РЕШЕНИЕ
№. 688
гр. Пловдив, 06.04.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
ПЛОВДИВ, ХХVI състав в открито
заседание на единадесети март през две хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА
ПЕТЪР КАСАБОВ
при секретаря М.Г. и участието на прокурора БОРИС МЕНДЕВ, като
разгледа докладваното от съдията ПЕТЪР КАСАБОВ к.н.а.х
дело № 278 по описа на съда
за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:
І. Производството и
становищата на страните:
1. Производството е по реда
на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. второ от Закона за административните нарушения и
наказания /ЗАНН/.
2. Образувано е по
касационна жалба, предявена от Министерство на културата, чрез процесуалния
представител – юрисконсулт М.С., срещу решение № 260034
от 13.11.2020 г., постановено по а.н.д № 469 по описа за 2020г.,
на Районен съд – Асеновград, IV – ти наказателен състав, с което е отменено наказателно
постановление № 7459/15.04.2020г. на заместник – министъра на културата, с
което на “Брег Трейд“ еоод, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: ***, е наложена имуществена
санкция в размер на 2 500 лева, за нарушение по чл. 97, ал.1,т.5, пр.1 от Закона
за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/.
Касаторът счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се
изводът на районния съд, че административното нарушение не е доказано. Твърди
се, че районният съд неправилно е възприел установената по делото фактическа
обстановка като и необосновано е градил изводите си единствено въз основа на
свидетелски показания. Поддържа се, че съдът е бил длъжен по служебен почин да
назначи съдебна експертиза за изясняване на релевантните за спора факти и
обстоятелства. Сочи се, че авторство на неправомерно ползваните музикални
произведения е било еднозначно установено от заглавията, изписани на дисплея на
възпроизвеждащата ги компютърната конфигурация. Това обстоятелство било
потвърдено и в констативния протокол от проверката, подписан без възражения от
страна на нарушителя. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и
потвърждаване на издаденото наказателно постановление. Иска се присъждане на съдебни разноски и се
възразява срещу размер на разноските на другата страна.
3. Ответникът по
касационната жалба – “Брег Трейд“ ЕООД, чрез процесуалния си представител –
адвокат Л.К., поддържа становище за неоснователност на оспорването и моли
решението на съд да бъде оставени в сила. В подкрепа на извода за
незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление се сочи и наличието
на законодателна промяна, която отнела компетентността на органа да налага
наказания за съответния вид административни нарушения. Претендира се присъждане
на съдебни разноски.
4. Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура - гр. Пловдив, дава заключение, че
обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде
оставено в сила.
ІІ. По допустимостта на
касационната жалба:
5. Касационната жалба
е подадена в предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието
на правен интерес. При това положение същата се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите по делото:
6. Районният съд бил
сезиран с жалба предявена от “Брег Трейд“ ЕООД срещу НП № 7459/15.04.2020г. на
заместник – министъра на културата, оправомощен със заповед № РД-277 от
19.15.2017г. на министъра на културата. Наказателното постановление е издадено
въз основа на АУАН № 7459 от 10.01.2020 г., съставен от Ч.И.П.– на длъжност главен
инспектор в дирекция „Авторско право и сродните му права“ към Министерство на
културата, упълномощен със заповед № РД09-255 от 12.05.2017г. на Министъра на
културата. Обективираните в акта констатации се свеждат до следното: На
17.10.2019г. на територията на гр. Асеновград, в ресторант „Вито“, находящ се
на бул. „България“ № 77, стопанисвано от „Брег Трейд“ еоод, била извършена проверка за спазване на ЗАПСП, в
присъствието на свидетелите Н.С.П., К.Г.А.и Р.Г.Н.– салонен управител. По време
на проверката, обектът е бил отворен за посетители и озвучен с музикални
произведения, звучащи от колони с усилвател, включени към компютър – интернет.
Констатиран било използване на произведения чрез публично изпълнение на запис,
между които: 1.
“Waves” (Extended Mix) – в изпълнение на Kryder & Erick Morillo; 2. “If I cant get down”- в изпълнение Mike Dunn. За разпознаване на произведенията е използвано служебно мобилно
устройство със сериен номер R58JA6JY54R, с инсталирани съгласно заповед № РД
09-281 от 19.05.2017г. програми „SaundHaund“, „Shazam“, „Track ID“. Констатирано
било използване на произведения чрез публично изпълнение на запис, между които Waves - Extended Mix- Uryder end
Erick Mfrillo и If I cant get
down- Mike Dunn, чрез
ползване на програмата “Shazam”.
Присъствалата на
проверката г-жа Н.обяснила, че обектът на проверката е с работно време от 08.00
часа до 04.00 часа и се озвучава с музика от 08.00 до 01.00 часа. По време на
проверката били представени документи: Удостоверение за категоризация РК №
1912235/28.11.2018 г. издадено от община Министерството на туризма, касов бон от
17.10.2019 г. и час 12.41 от които било видно, че ресторант ”Вито”, се
стопанисва от ”Брег Трейд” ЕООД, представлявано от Ц.К.К..
До приключване на
проверката не бил представен договори, въз основа на които дружеството да е придобило
права за тяхното използване чрез публично изпълнение на запис, в обекта на
проверката който стопанисва. В тази връзка бил съставен констативен протокол №
7459/ 17.10.2019 г., в който било отразено констатираното използване чрез
публично изпълнение на запис посочените
произведения.
На Ц.К.К. били дадени предписания, в качеството на управляващ и
представляващ ”Брег Трейд” ЕООД, да се яви в сградата на Министерство на
културата, дирекция ”Авторско право и сродните му права” на 05.11.2019 г. от
14.00 до 16.00 часа и да представи договори с авторите или съответната
организация ОКУП или НУП, въз основа на които дружеството е придобило правата
за използването чрез публичното изпълнение на запис на техните произведения в
обекта на проверката, който стопанисва. Копие от констативния протокол бил
връчен на присъстващия на проверката, за да го предаде на представляващия ”Брег
Трейд” ЕООД.
С писмо с изх. №
62-00-463/23.10.2019 г. било отправено запитване до Дружество на композитори,
автори на литературни произведения и музикални издатели за колективно
управление на авторски права „МУЗИКАУТОР", рег. под №
62-00-0152/27.10.2011 г. в регистъра по чл. 40, ал.4 от ЗАПСП, който се води в МК,
в което се изисква информация относно авторите на публично изпълнените чрез
запис произведения, членове ли са на дружество „Музикаутор” и управлява ли
дружеството техните права по отношение на публичното им изпълнение чрез запис.
В случай, че авторите са чуждестранни в кое чуждестранно дружество членуват и
представлява ли „Музикаутор” съответното дружество за територията на РБългария, по силата на договор за взаимно
представителство. Също така има ли договор с лицето, стопанисващо обекта на
проверката.
С писмо с изх. №
108-717/28.10.2019 г. дружество „Музикаутор” изпратило отговор, на основание
международните бази данни (CIS-NET), в които били посочени имената на авторите
и на кое чуждестранно дружество са членове: 1. WAVES (Extended
Mix) - kryder & Erick Morillo; Композитор и автор на текста: HUNTER ISABELLA
VICTORIA, член на дружеството на Австралия и Нова Зеландия APRA, представляван
от МУЗЖАУТОР; Композитор и автор на текста: KNIGHT CHRISTOPHER SIMON, член на английското дружество PRS, представляван от Музикаутор; Композитор и автор на текста: MORILLO ERICK А, член на американското дружество ASCAP,
представляван от Музикаутор; 2. IF I CAN'T GET DOWN - Mike Dunn - няма информация
за посоченото произведение
Представена е
информация, че дружеството няма сключени договори с ”Брег Трейд” ЕООД,
стопанисваща обекта на проверката.
На 05.11.2019 г. Ц.К.К., в качеството на управляващ и представляващ ”Брег Трейд”
ЕООД, не се явила, не представила договор, въз основа на който са придобити
правата за използване чрез публично изпълнение чрез запис на произведенията в
обекта на проверката, който стопанисва. Представен бил договор с „Романтик”
ЕООД, за публично изпълнение на авторска фонова музика, сключен на 15.10.2019
г. и фактура.
С писмо с изх. №
62-00-463/19.11.2019 г. било отправено запитване до „Романтик” ЕООД да
представи информация относно авторите на публично изпълнените чрез запис
произведения, наличието на договор с посоченото дружество и представляват ли
тези автори за територията на РБългария.
С писмо с вх. 62-00-463/10.12.2019
г. дружество „Романтик” ЕООД изпратило отговор, в който посочило, че има
сключен договор с ”Брег Трейд” ЕООД от 15.10.2019 г. Констатираните
произведения не били от каталога, предлаган от „Романтик“ ЕООД, но в каталога
имало произведения с много близко звучене и в същите жанрове, създадени на база
закупени семпли.
При тази фактическа
обстановка било установено, че дружеството ”Брег Трейд” ЕООД, е използвало чрез
публично изпълнение на запис произведението „WAVES (Extended
Mix)“ - Кryder & Erick Morillo без необходимото по закон съгласие на авторите или
представляващата ги организация за колективно управление на права „Музикаутор”,
в нарушение на разпоредбите на чл.18, ал.1, ал.2, т.3, предл.
2 и ал.3, чл.35, 36 и чл.58 от ЗАПСП, с което е извършило административно
нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предл. 1 от ЗАПСП.
Описаната в АУАН
фактическа обстановка е възприета изцяло от административнонаказващия орган,
който на осн. чл. 98в, ал. 1 вр. чл. 97, ал. 1 от ЗАПСП е наложил на нарушителя
имуществена санкция в размер на 2500 лева.
7. В хода на съдебното производство пред
районния съд е разпитан актосъставителят, който в показанията си потвърждава изложеното
в акта. Същият пояснява, че авторството на процесното произведение е установено
със специализирания софтуер, предвиден в заповедта на министъра на културата. В
практиката е имало случаи този софтуер да разпознае погрешно произведението, за
това се пускал по няколко пъти за допълнително потвърждение. Налице била
възможност, когато ново произведение включва закупен „семпъл“ от друго произведение, да бъде
разпознато произведението, източник на „семпъла“, а не новото произведение.
Разпитан бил също свидетелят
Е.Ч.– представител на „Романтик“ ЕООД, който потвърдил, че за произведенията си
ползва музикални семпли, които по своя характер представляват музикални
фрагменти - малки части, които се купуват легално с изчистени авторски права. ”Брег
Трейд” ЕООД въз основа на договора ползвало чрез стрийм
достъп музика от каталога на „Романтик“ еоод.
По отношение на ползвания в хода на проверката софтуерен продукт “Shazam”, свидетелят заявил че не е за професионална употреба
и не е професионален начин за разпознаване на произведения с носители на
авторски права.
8. В хода на съдебното
дирене районният съд е събрал становище от „Романтик“ еоод, според което, след прослушване в You
tube на клип със заглавие Kryder
and Erick Morillo - Waves- Extended Mix, и
последващ анализ на каталога на „Романтик“ еоод,
е открито сходство със следното произведение на композитора Ефтим Чакъров,
намиращо се в каталога, а именно: “Fonoteka Fumk House Collestion-02 En Canto”, където са идентични 8-те такта от финала на Kryder and Erick
Morillo - Waves- Extended Mix, като някои от приликите са следните: и в
двата отрязъка звучат само ударни и перкусии с вокален ефект от типа “vocal chops”- фрагментирани
вокали с еднаква структура; и двете произведения са в една тоналност – a moll, което обяснява съвпадението на вокалния ефект; темпото
е изключително близко – 126 BPM за Fonoteka и 125 BPM за Waves.
Разлика от 1 бит в минута практически не може да бъде установено в рамките на 8
такта. Към становището бил приложен аудио диск със семпъл 1, семпъл 2 и
финалният дял след 05:22 минута на Kryder and Erick Morillo
- Waves- Extended Mix, както
и Fonoteka Fumk House
Collestion-02 En Canto”.
При прослушването им чрез Shazam, софтуерът дал
отговор , че това са следните музикални произведения: America/Friginal Mix/ by Javi Viana; Dream
by Desta Cullen; Turn Music On /Original Mix/ by Labium; Saw/original Mix/ by Gaetano C end DePandis,
което обаче не отговаряло на действителното име и автор на отрязъка, което сочило,
че използваната от контролните органи софтуерна програма е ненадеждна и не е
начин за установяване на нарушение на авторски права.
Горните обстоятелства
съдът приел за потвърдени и от извършен оглед на приложеното към писмото СД.
9. При така установената фактическа обстановка районният съд приел, че
нарушението не е установено безспорно от обективна и субективна страна, поради
което отменил издаденото наказателно постановление.
ІV. За правото:
10. Според чл. 98, ал. 1, т.
5 вр. ал. 4 от ЗАПСП компетентните да извършват проверки за спазването на
закона длъжностни лица имат право да използват автоматизирани средства за
контрол при констатиране на нарушенията, определени със заповед на министъра на
културата или оправомощен от него заместник-министър.
В случая посочената в
АУАН заповед № РД 09-281 от 19.05.2017г. на министъра на културата за
определяне на автоматизираните средства за контрол не част от административната
преписка, не била и събрана от съда. При това положение необоснован се явява
изводът на съда, че използваният софтуер не е бил годен да служи за нуждите на контролната
проверка.
По делото безспорно е
установено, че поради спецификите на възпроизвежданите в обекта на контрол
музикални произведения и наличието на договор, въз основа на който наказаното
лице е имало право да ползва създадени въз основан на легални семпли нови
произведения, е била налице обективна възможност за грешка при разпознаването
на авторството им. При това положение принципно правилни са съжденията на
районния съд, че за установяване на нарушението е било дължимо извършване на
съответна експертиза, но неправилен е решаващият извод, че възможността за погрешно
разпознаване на произведенията еднозначно сочи на липсата на извършено
административно нарушение. Съдът е крепил тези си фактически установявания
основно върху сведенията от „Романтик“ ЕООД, които не могат да заместят нужната
експертна оценка. По правилото на чл. 13, ал. 1 от НПК вр. чл. 84 от ЗАНН в
производства по обжалване на наказателните постановления съдът в пределите на
своята компетентност е длъжен да вземе всички мерки, за да осигури разкриването
на обективната истина по реда и със средствата, предвидени в НПК. Според чл.
144 от НПК, когато за изясняване на някои обстоятелства по делото са необходими
специални знания из областта на науката, изкуството или техниката, съдът
назначава експертиза.
В случая районният съд е
следвало в рамките на служебното начало да назначи съдебна експертиза, която да
отговори на спорните въпроси, които са от значение за установяването на
административното нарушение. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено
процесуално нарушение, което предвид забраната за ново фактическо установяване
не може да бъде отстранено пред касационната инстанция. Решението на
районния съд като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а
делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на съд за законосъобразно провеждане
на съдебното производство, за което е необходимо да се приобщи заповед № РД
09-281 от 19.05.2017г. на министъра на културата и чрез способите на съдебната
експертиза еднозначно да се установи, предвидените в случая механизми за
установяване на административното нарушение допускат ли грешки при разчитане
авторството на произведението “Fonoteka Fumk House Collestion-02 En Canto” от каталога на „Романтик“ ЕООД, реп.
възможно ли е същото неправилно да бъде разпознато като произведението на Kryder and Erick
Morillo - Waves- Extended Mix.
V. По съдебните разноски.
11. Предвид изхода на делото, съобразно правилото на чл.
63, ал. 3 от ЗАНН във вр. чл. 266, ал. 2 от АПК, при новото разглеждане на
делото районният съд дължи произнасяне и по разноските за водене на делото пред
касационната инстанция.
Ето защо, Административен съд Пловдив, ХХVI състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 260034 от 13.11.2020 г.,
постановено по а.н.д № 469 по описа за 2020г., на Районен съд – Асеновград, IV
– ти наказателен състав.
ВРЪЩА делото за ново
разглеждане от друг съдебен състав на Районен съд - Асеновград при спазване
указанията на касационната инстанция.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:
ЧЛЕНОВЕ
: 1.
2.