Р Е
Ш Е Н
И Е № 1371
гр. Бургас, 17 юли 2014г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, ІV състав, в съдебно заседание на единадесети юни, през две
хиляди и четиринадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
При секретар С.А.,
като разгледа докладваното от съдия
ГАЛИНА РАДИКОВА АХД № 2975 по описа за
2013 година и за да се произнесе, съобрази:
Производството е по реда
на чл.215 ЗУТ във вр. чл. 145 и сл. АПК.
Образувано
е по жалба, подадена от З.М.С. ***, против Заповед № ДК-02-ЮИР-163/02.09.2011
г., издадена от Началника на РДНСК, Югоизточен район, с която е разпоредено да
бъде премахнат установен незаконен строеж: „Надсройка ма масивна двуетажна
вилна сграда с трети жилищен етаж и стоманобетонна плоча над него, с изпълнена
зидария от „ютонг””, находяща се в УПИ VІІІ, кв.5 по плана на вилна зона
„Зора”, с административен адрес: ул. „Меркурий” №15, извършен от З.М.С..
Жалбоподателят
иска отмяна на заповедта, като счита, че същата е незаконосъобразна. Твърди,
че при издаването и е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила и материалния закон е приложен
неправилно. Отделно счита, че обектът, предмет на заповедта е търпим по см. на
§127, ал. 1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.
В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. С.,
поддържа жалбата и искането, заявено с нея. Подробни аргументи, в подкрепа на
застъпената от него теза, излага в писмен вид.
Ответникът по оспорването –
Началника на РДНСК, Югоизточен район, чрез процесуалния си представител
юрисконсулт К., намира оспорването за неоснователно. Счита за неприложима в
случая, разпоредбата на §127, ал. 1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.
Жалбата е
допустима. Подадена е от лица с правен интерес и в предвидения от закона срок,
предвид наличните доказателства за връчване на акта на 18.11.2013 г. на
пълномощник (л.17 от делото) и датата на подаване на жалбата - на 02.12.2013 г.
.
Съдът, намира
за неоснователно възражението на ответника за недопустимост на оспорването,
поради просрочие, с позоваване на съобщение № ОН- 133/ 26.07.2012г. (л.12),
целящо да удостовери редовно извършено съобщаване на акта по реда на § 4,
ал.1,изр.2 от ДР на ЗУТ.
Според тази норма (в ред. към датата на
извършване на процесуалното действие - съобщаване), съобщенията от
компетентните органи на заинтересуваните лица по този закон и актовете по
неговото прилагане, когато не е указано друго, се правят по реда на
Административнопроцесуалния кодекс.
Отсъстващите лица се уведомяват със залепване на съобщението на жилището
им или на недвижимия имот, за който се отнасят устройственият план,
инвестиционният проект, оценката, искането, отговорът, възражението, заповедта
или другите книжа. Съобщението се
поставя и на видно място в сградата на общината, района или кметството. Така направеното съобщение се удостоверява в
служебна бележка с подписите на две длъжностни лица. Служебната бележка се прилага към съответната
преписка. В този смисъл, задължение на административния орган е да извърши
връчване по правилата на АПК и една след като установи, че адресата на акта е
„отсъстващо лице”, да пристъпи към съобщаване със залепване на съобщението на
жилището или на недвижимия имот, за който се отнася заповедта.
В случая, връчване по реда на чл. 61 ал.2 АПК,
е било извършено чрез изпращане на съобщение по пощата, с известие за доставяне
(л.14). Известието е било върнато с отбелязване „непотърсен”. Тук следва да се
посочи, че на адреса, указан в известието административния орган е връчвал и
друго съобщение в хода на административното производство, което е било получено
от жалбоподателя- л. 19. При това положение не може да се приеме, че лицето е
„отсъстващо” по см. на закона. Наред с това, дори да е било невъзможно да бъде
реализирано връчване на съобщението чрез известие за доставяне, то органът е
следвало да залепи съобщение на жилището на жалбоподателя, адресът на което му
е бил известен.
І.ФАКТИТЕ:
Жалбоподателката З.М.С. е
съсобственик на УПИ ІІІ, кв. 5 по плана на вилно селище „Зора”, община Несебър.
В имота е изградила вилна сграда въз основа на издадено разрешение за строеж №
82/29.11.1996 г. и одобрен архитектурен проект от 25.11.1996 г. С посочените
строителни книжа, в имота се предвижда изграждане на вилна сграда, състояща се
от първи жилищен етаж на площ от 88 кв.м., втори жилищен етаж на площ от 104
кв.м. и мансарден етаж на площ от 104 кв.м.
На 16.01.2009 г. служители
на община Несебър са извършили проверка на строеж: „Вилна сграда”, находящ се в
УПИ VІІІ, кв. 5 по плана на вилно селище „Зора”, община Несебър, с
административен адрес ул. Меркурий № 15. За тази проверка е бил съставен
констативен акт № 2. С последния е било установено, че третият етаж от вилната
сграда е изпълнен без одобрени проекти и разрешение за строеж и че е допуснато
отклонение от предвижданията на ПУП, одобрените проекти и издаденото разрешение
за строеж №82/29.11.1996 г. Тези констатации са дали основание на проверяващите
лица да приемат, че по този начин са нарушени разпоредбите на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, чл. 148, ал. 1 ЗУТ, във вр. с чл.154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, които нарушения
са били отчетени като предпоставка за започване на административно производство
по реда на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ, за спиране на строителството. Актът е бил
съобщен на жалбоподателката и в хода на това административно производство
същата е представила доказателства, удостоверяващи правото й на собственост
върху имота, за разпределение на ползването и относно издадените за извършеното
строителство, книжа.
На 30.01.2009 г. кметът на
община Несебър е издал заповед №45, с която е разпоредил спиране изпълнението
на всички видове строителни и монтажни работи за строеж: „Вилна сграда”,
находящ се в УПИ VІІІ, кв. 5 по плана на в.с. „Зора”, община Несебър и е забранил достъпа до строежа. Този акт съдържа и
указание в срок до 30.04.2009г. да бъдат отстранени причините, довели до
спирането на строежа. Заповедта е влязла в законна сила, факт, който не се
оспорва от страните.
На 16.06.2009 г. служители
на община Несебър отново са извършили проверка на строежа, резултатите от която
са отразили в констативен акт № 14. Според този акт, строежът представлява:
„Надстройка на масивна двуетажна вилна сграда с трети етаж със застроена площ
от около 80 кв.м. и светла етажна височина на надстройката 2,65 м със
стоманобетонова конструкция и тухлени преградни стени. Като година на
изграждането е посочен периодът 2008-2009 г. Проверяващите лица са посочили
като нарушени разпоредбите на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, тъй като
строежът на надстройката е бил извършен, според тях, без одобрени проекти и без
разрешение за строеж. Тук следва да се посочи, че в заповед № 45 от 30.01.2009
г. е указан същият период на изграждане на строеж, индивидуализиран като
„Масивна вилна сграда”.
На 01.07.2009 г. кметът на
община Несебър е изпратил до РДНСК Бургас, наличните при него документи,
касаещи вилната сграда, намираща се в УПИ VІІІ, кв. 5 във в.з. „Зора”, тъй като
е преценил наличие на нарушение по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ.
В периода от 15.07.2009 г.
до 10.08.2009 г. между община Несебър и РДНСК Бургас е била водена
кореспонденция във връзка с представяне на допълнителни документи, касаещи
строежа, а именно – хоризонтален и вертикален разрез на сградата със
съответните параметри и означения на незаконната част и заверена извадка от
ПУП. Поисканите от началника на РДНСК документи са били получени в РДНСК на
25.01.2010 г., като допълнителни документи община Несебър е изпратила на
20.09.2010 г.
На 02.08.2011 г. служители
на РДНСК – ЮИР – Сектор Бургас са извършили проверка на строеж: „Вилна сграда”,
намираща се в УПИ VІІІ, кв. 5 във в.з. „Зора”, община Несебър. За извършената
проверка са били съставени констативни актове с № 143 и № 144. Според
констативен акт № 143, за строежа не са били представени одобрен проект,
разрешение за строеж, протокол за определяне на строителна линия и ниво и
заповедна книга. Строежът е бил индивидуализиран по следния начин: „Надстройка
на масивна двуетажна вилна сграда, състояща се от изграден трети жилищен етаж с
Н=2,65 и стоманобетонна плача над него, върху която е изпълнена зидария от
„ютонг” с Н приблизително = 1,20. Застроената площ е от 80 кв.м.”. Към момента
на проверката строежът не е бил завършен. Проверяващите лица са приели, че
същият е извършен без строителни книжа и в нарушение на действащия ПУП. Няма
ел. и ВиК инсталации, а строителството е извършено през 2008-2009 г. Въз основа
на така констатираните от тях факти са преценили, че изпълнението на строежа
без строителни книжа и в нарушение на ПУП, нарушава разпоредбите на чл. 148,
ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ. Затова са приели, че констативният акт е
основание за започване на административно производство за издаване на заповед
за премахване по реда на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. С констативен акт № 144 също е
било прието, че строежът е изграден без строителни книжа в нарушение на чл.
148, ал. 1, 2 и 4 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ. Преценено е, че установените
нарушения са съществени по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, поради което
строежът следва да бъде квалифициран като незаконен съгласно разпоредбата на
чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ.
Въз основа
на констативни актове № 143 и № 144, на 02.09.2011г. началникът на РДНСК – ЮИР,
е издал оспорената заповед, с която е разпоредил да бъде премахнат установения
незаконен строеж, наименован: „Надстройка ма масивна двуетажна вилна сграда с
трети жилищен етаж и стоманобетонна плоча над него, с изпълнена зидария от
„ютонг””, находяща се в УПИ VІІІ, кв.5 по плана на вилна зона „Зора”, с
административен адрес: ул. „Меркурий” №15, извършен от З.М.С..
В мотивите
на заповедта са възпроизведени фактическите констатации относно
характеристиките на приетия за незаконен строеж, изложени в констативен акт №
143/02.08.2011 г. Въз основа на тях издателят на оспорения акт е приел, че при
извършване на строежа е допуснато нарушение на нормите на чл. 148 и чл. 137,
ал. 3 от ЗУТ, тъй като същият е извършен без строителни книжа и в нарушение на
действащия ПУП. Поради това е направил преценка, че се касае до незаконен
строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, който подлежи на
премахване.
В хода на
съдебното производство е допусната и приета, без възражение от страните,
съдебно-техническа експертиза, според чието заключение за сградата, намираща се
в УПИ VІІІ, кв. 5 по плана на в.з. „Зора”, община Несебър, са били издадени
одобрен на 25.11.1996 г. проект и разрешение за строеж № 82/29.11.1996 г.
Одобреният проект предвижда изграждане на два етажа, със средна етажна височина
2,70 м и мансарден етаж. Предвидената светла височина на надзида при северната
фасада на мансардния етаж е 1,50м, а при южната – 2,05 м. Светлата височина на
етажа в средната част е 2,85 м. По проект кота корниз е 7,10 м, а кота било –
9,10 м. Построената на място вилна сграда представлява изпълнена в груб строеж
триетажна масивна сграда, с носеща стоманобетонова конструкция и тухлени стени.
Застроена площ около 80 кв.м. Изграден е трети етаж с нормална височина –
средна светла височина на етажа около 2,50 м. Над него е изпълнена
стоманобетонова плоча с дебелина приблизително 15 см, като към момента на
огледа котата на покривната плоча на сградата е приблизително 8,05 м. За този
трети етаж вещото лице констатира промяна във вътрешното разпределение, спрямо
това, предвидено по проект за мансардния етаж. Вещото лице не е установило
налична изпълнена зидария от итонг над покривната плоча.
Във връзка с годината на
изграждане на строежа в хода на съдебното производство е разпитано в качеството
на свидетел лицето Т.Д.Т.. Свидетелката категорично заявява, че сградата,
такава каквато съществува към момента е изпълнена през периода 1998-1999 г.
Посочва, че през 2006-2007 г. жалбоподателката е започнала да изгражда нещо над
третия етаж, което впоследствие е премахнала. Според нея квадратурата на
сградата е 80-90 кв.м. Представлява на къща на три етажа с покрив от керемиди.
Уточнява, че според нея жалбоподателката, с премахнатия към този момент вече
надзид, е искала да създаде изолация посредством ограждане на подпокривното
пространство, но впоследствие се е отказала от това си намерение.
ІІ. ПРАВОТО:
Заповед №
ДК-02-ЮИР-163/02.09.2011 г. на Началника на РДНСК, Югоизточен район, е издаден
в предвидената от закона писмена форма и от компетентен орган, действащ въз
основа на делегирани със заповед № РД-13-446/01.11.2010 г. на Началника на
ДНСК, правомощия.
Съдът намира, че издателят
на оспорения акт неправилно е приложил материалния закон.
В случая без съмнение не се
касае да незаконен строеж „Надстройка на масивна двуетажна вилна сграда с трети
етаж”. Според наличните по делото писмени доказателства, заключението на вещото
лице и свидетелските показания, строежът представлява „Вилна сграда”. За
последния има издадено разрешение за строеж и е наличен одобрен архитектурен
проект.
Според дадените от
законодателя легални дефиниции в §5, т. 38 и т. 47 от ДР на ЗУТ, може да се
направи извод, че за да е налице надстройка, е необходимо да бъде установено
извършено строителство на сграда, която впоследствие допълнително да е
надстроена.
В настоящия случай такова
надстрояване не е било установено. Още в предходното административно
производство, по издаване на заповед № 45/30.01.2009 г. на кмета на община
Несебър, е било констатирано изпълнение на трети етаж, вместо предвидения по
проект мансарден етаж. От момента на издаване на тази заповед до датата на
съставяне на констативни актове № 143 и № 144 съществено изменение по строежа
не е било извършвано, с изключение на изпълнен надзид от итонг, който впоследствие
е бил премахнат. Дори този надзид да не беше премахнат, то отново не би могло
строежът да бъде квалифициран като надстройка, тъй като и към момента на
издаване на оспорената заповед строежът, за който е било издадено разрешение за
строеж № 82/29.11.1996 г., не е бил завършен.
При това положение, след
като не е налице изобщо изпълнение на надстройка, то за констатираното
строителство по актове с № 143 и № 144 не са изискуеми строителни книжа –
одобрен проект и разрешение за строеж.
В настоящия случай евентуално
би могло да се обсъжда дали е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ.
За тази цел обаче административният орган е длъжен да докаже, че констатираното
от него строителство е изпълнено при съществени отклонения от одобрения
инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т.1, 2, 3 и 4 от ЗУТ (всички цитирани
норми от ЗУТ в решението са в редакция към датата на издаване на заповедта).
Доказателства за такива
съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект не са ангажирани, нещо
повече, такива отклонения от одобрения проект не се и твърдят в оспорената
заповед. В случая не е доказано нарушение на предвижданията на действащия ПУП
така, както твърди издателят на оспорения акт. Липсват доказателства и за
нарушения на изискванията за строителство в територии с особена устройствена
защита, нито за строителство, което да е несъвместимо с предназначението на
територията. Не е доказано и нарушение на строителните правила и нормативи,
техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните
изисквания. Само при наличието на такива съществени отклонения от одобрения
инвестиционен проект може да бъде преценено, че строеж или част от него е
незаконен. Всички останали отклонения от одобрения инвестиционен проект са
несъществени и те могат да предпоставят единствено развитие на законосъобразно
производство по чл. 224, ал. 1 ЗУТ.
В случая съдът изобщо не
установи съществено отклонение от инвестиционния проект. Вещото лице е
констатирало единствено отклонение от предвиденото за кота корниз, но предвид
обстоятелството, че строежът не е завършен не е налице отклонение от
предвидената кота било.
Отделно от това, не е
доказана и годината на изграждане на обекта, предмет на оспорената заповед. С
последната се приема период на изграждане 2008-2009г. Същевременно, според
гласните доказателства третият етаж е бил изграден през 1998-1999 г., а през
2006г.- 2007г. е бил направен надзид от итонг (впоследствие премахнат). Тези
факти, също са в подкрепа на извода, че
липсва извършен строеж „надстройка”.
По изложените съображения,
съдът намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде
отменена.
За пълнота на изложението,
съдът, намира за необходимо да отбележи, че не споделя възраженията, наведени
от процесуалния представител на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение
на процесуалните правила, изразяващо се в провеждане на производство по реда на
чл. 225, ал. 1 ЗУТ при наличие на неприключило такова по чл. 224, ал. 1 от
същия закон. Това е така, защото административните органи, които могат да
проведат всяко едно от тези производства, са с различни материална
компетентност. В този смисъл, всеки един от тези органи дължи извършването на
самостоятелна преценка на установените от него факти, с оглед приложимостта на
съответното производство.
Не следва също така да се
обсъжда и приложение разпоредбата на §127 ЗИД на ЗУТ, тъй като тази норма е
материалноправна по своя характер и поражда действие занапред.
Оспорената заповед е
издадена на 02.09.2011 г. и към този момент §127 от ЗИД на ЗУТ не може да бъде
приложен, предвид липсата на изрично законово предвиждане за ретроактивно
действие.
Ето защо и
на основание чл. 172 АПК, Административен съд – град Бургас, четвърти състав,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № ДК-02-ЮИР-163/02.09.2011 г., издадена от
Началника на РДНСК, Югоизточен район, с която е разпоредено да бъде премахнат
установен незаконен строеж: „Надсройка ма масивна двуетажна вилна сграда с
трети жилищен етаж и стоманобетонна плоча над него, с изпълнена зидария от
„ютонг””, находяща се в УПИ VІІІ, кв.5 по плана на вилна зона „Зора”, с
административен адрес: ул. „Меркурий” №15, извършен от З.М.С..
Решението подлежи на обжалване пред ВАС гр. София в 14
дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: