Решение по дело №2079/2021 на Административен съд - Бургас

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№   294                                          04.03.2022 година                             гр.Бургас

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

Бургаският административен съд,             XXII-ри административен състав,

На първи февруари                              две хиляди и двадесет и втора година,

В публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНА КОЛЕВА

 

при секретаря Галина Драганова

като разгледа докладваното от съдията Колева административно дело № 2079 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 225а, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба от С.Н.К., с адрес: *** против заповед № 1917 от 23.07.2021г. на Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община Несебър, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ е наредено жалбоподателят да премахнe незаконен строеж, представляващ преустройство на собствения му самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6, изграден в поземлен имот с идентификатор 51500.21.1 по КККР на гр.Несебър, като възстанови фактическото състояние на самостоятелния обект по одобрените от 14.11.2016г. проекти на сградата и да разчисти терена. В заповедта е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение от влизане в сила на заповедта.

В жалбата заповедта се оспорва като нищожна, неправилна, незаконосъобразна, издадена в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила. Същественото нарушение на процесуалните правила се изразявало в неизследване задълбочено и в пълнота на всички относими за случая факти и обстоятелства, включително и наличието на хипотезата по чл.154, ал.2, т.5 от ЗУТ. Жалбоподателят твърди, че обектът е съществувал в този му вид към момента на закупуването от него, като така е описан в нотариалния акт и е отразен в предоставената му схема от кадастъра.

Искането е за отмяната на оспорения административен акт.

В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя, поддържа жалбата. Иска жалбата да бъде уважена и да бъдат присъдени направените по делото разноски. Ангажира доказателства.

 

Ответникът - Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община Несебър, представя административната преписка по издаване на оспорената заповед. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулт. Ангажира доказателства. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

 

Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от лице което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването му, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

 

Бургаският административен съд, след преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства приема за установено следното от фактическа страна:

По делото е представен нотариален акт №3, т.ХХХ, рег.15081, дело № 5634 от 2007г.,  от който се установява, че жалбоподателят е закупил апартамент № 6 с идентификатор 51500.21.1.1.6 , находящ се на първи жилищен етаж на жилищна сграда с идентификатор 51500.21.1.1, изградена в груб строеж с площ от 67,70 кв.м., ведно със съответния процент идеални части от общите части на сградата, състоящ се от всекидневна, кухненски бокс, спалня, баня-тоалетна, антре и тераса, при граници: външен зид, апартамент №7 с идентификатор 51500.21.1.1.7, рецепция с идентификатор 51500.21.1.1.5 и коридор, отгоре апартамент № 16,  с идентификатор 51500.21.1.1.15, със съответния процент идеални части от правото на строеж върху имота, върху който е изградена сградата, представляващ поземлен имот с идентификатор 51500.21.1.

 Представена е схема № 35892 от 13.11.2007г., в която е посочен имотът на жалбоподателя под №6 с предназначение жилище и площ 68 кв.м..

За изграждането на жилищна сграда с идентификатор 51500.21.1.1 е издадено разрешение за строеж № 149/14.11.2006г. и са одобрени проекти от същата дата. По делото са приложени инвестиционните проекти във всички части от архива на Община Несебър, като само част Архитектурна е заверена с печата на общината. Сградата е въведена в експлоатация с Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 236/08.10.2013г.

Представен е проект въз основа на който е попълнена кадастралната карта с обект: „Ваканционно селище-апартаментен блок в поземлен имот 51500.22.1, местност „Бостанлъка“, землище на гр.Несебър“. Въз основа на проекта самостоятелните обекти и жилищната сграда са нанесени в кадастралната карта и кадастралния регистър. Представена е схема № 35892 от 13.11.2007г., в която е посочен имотът на жалбоподателя под №6 с предназначение жилище и площ 68 кв.м., както и извлечение от кадастралния регистър към дата 11.07.2007г., където самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6 е описан с площ от 67,70 кв.м..

На 20.08.2020г. е извършен оглед на място от служители в отдел „Контрол на строителството“ в Община Несебър, за което съставили констативен протокол.

На 05.01.2021г. инж. Начо Иванов-гл.експерт в отдел „Контрол на строителството“ и Николай Нунчев- гл.специалист в отдел „КС“ при Община Несебър извършили проверка по повод постъпили жалби в общинска администрация с вх.№ Н2-КС-4479/13.08.2020г. и вх.№ Н2-КС-4480/13.08.2020г.  За извършената проверка съставили констативен акт №2 от 05.01.2020г., в който са описали строежа по следния начин: в сграда с идентификатор 51500.21.1.1 по одобрен проект част „Архитектура“, помещенията между оси 9-11 на кота 0,00 са предвидени за рецепция, състояща се от офис помещение, санитарен възел, и проход. На югозападната страна на сградата, между съществуващите колони, на оси 10 прим -11 и ос Д на кота 0,00 е затворен с тухлен зид проходът към офис помещението и санитарния възел, част от рецепцията, предвидена по одобрения проект и е обособено помещение с приблизителна площ от 29 кв.м., което е приобщено към R16 по одобрения проект, разположен от източната част на рецепцията, нанесен в КК като самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6. Направен е извод, че така установеното преустройство е в нарушение на одобрените проекти на сградата и представлява строеж ІV-та категория, съгласно чл. 137, ал.1, т. 4, б. „д“ от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата за видовете строежи и същият е извършен без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти. Изготвен е протокол за обявяване, в който е отразено, че в законоустановения седмодневен срок са постъпили възражения от С.К. с вх.№ Н2-УТ-1455/15.03.2021г.. По делото е представено възражение от 23.04.2021г. от Галина Тодорова Тодорова-Колбанова и възражение от 15.03.2021г. на С.К., които посочва, че невярно в констативния акт е отразено, че е извършено преустройство.  Към възражението е приложен нотариален акт за собственост и констативен протокол на основание чл.181 от ЗУТ.

Въз основа на съставения констативен акт е издадена оспорената заповед заповед № 1917 от 23.07.2021г. на Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община Несебър, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ е наредено жалбоподателят да премахнe незаконен строеж, представляващ преустройство на собствения му самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6, изграден в поземлен имот с идентификатор 51500.21.1 по КККР на гр.Несебър, като възстанови фактическото състояние на самостоятелния обект по одобрените от 14.11.2016г. проекти на сградата и да разчисти терена.

В мотивите на заповедта са възпроизведени констатациите от Констативен акт №2 от 05.01.2020г., и е формулиран извода, че извършеното строителство-преустройство е  осъществено без необходимите строителни книжа – разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти, поради което е прието, че е незаконен на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Разгледано е възражението на жалбоподателя, като е прието за неоснователно.

Заповедта е връчена на съпругата на жалбоподателя на 29.07.2021 г., видно положения подпис и дата върху обратната разписка, с която е изпратена. Жалбата против заповедта е подадена чрез административния орган до съда на 11.08.2021 г.

По делото е допусната и изготвена съдебно-техническа експертиза, като изготвеното по нея заключение, не се оспорва от страните и се възприема от съда като обективно и безпристрастно. Вещото лице е установило, че съгласно част Архитектурна рецепцията, офисът и санитарния възел са разположени между оси 9,11,В и Д, а по части Електро и В и К същите обекти са разположени между оси 14,16,В и Д. Самостоятелният обект с идентификатор 51500.21.1.1.6 по КККР и представлява обект R16, с площ 21,52 кв.м. по част Архитектурна и е разположен между оси 11, 12, В и Д, обект със същият идентификатор по части Електро и В и К е разположен между оси 10 прим,12,В и Д с площ от 53,98 кв.м.

Вещото лице не е установило да са извършени промени в одобрения инвестиционен проект след издаване на разрешението за строеж по време на строителството. Видно от приложение №5 апартамент №6, собственост на жалбоподателя се намира между оси 10 прим,12,В и Д, което частично съвпада по оси 11, 12, В и Д с отразеното в част архитектурна на проекта и напълно с отразеното по части Електро и В и К.

В съдебно заседание вещото лице уточнява, че по заповедта е разпоредено премахване на югозападната стена между оси 10 прим и 11 по ос Д напречно, като тази стена представлява монтирана ПВЦ дограма с остъкляване, а североизточната стена е между оси 10 прим и 11 и ос В, която е изпълнена с тухлен зид, затворен  е проходът към офис помещението и санитарен възел. Офисът в момента е разположен между оси 8 и 9, а между оси 9 и 10 по архитектурния проект е част от рецепцията с общи части. Банята, тоалетната и офиса са между тези две оси. В архитектурния проект между ос 14 и 16 няма рецепция, така, както е в част ВиК и Ел. При нанасянето в кадастъра, според вещото лице, се съобразяват с действително реализираното на място строителство чрез заснемане от геодезист или проектант-архитект, след което се изготвя проект. Според вещото лице към 11 юли 2007 г., когато е нанесен като самостоятелен обект в КК, е бил реализиран в същия вид. Констатираното разминаване е в резултат на промяна по време на строителството, която не е отразена в строителната документация, и това, което е одобрено към 2006 г. не е реализирано в този вариант. От целия вид на сградата не е имало промяна в строителството или реконструкция, така е  бил изграден и така е съществувал от самото начало. От опит като проектант вещото лице посочва, че всички проектанти по част Конструктивна, Ел и ВиК работят върху архитектурната подложка, която е първа и не би следвало да има разминаване между отделните проекти, както и че част ВиК и Ел са одобрени. Одобрявали се всички части на инвестиционния проект от главния архитект. Стената по ос 10 и ос 10 прим, конструктивно представлявала стоманобетонови противоземетръсни шайби, носеща стена и са ситуирани между рецепцията и офиса и не можело да се събори. Без да се разруши тази стена на ос 10, не може да се обедини рецепцията със санитарното помещение и е недопустимо тя да бъде разрушавана, защото е носещ елемент на сградата и осигурява нейната устойчивост и на земетръс. Носеща стена между оси 10 и 10 прим не е предмет на заповедта и не следва да бъде премахвана. В повечето случаи преди издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация и съставяне на Акт 16 за обекта Комисията извършва оглед на място, за да констатира съответствието на обекта със строителните книжа.

По делото по искане на жалбоподателя е разпитана свидетелката Н.М.П., която към момента на продажбата на апартамента работила във фирма „Шарп“, занимаваща се с недвижими имоти и строителство и строител на въпросния обект. Обектът при продажбата през 2007 г. представлявал двустаен апартамент на първи етаж с обособена спалня и всекидневна в груб строеж, около 67 кв.м. и към средата на януари 2022 г. бил в същия вид. Не се е запознавала с архитектурните проекти на сградата, тъй като била преводач на собствениците и не се занимавала с техническа документация.

 От едната страна апартамента граничил със съседния апартамент, а от другата страна с входа към сграда, който представлявал нещо като рецепция, тоест празно помещение, през което се преминава, с изградено ъгълче за рецепция и от вътрешната му страна имало една малка стаичка, където дали е било баня и тоалетна не знам. Рецепцията се намирала на централния вход, и веднага вдясно бил и в момента е апартаментът на К.. Не знае да е имало друга рецепция.

При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за нейното издаване. Съгласно  чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. По делото е представена Заповед № 8/09.01.2020г. на Кмета на Община Несебър, по силата на която, същият е делегирал на зам.-кмета по „Правно обслужване и общинска собственост” в Община Несебър правомощията си по ЗУТ. Строежът предмет на заповедта е ІV-та категория, съгласно чл. 137, ал.1, т. 4, б. „д“ от ЗУТ „реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им“. В този смисъл, оспорената заповед е постановена от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия.

При издаването на заповедта, Съдът констатира допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които поотделно и в тяхната съвкупност водят до извод за отмяна на оспорения акт.

Съгласно  чл. 225а, ал. 2, изр. първо от ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от лицата по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. От приложения Констативен акт №2 от 05.01.2021г, изготвен от служители в Община Несебър, съответно специалисти в отдел „Контрол върху строителството“, се установява, че така указания ред е спазен. С връчването на констативния акт жалбоподателят е уведомен и за започналата процедура по реда на чл. 225а от ЗУТ, като му е дадена възможност да направи своите възражения. Въз основа на така съставения констативен акт е постановена и оспорената заповед. Съдът намира, че Констативният акт е съставен в съответствие с административнопроизводствените правила от компетентните за това длъжностни лица и е връчен на настоящия жалбоподател.

  В настоящия случай с оглед събраните в рамките на проведеното административно производство доказателства, съдът намира, че административният орган в нарушение на чл. 35 от АПК не е изяснил в пълен обем фактите и обстоятелствата от значение на случая. Не е изпълнил задължението си по чл. 36, ал. 1 от АПК да събере служебно всички доказателства относими към конкретния случай, в резултат на което е нарушил основен принцип в административното производство, залегнал в чл. 9, ал. 2 от АПК - да събере всички необходими доказателства, независимо дали има искане на страните за това. По-конкретно административният орган не е изпълнил задължението си да изясни кога е извършената промяната на самостоятелните обекти по архитектурния проект, за да се изведат съответстващи на осъществилите се факти, фактически основания, за да бъде направена и правилна правна квалификация. Ако беше извършена по-задълбочена проверка, съответно ако бяха изяснени несъответствията административният орган щеше да достигне до други изводи. Посоченото е основание за оспорване по чл.146, т.3 от АПК допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В случая са съществени, тъй като ако бяха събрани всички доказателства административният орган щеше да достигне до друга фактическа обстановка и други правни изводи.

При преценка на материалната законосъобразност на заповедта, съдът взе предвид следното:

Спорът се свежда до времето на изграждане на обекта и по специално първоначално ли е изграден в този му вид в нарушение на архитектурния проект или е извършено преустройство без строителни книжа.

От данните по делото е установено, че оспореният административен акт е издаден на основание Констативен акт № 2 от 05.01.2021г. за наличието на незаконен строеж, извършен без строително разрешение и инвестиционен проект, изискуеми на основание чл.148 и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

В констативния акт и последвалата заповед извършеното строителство е квалифицирано като незаконен строеж, преустройство на самостоятелен обект, с изграждане на югозападната страна на сградата, РVC дограма с остъкляване, между съществуващи колони на оси 10 прим-11 и ос Д и тухлен зид на североизточната страна на сградата мужду оси 10 прим-11 и ос Д, с което към обект R16 е приобщен проходът към офис помещението и санитарния възел и е обособено помещение с площ от около 29 кв.м. Прието е, че извършеното преустройство е в нарушение на одобрените проекти за сградата.

В хода на съдебното дирене се установи, че за изграждането на обект с идентификатор 51500.21.1.1, в който се намира самостоятелния обект предмет на настоящото дело, е издадено разрешение за строеж № 149/14.11.2006г., одобрен е инвестиционен проект и е въведен в експлоатация с Удостоверение за въвеждане в експлоатация №236 от 08.10.2013г..Установи се също, че между част Архитектурна и части Ел и В и К на инвестиционния проект са налице различия по отношение на площта и местоположението на процесния обект и той съответства на части Ел и В и К от инвестиционния проект. Прави впечатление, че в обяснителната записка към част Архитектурна /л.78, т.1/, както и в Удостоверението за въвеждане в експлоатация първо ниво кота 0 са описани по следния начин: „…входно предверие с рецепция, помещение за главното ел.табло и офис със санитарен възел. На коридорен принцип са решени осем апартамента и едно студио. Шест от апартаментите са с дневна и кухненски бокс, спалня и баня. Два апартамента са с две спални, дневна с кухненски бокс, баня и самостоятелен санитарен възел.“ В така цитирания текст не е описано помещението, което е обозначено в архитектурния проект с R16, следователно това помещение не съответства на обяснителната записка, а и не е описано в окончателния доклад, изготвен преди въвеждането в експлоатация на строежа и удостоверяващ съответствието му с одобрените проекти, а съществува като таково само в архитектурната част на инвестиционния проект.

От представения по делото нотариален акт се установява, че към 2007г. жалбоподателят е закупил апартамент № 6 с идентификатор 51500.21.1.1.6 , находящ се на първи жилищен етаж, в груб строеж, с площ от 67,70 кв.м., който представлява всекидневна, кухненски бокс, спалня, баня-тоалетна, антре и тераса.

По архитектурната част на инвестиционния проект на сградата самостоятелния  обект представлява обект R16, с площ 21,52 кв.м., а по части Ел и ВиК, отразеното в КККР съответстват на продадения имот с идентификатор 51500.21.1.1.6. В експертизата е посочено, че в хода на строителството не са извършвани промени на инвестиционните проекти.

През 2007г. преди продажбата на настоящия собственик и жалбоподател е изготвен проект и самостоятелните обекти от сградата са нанесени в КККР. Видно от представената схема, апартамент №6 е нанесен с площ 68кв.м. и идентификатор 51500.21.1.1.6. В кадастралния регистър също е вписан като обект с площ от 67,70кв..м. В представеното по делото ценообразуване на обектите в жилищна сграда в имот 51500.21.1, местността „Бостанлъка“, землището на гр.Несебър самостоятелния обект също е с площ от 67,70кв.м.. От така изброените доказателства, включително и разпита на свидетелката Паскова и заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява, че самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6. е изграден първоначално с площ 67,70кв.м., ведно с общите части и е продаден в този му вид на жалбоподателя.

В заповедта е описано, че изграждането на обекта е постигнато с изграждане на югозападната страна на сградата, РVC дограма с остъкляване, между съществуващи колони на оси 10 прим-11 и ос Д и тухлен зид на североизточната страна на сградата мужду оси 10 прим-11 и ос Д, с което към обект R16 е приобщен проходът към офис помещението и санитарния възел и е обособено помещение с площ от около 29 кв.м., но предвид изграждането преди приемане на обекта с Удостоверение за въвеждене в експлоатация, то следва да се квалифицира не като преустройство, а като съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект –част „Архитектурна“. При тези данни е налице съществено противоречие между фактическите обстоятелства, на които се основава акта и правната квалификация на строежа като незаконен по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, което обуславя незаконосъобразност на акта, поради неправилно приложение на материалния закон. Друго съществено в настоящия казус е, че това съществено отклонение следва да се квалифицира по чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ „при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4“. Но същественото отклонение е само в хипотезите по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗУТ, докато в случая установените обстоятелства установяват хипотезата на чл.154, ал.2, т.6 от ЗУТ. В този смисъл извършеното не е незаконен строеж, по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ или по чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ, тъй като в обхвата на последната хипотеза попадат строежите, извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл.154, ал.2, т.1,2,3 и 4 от ЗУТ, но не и по чл.154, ал.2, т.6 от ЗУТ, какъвто е настоящия случай.

По изложените съображения, оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като е постановена в противоречие с материалния закон - издадена е на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, който не съответства на фактическите установявания. Посоченото в констативния акт, послужил като мотиви за издаването на оспорената заповед, нарушение на одобрените инвестиционни проекти, не правят строежът незаконен, както на посоченото в заповедта основание, така и на основание чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ. В този смисъл липсата на незаконен строеж води до извод за незаконосъобразност на издадената заповед- основание за оспорване по чл.146, т.4 от АПК, поради което следва да бъде отменена.

   По делото е направено искане за присъждане на направените по делото разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, съдът намира, че следва да присъди в полза на оспорващата страна сумата от 1010 лева, от които 10лв. държавна такса за образуване на дело, 300лв. –възнаграждение на вещо лице, 700лв. заплатено адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът,

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба от С.Н.К., с адрес: ***, ЗАПОВЕД № 1917 от 23.07.2021г. на Заместник кмет „Правно обслужване на общинска собственост“, Община Несебър, с която на основание чл.225а,ал.1 във вр. с чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ и чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ е наредено жалбоподателят да премахнe незаконен строеж, представляващ преустройство на собствения му самостоятелен обект с идентификатор 51500.21.1.1.6, изграден в поземлен имот с идентификатор 51500.21.1 по КККР на гр.Несебър, като възстанови фактическото състояние на самостоятелния обект по одобрените от 14.11.2016г. проекти на сградата.

ОСЪЖДА ОБЩИНА НЕСЕБЪР да заплати на С.Н.К.  сумата от 1010, 00  лева разноски по делото.

 

  Решението подлежи на касационно обжалване  пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

 

                                                           СЪДИЯ: