№ ________
Варна, ______________
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският административен
съд, І-ви касационен състав, в публичното заседание
на трети юни две хиляди двадесет и първа година
в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ЕЛЕНА ЯНАКИЕВА |
|
||
|
ЧЛЕНОВЕ: |
В.А ЧОЛАКОВА
|
|
||
|
при секретаря |
Елена
Воденичарова |
и с участието |
||
|
на прокурора |
Александър Атанасов |
изслуша докладваното |
||
|
от съдията |
Искрена Димитрова |
|
||
|
адм. дело № 923/2021г. |
||||
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63 от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на „Обнова - Цанков“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.С , ***, представлявано от управителя М.К.П., чрез адв.М.Л.-С., против Решение № 260359/12.03.2021г. на ВРС, І-ви състав, постановено по НАХД № 5127/2020г. по описа на същия съд, с което изменено наказателно постановление /НП/ № 528204-F549029/28.07.2020г. на н-ка на отдел „Оперативни дейности“-Варна в ЦУ на НАП, като е намален размера на наложената на основание чл.185, ал.2, вр.ал.1 от ЗДДС имуществена санкция от 700,00лв. на 500,00лв. Със същото решение дружеството е осъдено да заплати на ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 57,14лв., а ЦУ на НАП е осъдено да заплати на „О.-Ц.“ сумата от 171,43лв. адвокатско възнаграждение.
Касаторът твърди неправилност на обжалваното решение по съображения за неправилно приложение на материалния закон и допуснати процесуални нарушения - касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Конкретно твърди, че неправилно ВРС е приел, че са налице две отделни нарушения, като сочи, че броят на касовите апарати не променя факта, че несъответствието в касовата наличност е само едно. Твърди, че по този начин се утежнява положението на дружеството, както и че се нарушава принципа non bis in idem. Намира за неправилен и извода на ВРС за неприложимост на хипотезата на чл.28 от ЗАНН като твърди, че предвид размера на неотразената във ФУ сума - 29,29лв. общо за двата апарата, както и предвид липсата на други нарушения, налагането на санкция в размер на 500лв. е явно несправедливо и не отговаря на целите по чл.12 от ЗАНН. Твърди и допуснати процесуални нарушения, т.к. ВРС не е съобразил същественото несъответствие в свидетелските показания по делото. Твърди и че е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, т.к. изпращането на поканата за съставянето на акта не може да бъде извършено от куриер. По изложените съображения моли за отмяна на решението и на потвърденото с него наказателно постановление.
Ответникът оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмени
бележки С.д. № 8141/01.06.2021г. Счита, че нарушението по чл.33, ал.1 от
Наредба
№ Н-18/2006г. е безспорно установено, в хода на административнонаказателното
производство не са допуснати процесуални нарушения и НП е издадено в
съответствие с материалния закон. Относно оплакването, че неправилно е прието
извършването на две отделни нарушения сочи, че безспорно контролните органи са
установили две отделни деяния, всяко от които поотделно е осъществяващо
административнонаказателния състав на нарушение по чл.33 от Наредба №
Н-18/2006, поради което в съответствие с чл.18 от ЗАНН са наложени две отделни
санкции. В тази връзка се позовава на решение на ВРС по НАХД №5128/2020г. Счита
и че правилно ВРС е приел, че не са налице основания за приложението на чл.28
от ЗАНН. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Представителят на Окръжна прокуратура - Варна дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, и моли да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законния срок поради което е ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
От фактическа страна ВРС е установил, че „О.-Ц.“ ЕООД стопанисва търговски обект - магазин „Обнова“, намиращ се в ***, в който се предлагали ядки, сладолед, сладки и др. В обекта били въведени в експлоатация 2бр. ФУ модел TREMOL ZM-KL-V2 - едното с ИН ZK***и ИН на ФП ****, а второто с ИНZK*** и ИН на ФП ****. И двете фискални устройства притежавали функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. В ЦУ на НАП постъпил сигнал от клиент на магазина с твърдения, че в същия много често не се издават касови бележки на редовните клиенти и парите се държат в две чекмеджета под касата. В тази връзка на 04.03.2020г. инспектори по приходите в ЦУ на НАП - Д. Б. и В. К., извършили проверка в обекта. Извършена била контролна покупка, за която им била издадена касова бележка. След като се легитимирали, органите по приходите поискали да извършат проверка на касата в обекта, но служителите в магазина отказали под предлог, че им е необходимо разрешение от собственика. Св.Б. преценил, че за извършването на проверката ще е необходимо съдействие от полицейските органи и излязъл извън обекта за да проведе телефонен разговор, като през витрината видял, че служителките вадят парични суми от двете каси. След завръщането на проверяващите в обекта, служителките заявили, че вече може да бъде извършена проверка на касовата наличност. При проверката бил изведен междинен финансов отчет, от който било установено, че разчетената наличност по ФУ с ИН ZK*** била в размер на 660,09лв. След преброяване на фактическата наличност в касата били установени 686,14лв. Така била установена разлика между разчетената и фактическата наличност в размер на + 26,02лв., като тази сума била намерена в чекмедже, намиращо се непосредствено под фискалното устройство. Прието било, че посочената разлика представлява въвеждане на пари в касата, което не е отразено на ФУ - нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006г. В тази връзка срещу дружеството бил съставен АУАН № F549029/03.06.2020г., а въз основа на него - НП № 528204-F549029/28.07.2020г., с което на основание чл.185, ал.2, вр. ал.1 от ЗДДС, на „О.-Ц.“ ЕООД била наложена имуществена санкция в размер на 700лв.
От правна страна ВРС е приел, че по делото е безспорно установено и не се
оспорва от дружеството, че в търговския обект е установена сумата в размер на
26,02лв., която е превишавала разчетената по ФУ наличност. Анализирайки
разпоредбите на чл.3, ал.1 и чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006, ВРС е приел,
че спорният по делото въпрос е дали тази сума представлява част от касовата
наличност и правилно ли е отчитането ѝ като разлика между фактическата и
разчетената наличност. Прието е, че всяка сума, която е намерена в обекта и за
която не е установено да е лични средства на служителите, представлява касова
наличност, поради което е ирелевантно дали процесната сума представлява капаро
за направени поръчки. Отделно е прието, че полученото авансово плащане не
дерогира задължението на търговеца да заведе по надлежния ред постъпилата в
касата сума чрез използване на функцията „служебно въведени“. По изложените
съображения е изведен извод, че дружеството е осъществило състава на
нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 и правилно е санкционирано с
обжалваното наказателно постановление. При извършване на цялостна проверка, ВРС
е преценил и че при издаване на наказателното постановление не са допуснати
съществени процесуални нарушения, налагащи неговата отмяна. АУАН и НП съдържат
реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН, НП е издадено от компетентен орган,
описанието на нарушението е достатъчно пълно и ясно. Относно оплакването за
нарушение на принципа non bis
in idem поради издаване на две наказателни постановления, ВРС е приел,
че такова не е налице, т.к. всеки от касовите апарати има отделни номера и е
свързан отделно с НАП, като за всеки от тях се води отделна отчетност, поради
което в случая са налице две самостоятелни нарушения. Прието е и че АУАН
законосъобразно е съставен в отсъствие на нарушителя, т.к. покани са изпращани
както на електронната поща на дружеството, така и чрез куриер, и са получени от
служител на дружеството. Изложени са и подробни мотиви относно липсата на
основания за приложението на чл.28 от ЗАНН. Предвид доказания размер на
констатираното несъответствие и с оглед липсата на данни за наличие на влезли в
сила наказателни постановления за други нарушения, ВРС е приел, че правилно и
законосъобразно е санкцията да е в минимален размер, поради което е изменил
наказателното постановление.
Така постановеното решение е неправилно.
Неоснователно е оплакването на касатора за нарушаване на принципа non bis in idem предвид наличието на две фискални устройства в обекта и две наказателни постановления, за допуснати в административнонаказателното производство съществени процесуални нарушения, както и че са налице основания за приложението на чл.28 от ЗАНН. Тези оплаквания са обсъдени подробно и мотивирано от ВРС, изложените съображения изцяло се споделят от настоящия състав, поради което и по арг. от чл.221, ал.2, изр.2 от АПК не следва да се повтарят.
Обжалваното решение обаче е постановено при неправилна оценка на събраните по делото доказателства и неправилно приложение на материалния закон.
Отговорността на „О.-Ц.“ ЕООД е ангажирана за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006г. - за това, че не е отразило на ФУ с ИН ZK****като „служебно въведена“ сумата, в размер на 26,02лв. Правилно ВРС е определил, че спорен между страните е въпросът дали тази сума представлява част от касовата наличност и следвало ли е същата да бъде регистрирана на ФУ като „служебно въведена“, но при неправилно приложение на материалния закон и неправилна интерпретация на събраните по делото доказателства е стигнал до необоснован извод, че деянието е съставомерно и нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006г. на МФ е безспорно установено.
Съгласно чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ, извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.
Съгласно чл.3, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ (Изм. - ДВ, бр. 9 от 2020г., в сила от 31.01.2020г.) (1) Всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги. Когато плащането се извършва чрез пощенски паричен превод, на клиента се предоставя хартиен или в електронен вид документ, съдържащ най-малко информацията по чл. 26, ал. 1, т. 1, 4, 7 и 8.
В конкретния случай е констатирана положителна разлика в касовата наличност от 26,02лв., като това несъответствие може да се дължи както на неизпълнение на задължението по чл.33, ал.1 от Наредбата, така и на неотчетени продажби. Произходът на положителната разликата в касата на търговския обект е от съществено значение за правилната квалификация на нарушението, поради което във всички случаи в АУАН и НП следва да се съдържат установените факти, от които АНО извежда извод, че сумата е въведена неправомерно в касата на търговския обект и се касае за неизпълнение на посочената разпоредба, а не на неотчетени продажби. В случая изводът за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредбата е обоснован с издадената касова бележка за извършената контролна покупка, но в контекста на събраните доказателства и твърденията на самото дружество, този факт не е достатъчен да се направи еднозначен извод за извършено нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006г.
В тази връзка следва да се посочи, че още във възраженията по съставения АУАН е посочено, че процесната сума представлява „капаро“ с издадена касова бележка, която е прибавена към касовата наличност при извършеното при проверката преброяване на касата. Неправилно ВРС е приел за ирелевантно това обстоятелство, както и че полученото авансово плащане не дерогира задължението на търговеца да заведе по надлежния ред постъпилата в касата сума чрез използване на функцията на ФУ „служебно въведени суми“. Противно на това становище на ВРС, за полученото авансово плащане в брой търговецът е длъжен да спази разпоредбите на чл.3, ал.1 и чл.25, ал.1 от Наредба № Н-18/2006г. и да издаде касов бон, а не да отразява същите като „служебно въведени“. Както следва и от разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредбата, същата се отнася за промяната в касовата наличност извън случаите на продажби, поради което авансовите плащания не попадат в тази хипотеза.
В хода на проверката, документирана с Протокол № 0356/04.03.2020г., е изведен само финансов отчет от процесното фискално устройство, но липсва КЛЕН за деня, от която би могло да се извърши проверка дали действително сумата, за която дружеството твърди, че е получено авансово плащане, е надлежно регистрирана и отчетена с фискална касова бележка. Установяването на този факт е от съществено значение за преценката за съставомерност на вмененото нарушение и неговата правна квалификация, поради което е трябвало да бъде изследван и установен в хода на въззивното производство.
Грешното тълкуване на разпоредбите на чл.3, ал.1 и чл.33, ал.1 от Наредба
№ Н-18/2006г. относно реда на отчитане на получените авансови плащания е
станало причина спорът по делото да не бъде изяснен изцяло от фактическа
страна, което налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на ВРС.
При новото разглеждане на делото следва да се приобщи към доказателствата КЛЕН за 04.03.2020г. и с оглед регистрираните за деня продажби, и издадени касови бележки, да се извърши проверка на твърдението във възраженията по АУАН, че сумата от 26,02лв. представлява авансово плащане, за което е издаден фискален бон.
Водим от горното и на основание чл.222, ал.2, т.1 и т.2 от АПК, Варненският административен съд, І-ви касационен състав
РЕШИ :
ОТМЕНЯ Решение № 260359/12.03.2021г. на Районен съд - Варна, І-ви състав, постановено по НАХД № 5127/2020г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ВРС при спазване на указанията в настоящото решение.
Решението е окончателно.
Председател:
Членове: 1.
2.