 м. Предвид това е
прието, че оградата по югоизточната част е незаконна по смисъла на чл. 225, ал.
2, т. 3 във вр. с т. 2 от ЗУТ, с оглед това, че е
изпълнена в отсъствие на строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и
разрешение за строеж за ограда с височина над 2.20 м. В диспозитваната
част/по т. 2/ на заповедта е разпоредено да се премахне незаконен строеж „Ограда по
югоизточната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП
на ***, с възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********, в частта над
изградената височина от 2.20 м.
Според съда, в
конкретния случай е неприложима отразената в заповедта норма на чл. 225, ал. 2,
т. 3 от ЗУТ, респ. заповедта е материално незаконосъобразна. За изграждането на
процесния строеж/ограда/, не се изисква не се изисква
одобряването на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж по
аргумент от чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, а само конструктивното становище
съгласно чл. 147, ал. 2 от ЗУТ. Конструктивното становище, изискуемо се по чл.
147, ал. 2 в. ал. 1, т. 7 от ЗУТ за разрешаване на строителството на огради не
представлява инвестиционен проект - чл. 147 ЗУТ. Поради това липсата му или
отклоненията от него не са основания за незаконност на оградата по чл. 225, ал.
2, т. 3 ЗУТ. От значение на законността на строежите по чл. 147, ал. 1 от ЗУТ,
е единствено дали са изпълнени в рамките на разрешението СМР и определените със
ситуационните линии на застрояване, разстояния и височини, съгласно чл. 153,
ал. 1 от ЗУТ. Изграждането на строежа извън тези параметри би бил незаконен
като неразрешен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗУТ, но само ако
отклоненията от разрешението са съществени - арг. чл.
225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. Предвид това, че инвестиционният проект е част от
разрешението за строеж, то отклоненията от него са отклонения и от
разрешението. Единствено съществените по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗУТ отклонения от проекта, респ. строителното разрешение правят строежа
незаконен, като несъществените отклонения от проекта, респ. разрешението за строеж, не водят до незаконност
на същия – в този смисъл Решение №
10888/23.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5437/2009 г.,
II о. и
Решение № 1220 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 9739/2020 г., II о.
С други думи, в
случаите на констатирани отклонения от разрешението за строеж, при издаването
на заповедта за премахване следва административният орган да извърши преценка
дали констатираните отклонения се явяват съществени, като изложи съответните
мотиви за това, подкрепени с конкретни фактически обстоятелства. В настоящия случай,
независимо, че е констатирал отклонения при изграждането на процесната
ограда от издаденото Разрешение за строеж 27/22.05.2015 г., издателят на
заповедта не е изложил никакви доводи доколко отклоненията се явяват съществени
по смисъла на ЗУТ. От съдържанието на релевантната заповед не би могъл да се
изведе извода, че органът е приел съществени отклонения от разрешението за
строеж. Напротив, от съдържанието на оспорения акт се извежда по-скоро извода,
че отклоненията в югоизточната на оградата, са приети за частично в
несъответствие с издаденото разрешение за строеж – стр. 2, абз. последен от заповедта.
Следва да се отбележи, че административният орган е посочил, че оградата е
изпълнена при отсъствие на строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и разрешение
за строеж за ограда с височина над 2.20 м., квалифицирайки основанието за
незаконност на оградата по чл. 225, ал. 2, т. 3 във вр.
с т. 2 от ЗУТ. Както по-горе бе посочено, по смисъла на чл. 147 от ЗУТ за
изграждането на строеж като процесния-ограда, не се
изисква одобряване на инвестиционен проект. След като не е налице инвестиционен
проект, то не може да са налице и съществени отклонения от одобрения
инвестиционен проект. Поради това в конкретния случай не е налице правното
основание, на което се е позовал административният орган –липса на инвестиционен
проект, поради което процесният строеж не може да е
незаконен като изграден в отклонение на инвестиционния проект. Евентуално в случая
биха били предмет на преценка основания са незаконност на оградата по смисъла
на в чл. 225, ал. 2, т. 2, пр. 2 от ЗУТ, но само ако отклоненията от
разрешението са съществени и то при въведени мотиви и основания за това,
посочени в заповедта, каквито в настоящата не са налице.
На следващо място,
отделно от горното, съдът намира, че заповедта в частта й относно изложените
фактически обстоятелства относно незаконността на оградата в югоизточната й
част, страда от вътрешни противоречия и
взаимно изключващи се твърдения, които от една страна водят до нарушение
на нормата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, а от друга до материална
незаконосъобразност на заповедта в тази й част. В този смисъл,
административният орган от една страна е приел за установено с оглед
съдържанието на КА № 4, че оградата в югоизточната част на урегулирания
поземлен имот с пл. сн. № **, е с дължина 29.70 м.,
като плътната част, представляваща иззидан тухлен зид между стоманобетонови
колони с дължина 18 м. е с променлива
височина от 2.20 м. до 2.90 м. – стр. 2, абз.
1(т. 2) – л. 8 от делото, а от друга (отново на стр. 2, изр. последно и стр. 3
– л. 9), е приел, че оградата по югоизточната й част е изградена при съществено
отклонение на разрешената плътна част височина, като по цялата й част височината е в рамките от 2.35 м. до 3.10 м. Такова несъответствие е налице и в
съдържанието на релевантния Констативен акт № **/*** г.: стр. 2 - л. 15 от
делото (променлива височина от 2.20 м. до 2.90 м.), а на стр. 4 –
л. 17 от делото (като по цялата й част
височината е в рамките от 2.35 м. до
3.10 м.). Това взето в съвкупност с диспозитивната
част на заповедта, с която е разпоредено премахването
в цялост на оградата по югоизточната й част, над изградената височина от 2.20
м., обоснована незаконосъобразност на заповедта. Извършването на преценката за
законност на един строеж, включително и на част от него, изисква яснота на
параметрите на установеното строителство, като точното му индивидуализиране е
от значение и за разграничаване от другите части на строежа, които са законни. Фактическите
констатации, направени от административния орган в заповедта не могат да бъдат
допълвани или замествани в хода на съдебно-административното производство. В конкретния
случай от една страна органът едновременно е изложил констатации, че част от
оградата по югоизточната й част е с височина от 2.20 м. и същевременно, че по
цялата й дължина височината е в рамките от 2.35 м. до 3.10 м. Предвид мотивите
към заповедта, с които се приема, че оградата в тази й част е незаконна само в
частта над изградената височина от 2.20 м., то очевидно е, че частта с височина
2.20 м. се приема за законна, респ. ако оградата се премахне изцяло ще се
засегне част от строежа, за който не е
установено, че е незаконен. Това от своя страна се явява и нарушение и на
принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 АПК, съгласно който
административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се
издава.
С оглед горното, съдът
счита, че по отношение на заповедта, в частта й, с която е разпоредено
премахване на оградата по югоизточната част на ПИ, напълно важат и изложените
по-горе мотиви относно констатирания за неясен предмет за премахване и
нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК по отношение на т. 1
от заповедта, поради което не следва същите да бъдат преповтаряни. За
прецизност, тъй като волеизявлението на административния орган е за
премахването на цялата югоизточна част на оградата, а не на съответната
незаконна част от нея/с височина над 2.20 м/, явяваща се такава според органа
на основание чл. 225, ал. 2, т. 3 във вр. с т. 2 от
ЗУТ, то същото се явява материално незаконосъобразно, тъй като незаконността на
строежа е констатирана от органа, само за част от него, поради което следва да
бъде посочена съответната незаконна част, индивидуализирана по размери и
местоположение.
Така констатираните
пороци в оспорения акт не биха могли да бъдат санирани
в съдебното производство, поради което заповедта като незаконосъобразна, респ.
издадена в нарушение на изискването за форма и в противоречие с материалния
закон, следва да бъде отменена изцяло.
Съдът намира за
необходимо да отбележи, че оспорената заповед е непрецизна, както в
констативната, така и в диспозитивната част. В тази
връзка освен горепосочените недостатъци в акта, то административният орган е
възприел и посочил части от един строеж, като два отделни строежа – Разрешението
за строеж № **/*** г./л. 36/,
издадено от главния архитект на община Черноочене, касае обект: „Ограда на ПИ №
**, кв. **, ***“, респ. на жалбоподателя е било разрешено да изгради ограда с
дължина 80 линейни метра, разположена изцяло в имота му. Независимо от това
издателят на заповедта за премахване възприема посочения строеж, като два
отделни строежа, а именно: незаконен строеж :„Ограда по югозападната част на
УПИ с пл.сн. № **…“ и незаконен строеж: „Ограда по
югоизточната част на УПИ с пл.сн. № **…“. Безспорно
нормата на чл. 225а, ал. 1, изр. 1, пр. последно от ЗУТ, предоставя
компетентност на кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице да
издава заповед за части от строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл. 225, ал. 2. Следва обаче, при всички случай това обстоятелство
да бъде отразено в заповедта по недвусмислен начин, при посочване на точните параметри
на установената част от незаконното строителство, за разграничаване от другите
части на строежа, които са законни,
каквото в конкретния случай не е извършено.
С
оглед горното следва да бъде постановено решение, с което да бъде отменена като
незаконосъобразна Заповед № 1069/08.12.2020 г., издадена от заместник кмет на
община Черноочене, с която е наредено премахването на: по т. 1 Да се премахне незаконен строеж „Ограда по югозападната част
на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***, с
възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********; по т. 2 Да се премахне
незаконен строеж „Ограда по югоизточната част на УПИ с пл.сн.
№ **, кв. ** по ПУП на ***, с възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********,
в частта над изградената височина от 2.20 м.
При този изход на
делото в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски в
размер на 1 910лв., произтичащи от внесена държавна такса в размер на 10
лв., 600 лв. внесен депозит за вещо лице и 1 300 лв., представляващи заплатено в
брой адвокатско възнаграждение, съгласно Договор за правна защита и съдействие от
16.02.2021 г./л. 30 от делото/. Следва
да се отбележи, че заплатеното от жалбоподателите адвокатско възнаграждение е в
по-висок размер от визирания в нормата на чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, но доколкото от ответника и неговия
пълномощник не е налице надлежно заявено възражение за прекомерност по чл. 78,
ал. 5 от ГПК, то съдът не следва да извършва преценка на съразмерността на
заплатеното възнаграждение с действителната правна и фактическа сложност на
делото, респ. следва същото да бъде присъдено в пълен размер.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Н.А.Х., с ЕГН **********,
с постоянен адрес: ***, със съдебен адрес: ***, Заповед № 1069/08.12.2020 г.,
издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено
премахването на: по т. 1 Да се
премахне незаконен строеж „Ограда по югозападната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП на ***, с възложител и извършител Н.А.Х.,
с ЕГН **********; по т. 2 Да се премахне незаконен строеж „Ограда по
югоизточната част на УПИ с пл.сн. № **, кв. ** по ПУП
на ***, с възложител и извършител Н.А.Х., с ЕГН **********, в частта над
изградената височина от 2.20 м., като незаконосъобразна.
ОСЪЖДА
Община Черноочене, с административен адрес: ***, да заплати на Н.А.Х., с ЕГН **********,
с постоянен адрес: ***, деловодни разноски в размер на 1 910 лв.
Препис от решението да се връчи на
страните.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС, в 14-дневен
срок от деня на съобщението, че е изготвено.
Председател: