Решение по дело №2987/2023 на Административен съд - Пловдив

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, считано от 01.07.2022г.).

На първо място, следва да се посочи, че част от административната преписка е приета като електронни файлове, записани върху оптичен диск (CD, лист 6).

Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл. “Академик Николай Хайтов“ №9, ЕИК/БУЛСТАТ *********, представлявана от С.Д.- временно изпълняващ длъжността (вр.и.д.) кмет на общината, чрез адвокат И.Б.- пълномощник, обжалва Решение от 04.10.2023г. на ръководител на управляващия орган (УО) по Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“ (ОПОС-2014-2020), в частта му, с която е отказано верифициране на средства в размер на 1 206 869,50 лв., както и не се признават съответстващите на тях средства в размер на 151 452,95 лв. от собствено финансиране, по Договор №10 от 07.07.2023г. с изпълнител “З. - 03“ ООД, ЕИК *********, на стойност 17 191 733,20 лв. без ДДС, с предмет на договора “Строително монтажни работи за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“, финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г. “Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна Ос 2 “Отпадъци“ от ОПОС-2014-2020, по искане за междинно плащане №7 от 27.07.2023г. на община Асеновград.

Претендира се отмяна на оспорената част от решението поради незаконосъобразност, както и присъждане на направените по делото разноски. На 15.01.2024г. по делото постъпва писмена защита с Вх.№808 (листи 262-269) от адвокат Б., в която се излагат допълнителни аргументи в подкрепа на жалбата; представя се съдебна практика по аналогични случаи (листи 270-285).

Ответникът- Главен директор на Главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда““ (ГД“ОП“ОС““) в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на УО на ОПОС-2014-2020, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. Чрез С.Н.Златанова- главен сътрудник по УЕПП (управление на европейски проекти и програми) в Отдел “Администриране на нередности“ (О“АН“) в ГД“ОП“ОС““ в МОСВ, правоспособен юрист (без приложено по делото удостоверение за това) и пълномощник (лист 27, 260), по електронна поща по делото постъпва молба с Вх.№305 от 08.01.2024г. (листи 24-26), в която се изразява становище за неоснователност на жалбата; моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл.78, ал.8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП); в случай, че другата страна претендира разноски, прави възражение за прекомерността им и ги оспорва по основание и размер. Същата молба, но с Вх.№564 от 11.01.2024г. (листи 258-259) постъпва по делото и чрез пощенски оператор.

Окръжна прокуратура- Пловдив, чрез прокурор Росен Каменов, изразява становище за неоснователност на жалбата.

По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:

Според нарочна извадка (файл “communication“) от базираната в интернет Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕФСУ (ИСУН), решението (файл “Asenovgrad_7“), част от което е оспорена по делото, е съобщено на жалбоподателя на 04.10.2023г., съгласно чл.22, ал.3 от ЗУСЕФСУ, според която норма, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт; Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.

От своя страна, жалбата (листи 8-11, както и файл “Жалба Община Асеновград“) е подадена чрез ответника, посредством ИСУН на 18.10.2023г., видно от нарочна извадка от ИСУН (файл “communication“) или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Според разпоредбата на чл.64, ал.3, изр.1 от ЗУСЕФСУ, извън случаите по ал.1 ръководителят на УО издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане, за които не е потвърдена допустимост.

Според чл.9, ал.5, изр.2 от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.

Според Раздел 7 от ОПОС-2014-2020 (достъпна в интернет на адрес: https://www.eufunds.bg/bg/opos/node/10792), УО е ГД”ОП“ОС““ в МОСВ, а ръководител на органа е главният директор (на ГД”ОП“ОС““).

Като доказателство по делото е приет запис на Заповед №РД-572 от 07.08.2023г. (файл “2014-2020“) на министъра на околната среда и водите (МинОСВ), с която заповед Г.С.С.- главен директор на ГД“ОП“ОС““ в МОСВ, издала решението, част от която се оспорва по делото, е оправомощена за ръководител на УО на ОПОС-2014-2020 и ѝ се възлага изпълнението на функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на следната функция, която да се изпълнява от МинОСВ.

Предвид посоченото до тук, настоящият състав на съда намира решението, част от която е оспорена по делото, за издадено от компетентен орган, по отношение на което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.

Сключен е Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г. “Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна Ос 2 “Отпадъци“ от ОПОС-2014-2020 (файл “Договор Асеновгард“), между МинОСВ, в качеството му на ръководител на УО по ОПОС-2014-2020; община Асеновград, наричана водеща община; община Първомай, ЕИК/БУЛСТАТ *********, наричана партньор; община Куклен, ЕИК/БУЛСТАТ *********, наричана партньор; община Лъки, ЕИК/БУЛСТАТ *********; община Садово, ЕИК/БУЛСТАТ *********, наричана партньор, всички общини наричани общо “бенефециент“ (бенефициер), по процедура №BG16M1OP002-2.006 „Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС-2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Европейски фонд за регионално развитие на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-2.006-0001 “Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по Ос 2 на ОПОС-2014-2020 на РСУО – регион Асеновград (наричан в договора Проектът). Ръководителят на УО предоставя на бенефициента (бенефициера) безвъзмездна финансова помощ (БФП) в максимален размер до 9 835 581,15 лв., като максималният размер на БФП по процедурата възлиза на 35 000 000,00 лв.

Общата стойност на Проекта е 13 245 456,73 лв.; от които 9 835 581,15 лв.- БФП от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР); 1 475 337,17 лв.- национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 1 234 290,72 лв.- собствен принос на бенефициента (бенефициера); 2 175 584,86 лв.- недопустими разходи.

Срокът за изпълнение на проекта е 25 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, като същият влиза в сила в 14-дневен срок от подписването му.

Неразделна част от договора са: Приложение №1 - Одобрено проектно предложение №BG16M1OP002-2.006-0001; Приложение №2 - Част „Условия за изпълнение“ от насоките за кандидатстване по процедура „Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ и приложенията към тази част; Приложение №3 - Попълнена и подписана декларация от всички общини - Бенефициент, че проектът не е физически завършен или изцяло осъществен към датата на сключване на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (по образец, приложен към част „условия за изпълнение“ от насоките за кандидатстване).

Подписано е Допълнително споразумение №1 от 18.04.2019г. към АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г. (файл “ДС-Асеновград-Втора комб“), представляващо неразделна част от АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г.

Подписано е Допълнително споразумение №2 от 01.11.2019г. към АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г. (файл “ДС № 2-Асеновград“), представляващо неразделна част от АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г.

Подписано е Допълнително споразумение №3 от 29.04.2020г. към АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г. (файл “ДС3-РСУО Асеновград-29042020“), представляващо неразделна част от АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г.

Подписано е Допълнително споразумение №4 от 07.12.2022г. към АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г. (файл “Asenovgrad“), представляващо неразделна част от АДПБФП №Д-34-41 от 29.06.2018г.

Съответно, срокът за изпълнение на проекта се увеличава на 63 месеца,

Като доказателство по делото е прието заверено копие на Приемо-предавателен протокол от 12.06.2020г (листи 29-33), удостоверяващ предаването от ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“, БУЛСТАТ *********, със съдружници “ЕКО ПОВИК“ ЕООД, ЕИК *********, и “ХИДРОКОНСУЛТ ПРОЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, на община Асеновград на изпълнението на услугите по чл.1, ал.2 от Договор №16 от 12.12.2019г. с предмет: “Изготвяне на работен проект и упражняване на авторски надзор за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура““ (неприложен по делото), Дейност 1- Изготвяне и предаване на работен проект по всички части за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“ с два подобекта.

Приети са заверени копия на части от Инвестиционен проект (листи 34-88), одобрен на 22.12.2020г. (лист 34), с възложител община Асеновград и изпълнител ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“, фаза: работен проект, част- проектно сметна документация, за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“, УПИ I-463 по регулационния план на гр. Асеновград, представляващи заварени копия на множество количествено стойностни сметки (КСС).

Проведена е процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП), с наименование “СМР “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими БО, инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО и съпътстваща инфраструктура”, за което е изготвено нарочно обявление от 21.01.2022г. (файл “Обявление за поръчка“, папка “04_Договор №9 от 21.11.2022 г. с Балканика енерджи АД“). Според обявлението на посочената поръчка, в предметния обхват на възлагане на поръчката са включени дейностите: изпълнение на предвидените СМР за обекта в съответствие с предвижданията на одобрения работен проект; изпълнение на част „Технологична“ за инсталациите, включително обучение на персонала за работа с инсталациите; технически решения, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация. Подробни Технически спецификации заедно с одобрен и влязъл в сила работен проект и приложения са неразделна част от документацията на обществената поръчка, в отделни файлове.

Прогнозната обща стойност на поръчката е 6 772 824,77 лв., без включен ДДС.

С писмо Изх.№14-00-4659 от 13.09.2022г. (листи 89-90) на кмета на община Асеновград се уведомява ръководителят на УО по ОПОС-2014-2020 за възникнали притеснения относно значително повишение на цените на строителните материали, оборудване и услуги. Апелира се за търсене на възможности и механизми за допълнително финансиране от страна на ОПОС, което ще гарантира изпълнението на съответната дейност.

Като доказателство по делото е прието заверено копие на писмо от 07.11.2022г. (листи 91-96) от изпълнителен директор на “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД, ЕИК *********, адресирано до община Асеновград, с което се заявява искане при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка, да бъде подписано и допълнително споразумение към него, с което споразумение, при условията на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.117а, ал.1 от ЗОП и прилагане на Методиката за изменение на цената на договора за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление №290 от 27.09.2022г. на Министерския съвет, и при спазване на условията, поставени от УО на ОПОС, да бъде увеличена стойността за изпълнение на СМР, които следва да бъдат изпълнени на обекта.

На 21.11.2022г. е сключен Договор №9 (файл “Договор“, папка “04_Договор №9 от 21.11.2022 г. с Балканика енерджи АД“) между община Асеновград и “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД, с предмет “Строително монтажни работи за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“; общата стойност на договора е 6 760 714,28 лв. без ДДС или 8 112 857,13 лв. с ДДС.

Според чл.3.(1).1 от договора, възложителят (община Асеновград) заплаща авансово на изпълнителя (“БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД) до 10% от стойността на договора (676 071,43 лв.) по желание на изпълнителя, в 30-дневен срок след представяне на фактура за авансово плащане и гаранция, покриваща пълния размер на аванса.

На 13.12.2022г. е подписано Допълнително споразумение към Договор №9 от 21.11.2022г. (листи 97-100), с което страните по договора се съгласяват, че общата стойност на договора по чл.2, ал.1 от същия (6 760 714,28 лв. без ДДС или 8 112 857,13 лв. с ДДС) ще бъде увеличена както следва: със сумата, с която ще бъде актуализирана стойността на АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г., при максимално приложими 15% за увеличение на предоставеното финансиране, съгласно Указания на УО на ОПОС от 05.10. и 11.10.2022г. (неприложени по делото), които 15% възлизат на 1 014 107,14 лв.; със сумата, с която ще бъде увеличено самоучастието на община Асеновград при реализиране на проекта, съгласно посочения АДПБФП и последващата му актуализация, като приложимият процент на увеличение ще бъде идентичен с процента на увеличение на безвъзмездно предоставените средства по ОПОС.

С писмо Изх.№14-00-7159 от 23.12.2022г. (листи 102-113) на кмета на община Асеновград, адресирано до ръководител на УО на ОПОС-2014-2020, е заявено искане за актуализиране (повишаване) на стойността на БФП по АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г., съгласно посочените в писмото стойности.

Като доказателство по делото е прието заверено копие на писмо с Изх.№2-006-0001-3-17 от 26.01.2023г. (лист 114) на ответника по делото, адресирано до кмета на община Асеновград, като приложение към което писмо се изпраща Решение от 26.01.2023г. (лист 115) на ответника по делото, с което решение, на основание чл.54, ал.1, т.5 от АПК, производството по верификация на Пакет отчетни документи (ПОД) №6, включващ искане за междинно плащане №6, се спира до завършване на производството по администриране на сигнал №1145 за установяване или липса на нередност.

Посоченото решение се издава във връзка с установени факти в хода на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, приключила със сключването на Договор №9 от 21.11.2022г., както и събрани данни за нередност, представляваща “съмнение за измама“ по смисъла на §1, т.4 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ), относно законосъобразното изпълнение на АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г., и с оглед спазването на чл.57, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.19, ал.3, т.1, б.“г“ от Наредба №Н-3/22.05.2018г. (Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество).

С писмо Изх.№14-00-599 от 30.01.2023г. (лист 116) на ръководител на проекта (в община Асеновград) се поканват “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД, ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“ и ДЗЗД “КОНСУЛТАНТИ 2018“, във връзка с решението от 26.01.2023г. на ответника по делото, да се явят в сряда- 01.02.2023г. за подписване на акт 10 /спиране на строителството/ съгласно Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3/31.07.2003г.).

На 01.02.2023г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (листи 119-127), съгласно Приложение 10 към чл.7, ал.3, т.10 от Наредба №3/31.07.2003г., между “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД- строител, ДЗЗД “КОНСУЛТАНТИ 2018“- строителен надзор, ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“- проектант и община Асеновград- възложител, за строеж “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“ с подобекти: Подобект 1 “Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътстваща инфраструктура“; Подобект 2 “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци“, с местонахождение УПИ I-463 /ПИ (поземлен имот) с ИД (идентификатор)/ 00702.9.463 по КККР (кадастралната карта и кадастралните регистри) на гр. Асеновград.

На 04.04.2023г. е подписано Споразумение по Договор №9/21.11.2022г. (листи 131-134) между община Асеновград и “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД, с което страните по договора прекратяват действието на същия по взаимно съгласие и договорят схема за възстановяване на направените по договора плащания.

На 12.04.2023г. е направено обявление на прекратяването на договора в сайта на Агенцията по обществени поръчки (АОП), представляващо файл “Обявление за приключване на договор за обществена поръчка“ в папка “04_Договор №9 от 21.11.2022 г. с Балканика енерджи АД“.

Освен това, с писмо Изх.№14-00-1884 от 30.03.2023г. (лист 135) на заместник-кмет на община Асеновград е изискано от ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“ да изготви актуализация на проекто сметната документация в съответствие с настоящите пазарни цени.

На 03.04.2023г. в община Асеновград постъпва писмо с Вх.№14-00-1942 (листи 136-137) от Таня Златева- представляващ ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“, към което са приложени общо 26 броя количествени сметки (КС) и КСС (листи 138-251), представляващи индексация на цените по проектно-сметната документация за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“.

Според КСС- Обобщена стойност (лист 195), общата стойност на подобект “Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътстваща инфраструктура“ е 14 263 856,77 лв. (с включени непредвидени разходи от 2%); а според КСС- Обобщена стойност (лист 244), общата стойност на подобект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци “ е 2 700 348,42 лв. (с включени непредвидени разходи от 2%).

Проведена е процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с наименование “Строително-монтажни работи за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО”, за което е изготвено нарочно обявление от 10.04.2023г. (файл “Обявление за поръчка (3)“, папка “05_Договор №10 от 07.07.2023 г. с З. 03 ООД“). Според обявлението на посочената поръчка, в предмета на обществената поръчка е изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци, които ще бъдат разположени на площадка в административните граници на община Асеновград, които ще обслужват общините от Регионалното сдружение за управление на отпадъците - Асеновград, Лъки, Куклен, Първомай, Садово.

Прогнозната обща стойност на поръчката е 17 303 489,29 лв., без да се включва ДДС. Според раздел II.2.13) от посоченото обявление, финансирането на обществената поръчка - до размера от 6 027 814,05 лв. без ДДС, е осигурено по проект “Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по ос 2 на ОПОС 2014-2020 на РСУО – регион Асеновград“, Договор №BG16M1OP002-2.006-0001-C04.

На 07.07.2023г. е сключен Договор №10 (файл “ Договор“, папка “05_Договор №10 от 07.07.2023 г. с З. 03 ООД“) между община Асеновград и “З. - 03“ ООД, с предмет “Строително монтажни работи за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“; общата стойност на договора е 17 191 733,20 лв. без ДДС или 20 630 079,84 лв. с ДДС.

Според чл.3.(1).1 от договора, възложителят (община Асеновград) заплаща авансово на изпълнителя (“З. – 03“ ООД) до 30% от стойността на договора (5 056 392,12 лв., определена върху разликата между общата стойност на договора (17 191 733,20 лв.) и стойността на непредвидените разходи (337 092,81 лв.) по договора) по желание на изпълнителя, в 30-дневен срок след представяне на фактура за авансово плащане и гаранция, покриваща пълния размер на аванса.

Срокът за изпълнение на договора е 305 календарни дни и започва да тече от подписването на протокол обр.11, съгласно Наредба №3/31.07.2003г.

На 27.07.2023г. чрез ИСУН е подадено искане за междинно плащане №7 (файл “Искане за плащане“) на сумата от общо 2 813 583,34 лв. БФП. Вероятно като приложение към посоченото искане са представени: Декларация, образец 17 (файл “Декларация образец 17“), извлечение счетоводна система (файл “Извлечение счетоводна система“), оборотна ведомост (файл “Оборотна ведомост“), декларация към искане за плащане №7/27.07.2023г. (файл “Обр. 13.2“).

Издадено е Решение от 27.09.2023г. (файл “motivirano_reshenie_FK (6)“, папка “07_Решение за финансови корекции от 27.09.2023 г“) от ръководител на УО по ОПОС-2014-2020, с което на община Асеновград е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по Договор №10/07.07.2023г. с изпълнител “З. – 03“ ООД, на стойност 17 191 733,20 лв. без ДДС, с предмет: “Строително монтажни работи за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО”, като са взети предвид обстоятелства, изчерпателно посочени в решението.

Решението за определяне на финансова корекция от 27.09.2023г. е постановено по сигнал за нередност №1349, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г. на УО на ОПОС.

По жалба на община Асеновград против Решение от 27.09.2023г. е образувано административно дело №2641 по описа на Административен съд- Пловдив за 2023г., ХХVII-ми състав, което дело не е приключило, според служебно извършена проверка в деловодната програма на Административен съд- Пловдив.

Съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, Решението по ал.1 (с което се определя финансова корекция) може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл.27, ал.2 и 3 и ал.5 и 6. А съгласно чл.27, ал.2, изр.1 от ЗУСЕФСУ, Оспорването на индивидуалните административни актове и на административните договори не спира тяхното изпълнение. Съответно, Решението за определяне на финансова корекция от 27.09.2023г. е подлежащ на изпълнение акт.

Въз основа на представените от жалбоподателя документи, както и обстоятелството, че на жалбоподателя е определена финансова корекция с решение от 27.09.2023г., от страна на ответника по делото е прието за установено, че от общо заявената за изплащане БФП в размер на 2 813 583,34 лв. допустими за финансиране разходи за авансово плащане по Договор №10 от 07.07.2023г. е сумата от 1 808 344,22 лв., представляваща 30% (договорено авансово плащане по Договор №10 от 07.07.2023г.) от сумата 6 027 814,05 лв., представляваща БФП по АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г., която сума е посочена като БФП в обявлението на обществената поръчка, приключила с подписването на Договор №10 от 07.07.2023г.

Според приложените към искането за авансово плащане разходооправдателни документи, общата стойност на заявените разходи е сумата от 3 800 000,00 лв., от които 2 813 583,34 лв. от БФП и общо 986 416,66 лв. от собствено финансиране (в това число 353 083,33 лв. допустимо собствено финансиране и 633 333,33 лв. недопустим ДДС).

Допустимите за финансиране разходи по авансовото плащане се разпределят на 1 606 713,84 лв. (89%) от БФП и 201 630,38 лв. (11%) от собствено финансиране.

Размерът на допустимите за финансиране разходи от БФП (1 606 713,84 лв.) се намалява със сумата от общо 401 678,46 лв. за сметка на БФП и за плащане на жалбоподателя е одобрена сума в размер на 1 205 035,38 лв.

Съответно, разликата между общо заявената за авансово плащане БФП в размер на 2 813 583,34 лв. и приетата за допустим разход за авансово плащане сума в размер на 1 606 713,84 лв. или сумата от 1 206 869,50 лв. не се верифицира.

Аналогично, сумата от 151 452,95 лв., представляваща разликата между отчетеното собствено финансиране от 353 083,33 лв. и признатите за допустими за финансиране разходи от 201 630,38 лв., не се признават, поради наложена (определена) финансова корекция с Решение от 27.09.2023г.

Предвид приетото за установено от фактическа страна, на 04.10.2023г. е издадено решението, част от което е оспорена по делото.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира производството за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

На следващо място, според посочената като основание за издаване на оспорената част от процесното решение, разпоредба на чл.57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ (Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове) приложима редакция, а считано от 01.07.2022г.- чл.57, ал.1, т.5 от ЗУСЕФСУ, разходите се считат за допустими, ако са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Според фактическите основания, посочени в процесното решение, жалбоподателят сключва Договор №9/21.11.2022г., с изпълнител “БАЛКАНИКА ЕНЕРДЖИ“ АД, с цена от 6 760 714,28 лв. без ДДС и аванс от 10%, като прогнозната стойност на поръчката е 6 772 824,77 лв., а осигурената БФП по АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г. е до 6 017 654,12 лв., а впоследствие е сключен Договор №10/07.07.2023г., с изпълнител “З. – 03“ ООД, със същия предмет, но с цена от 17 191 733,20 лв. без ДДС и аванс от 30% ( 5 056 392,12 лв., без включен % от непредвидените разходи), с осигурена БФП по ОПОС в размер на 6 027 814,05 лв., поради което е налице недопустимост на посочената по-горе част от заявените за верифициране разходи.

Бенефициентът (бенефициерът) е нарушил принципа на добро финансово управление, в частност на принципа на икономичност по смисъла на чл.4, §8 от Регламент (ЕС) №1303/2013, чл.33, §1, б.“а“ и чл.74, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №1296/2013, (ЕС) №1301/2013, (ЕС) №1303/2013, (ЕС) №1304/2013, (ЕС) №1309/2013, (ЕС) №1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС) №283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 (Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046).

Освен това, действията на жалбоподателя са в разрез и с разпоредбата на чл.11, ал.1 от Условия за изпълнение на одобрения проект по процедура №BG16M1OP002-2.006 - Приложение №2 към АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г., регламентираща, че бенефициентът се задължава да извършва дейностите, включени в проекта, в съответствие с принципа на добро финансово управление, определени в Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012г., тъй като бенефициентът (бенефициерът) а се е съгласил да сключи нов договор за същата поръчка на много по-висока цена и многократно по-голям аванс към новия изпълнител - както като процент, така и като абсолютна стойност.

Нормата на чл.4 (Общи принципи), §8 от Регламент (ЕС) №1303/2013 установява, че Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, член 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент (Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета (Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012).

Нормата на чл.33, §1, б.“а“ от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 установява, че бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазва принципът на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена.

Нормата на чл.74, §1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 установява, че в съответната институция на Съюза разпоредителят с бюджетни кредити отговаря за изпълнението на приходите и разходите в съответствие с принципа на добро финансово управление, включително чрез осигуряване на отчет за изпълнението, и следи за спазването на изискванията за законосъобразност и редовност и за равно третиране на получателите.

Според настоящия състав на съда, приетите по делото доказателства, както и изразените становища от процесуалните представители на страните, не позволяват формирането на извод, че заявените за верифициране разходи са недопустими, тъй като прекратяването на Договор №9 от 21.11.2022г. е направено по взаимно съгласие на страните по договора. Определянето на прогнозната стойност на обществената поръчка, приключила с подписването на Договор №10 от 07.07.2023г., е направено въз основа на представените актуализирани КСС от проектанта “ДЗЗД “ЕКОПРОЕКТ АСЕНОВГРАД“, според които КСС общата стойност за изпълнение на обекта е 16 964 205,19 лв. без ДДС (към 03.04.2023г.), а прогнозната стойност на втората обществена поръчка е сумата от 17 303 489,29 лв., която сума е само с 2% (какъвто е процентът на непредвидените разходи) по-голяма от стойността на проекта по актуализираните КСС.

Няма нормативно установена забрана размерът на авансови плащания по договори за възлагане на обществени поръчки да е по-голям от определена сума, била тя абсолютна или представляваща процент от общата стойност на договора, като ограничение за авансови плащания по изпълнението на проекта няма предвидено и в АДПБФП BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г.

Предвид изложеното до тук, настоящият състав на съда намира, че оспорената част от процесното решение е постановена при липсата на фактическо основание за целта и съответно в противоречие с относимата материалноправна разпоредба на чл.64, ал.3 от ЗУСЕФСУ, доколкото не е доказана недопустимостта на разходите, които ответникът не признава (151 452,95 лв.) и тези, които отказва да верифицира (1 206 869,50 лв.).

Също така, за разрешаването на спора, с оглед спазването на изискването за форма на административния акт по чл.59, ал.2, т.4 от АПК, следва да бъде съобразена и практиката на Върховния административен съд по идентични случаи, израз на която са Решение №2216 от 01.03.2023г. (листи 270-278) по административно дело №8844 по описа на Върховния административен съд (ВАС) за 2022г., Седмо отделение, както и Решение №388 от 15.01.2024г. по дело №7142/2023г. на ВАС, Седмо отделение.

Съответно, като основания за издаване на процесното решение са посочени разпоредбите на чл.60, ал.1 и чл.62, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като в решението е посочено, че на основание чл.75, ал.1, във връзка с чл.71, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ се извършва финансова корекция и не се одобрява възстановяването на бенефициента (бенефициера) сума в размер на 401 678,46 лв. от БФП и не се признава съответстващата според АДПБФП на нея сума на собствено финансиране в размер на 50 407,60 лв. от верифицираните разходи в размер на 1 808 344,22 лв. поради наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нередността разходи по Договор №10/07.07.2023г. с изпълнител “З. – 03“ ООД, определена на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ с Решение от 27.09.2023г.

В заключение, размерът на верифицираната сума след извършване на финансовата корекция е 1 205 035,38 лв. от БФП, а признатата сума от допустимото собствено финансиране е 151 222,78 лв., представляващи извършени от бенефициента (бенефициера) разходи в съответствие със закона. Одобрената сума за плащане по искането е в размер на 1 205 035,38 лв.

Разпоредбите, регламентиращи производството по верификация на разходи се съдържат в нормите на чл.чл.60 – 68 от ЗУСЕФСУ, съгласно които, междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличието на физически и финансов напредък на проекта, а общите условия за допустимост на разходите са изложени в чл.57 и чл.58 от ЗУСЕФСУ. Верифицирането (признаването) на извършените разходи по изпълнението се предпоставя от преценката на тяхната допустимост, с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказ за верифициране на суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция.

В случая, с процесното решение ответникът по делото отказва верификация на разходи по проекта поради извършени финансови корекции, като недопустимо смесва процедурите. Производството по верифициране на разходите се осъществява по реда на Глава пета “Финансово управление и контрол“, Раздел II “Плащания, верифициране и сертифициране на разходи“ от ЗУСЕФСУ, като в случай на отказ от верификация се издава акт по чл.64, ал.3 от ЗУСЕФСУ, представляващ индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване по реда на чл.145 и следващите от АПК.

В Раздел III “Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ от ЗУСЕФСУ е уреден редът за определяне на финансова корекция и съответно нейното извършване. Извършването на корекцията (чл.75 от ЗУСЕФСУ) следва да се разграничава от определянето ѝ с акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Процедурата по извършването на финансовата корекция е регламентирана в чл.75 от ЗУСЕФСУ, като може да се осъществи от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи, а след окончателното плащане по проекта и като публично вземане съгласно чл.162, ал.2, т.8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Актът по чл.75 от ЗУСЕФСУ е акт по изпълнение на индивидуален административен акт и същият не подлежи на обжалване по реда на чл.145 и следващите от АПК.

В случая е налице разминаване между посочените правни основания в мотивите и разпоредителната част на решението, част от което е оспорена по делото. Налице е смесване, посредством поставяне в един акт на правна квалификация по чл.62 и по чл.75 от ЗУСЕФСУ, на две процедури, а именно: процедурата по верификация на разходи и тази по извършване на финансовите корекции, засягащи допустимите разходи.

Актът за верификация е индивидуален административен акт и подлежи на обжалване по реда на чл.145 и следващите от АПК, докато актът за извършване на финансова корекция е акт по изпълнение на индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява в рамките на защита по изпълнителното производство. Процедурите по издаването им са регламентирани в различни дялове, като характеристиките на волята на органа са различни и правото на защита срещу тях се упражнява по различен ред.

В разглеждания случай не е ясна волята на административния орган- дали извършва финансова корекция по реда на чл.75, ал.1 от ЗУСЕФСУ, или не верифицира процесните разходи поради висящото производство по определяне на финансова корекция.

При това положение, настоящият състав на съда намира, че ответникът по делото извършва смесване на отказа за верификация на недопустимите разходи и извършването на финансовите корекции, засягащи допустимите разходи. Това смесване на резултата от различни производства в един акт прави невъзможна проверката за законосъобразност на оспорения акт и препятства правото на защита на бенефициера и възможността му да сочи и представя доказателства.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Тяхното наличие е предпоставка, както адресатът на акта да упражни правото си на защита, така и съдът да изпълни задължението си да осъществи контрол за законосъобразност на акта. Липсата на фактически и правни основания или тяхното несъответствие на предмета на акта е самостоятелно основание за отмяна на акта.

Предвид гореизложеното, като постановена противоречие с относимата материалноправна разпоредба на чл.64, ал.3 от ЗУСЕФСУ, както и при допуснато съществено нарушение на изискването за форма на административния акт по чл.59, ал.2, т.4 от АПК, оспорената по делото част от процесното решение е незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен, а преписката по искане за междинно плащане №7 от 27.07.2023г. да се изпрати на ответника за постановяване на законосъобразен акт, предвид естеството на въпроса, което не позволява разрешаването му по същество от съда.

С оглед очерталия се изход на делото, искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ответната администрация е неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, а предвид изрично заявеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, съдът съобрази следното:

Според чл.78, ал.5 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл.36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Според чл.36, ал.2 от ЗАдв, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента; размерът на възнаграждението трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа, каквато в случая се явява Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба №1/09.07.2004г.). Съгласно установеното от нормата на чл.7, ал.2, т.7, във връзка с чл.8, ал.1 от Наредба №1/09.07.2004г., за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен интерес минималното адвокатско възнаграждение за една инстанция е в размер при интерес от 1 000 000 до 10 000 000 лв. (в случая 1 358 322,45 лв.) – 39 650 лв. плюс 1,5 % за горницата над 1 000 000 лв. или 45 024,84 лв.

По Договор за правна защита и съдействие от 01.11.2023г. (лист 253) жалбоподателят заплаща по банков път (лист 254) адвокатско възнаграждение в размер на 25 800,00 лв., което очевидно не е прекомерно, противно на направеното възражение от процесуалния представител на ответника в тази насока. Освен заплатеното адвокатско възнаграждение в полза на жалбоподателя следва да бъде присъдена и сумата от 1 700,00 лв. (лист 17), представляваща заплатена държавна такса за образуваното съдебно производство.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение от 04.10.2023г. на ръководител на УО по Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“, в частта му, с която е отказано верифициране на средства в размер на 1 206 869,50 лв., както и не се признават съответстващите на тях средства в размер на 151 452,95 лв. от собствено финансиране, по Договор №10 от 07.07.2023г. с изпълнител “З. - 03“ ООД, ЕИК *********, на стойност 17 191 733,20 лв. без ДДС, с предмет на договора “Строително монтажни работи за обект “Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РСУО - Асеновград и съпътстваща инфраструктура“, финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-2.006-0001-C05 (№Д-34-41) от 29.06.2018г. “Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна Ос 2 “Отпадъци“ от Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“, по искане за междинно плащане №7 от 27.07.2023г. на община Асеновград.

ИЗПРАЩА преписката по искане за междинно плащане №7 от 27.07.2023г. на община Асеновград на Ръководител на УО по Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“ за ново произнасяне, при спазване на изложените в настоящето решение съображения, които са задължителни.

ОПРЕДЕЛЯ срок за изпълнение на решението от 1 месец, считано от влизането му в сила.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, ЕИК/БУЛСТАТ *********, да заплати на Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл. “Академик Николай Хайтов“ №9, ЕИК/БУЛСТАТ *********, сумата от общо 27 500,00 (двадесет и седем хиляди и петстотин) лева, представляваща направените по делото разноски.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: