№ 25
гр. Смолян, 01.03.2023 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – СМОЛЯН, ТРЕТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на първи март през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:Валентина Т. Бошнякова
Събинска
при участието на секретаря Елисавета Ж. Шехова
Сложи за разглеждане докладваното от Валентина Т. Бошнякова Събинска
Търговско дело № 20225400900030 по описа за 2022 година.
На именното повикване в 11:30 часа се явиха:
Ищецът Сдружение „М.“ – редовно призован, за него се явява адв.
Е.В., редовно упълномощен с представено в днешно съдебно заседание
пълномощно.
Ответникът „К.м.“ ООД – редовно призован, за него се явява от адв.
Илия З., редовно упълномощен по делото.
Вещото лице Л. А. – редовно призован, се явява лично.
Вещото лице Б. Д. – редовно призован, се явява лично.
Адв. В. – Моля да бъде даден ход на делото.
Адв. З. – Да се даде ход на делото.
Съдът намира, че не са налице процесуални пречки по хода на делото,
поради което следва да бъде даден такъв и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ход на делото.
Съдът докладва Заключение вх. № 768/21.02.2023 г. по назначената
съдебно-компютърна експертиза и Заключение вх. № 185/13.01.2023 г. по
назначената съдебно-техническа експертиза.
Адв. В. – Моля да бъдат изслушани вещите лица.
Адв. З. – Моля да бъдат изслушани вещите лица.
Съдът намира, че следва да пристъпи към изслушване на вещите лица.
Сне се самоличността на вещото лица, както следва:
Б. Б. Д. – 66 г., българин, български гражданин, семеен, неосъждан, без
дела и родство със страните.
1
Съдът напомни на вещото лице наказателната отговорност по чл. 291 от
НК.
Вещото лице Д. – Поддържам заключението, което съм представил.
Поради допусната техническа грешка в произведение № 7, позиция № 3 –
„COHN MATTHEW DAVID“ /Кон Матю Дейвид/, член на английското
дружество PRS /ПиЕрЕс/ същото моля да бъде заместено с „COHN
MATTHEW S“ /Кон Матю Ес/, член на американското дружество ASCAP
/Аскап/. Същото дружество е член на „М.“ по споразумението. Не мога да
кажа дали тези произведения са били групирани някога по някакъв начин – на
плоча, компактдиск или друг вид общ носител, нямам подобна информация.
Прилагам Справка-декларация за сумата от 404.70 лв.
Адв. В. – Моля да бъде прието заключението на вещото лице.
Адв. З. – Моля да бъде прието заключението.
Съдът намира, че следва да приеме и приложи като доказателство по
делото изготвеното Заключение вх. № 185/13.01.2023 г., като на вещото лице
Б. Д. бъде изплатена сумата от 404.70 лв. от внесения депозит и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателство по делото Заключение вх.
№ 185/13.01.2023 г.
ДА се изплати на вещото лице сумата от 404.70 лв.
Съдът пристъпи към изслушване на вещото лице Л. А..
Сне се самоличността на вещото лице, както следва:
Л. А. А. – 55 г., българин, български гражданин, женен, неосъждан, без
дела и родство със страните.
Съдът напомни на вещото лице наказателната отговорност по чл. 291 от
НК.
Вещото лице А. – Поддържам представеното по делото заключение.
Моля, поради допусната техническа грешка навсякъде в експертизата, където
е посочена дата 02.05.2022 г. същата да се счита за дата 05.02.2022 г., както и
навсякъде в експертизата, където е посочено хотел „К.“, да се счита за хотел
„К.“. Проверил съм както входящите писма, които са получени от „М.“, така
и изходящите писма, налични в телефона на Ч.П. в програмата Gmail.
Изходящите писма съвпадат по съдържание с входящите, получени от „М.“.
Най-ранният имейл е в 10,15 ч. на 05.02.2022 г., а най-късният е в 10,43 ч. на
05.02.2022 г. Посочено е изрично за всеки имейл. Информацията е взета от
хедъра на всеки имейл. Същото важи и за изходящите писма, които са
налични в Gmail. Най-вероятно причината за разминаването, в рамките на
секунди до минута, е разликата между отделните сървъри, през които са
преминали имейлите преди да бъдат получени, дължи се на системните
часовници на различните компютри, през които са преминавали писмата. Ако
не са синхронизирани помежду си и не са точни, се получава това
разминаване от секунди до минута. Имейл клиентът е програма за работа с
2
електронни писма. Една от най-популярните и разпространените свободно т.
е. може да се използва без лицензионна такса и с много възможности и
инструменти, вградени в нея. Друг популярен имейл клиент е „Microsoft
Outlook“, който има почти същите възможности, но е платен. Не съм
проверявал дали има разлика между документите, представени на хартиен
носител за имейла, който е изпратен и електронните такива. Възможно е да
има разлика, не съм имал подобна задача да проверявам. Ако има разлика, тя
най-вероятно ще се дължи на системния часовник на компютъра, на който са
разпечатвани, защото те са записани като отделни файлове и при отварянето
им от друг компютър, не от този, от който са получени, се получава такова
разминаване, до минута. Посоченият мобилен телефон, в таблица № 3 от
констативната част на заключението, е на Ч.В.П. Същият ми го предостави
доброволно, след предварителен разговор по телефона. В таблица № 3 са
екранни снимки от мобилния телефон на Ч.П. от историята на приложение
Shazam и същите са на английски. Тези изображения съвпадат с музикалните
произведения, предмет на експертизата. Има съответствие между тях и тези в
исковата молба. Извадил съм всичко от историята на Shazam от телефона на
Ч., но не съм ги сравнявал едно по едно с материалите по делото. На тази дата
няма други търсения. Всички изображения се виждат така, както са на
телефона. Виждат се малки икони и като се кликне върху малкото, се зарежда
голямото. Всички музикални произведения са разпознати на същата дата
05.02.2022 г., от приложението Shazam на телефона на Ч.П.. В таблица № 3 и
фигуриращото там време 10:13 ч. /например/ са показанията от часовника на
телефона на Ч.П., в деня, в който аз съм правил екранните снимки от
телефона. Часовете от страни на музикалните произведения, са часовете на
разпознаване, така го съхранява приложението на телефона. Това е в секция
история, приложението Shazam. На големите изображения няма дата и час, те
са подредени хронологично в реда, в който потребителя ги е разглежда и часа,
в който аз съм ги разглеждал. Възможно е технически, след като
приложението Shazam разпознае едно музикално произведение да отложи
изпращането на имейла до „М.“. Изпращането на имейла не става
автоматично. Потребителят трябва да избере функцията споделяне през
имейл, да попълни адреса на получателя и основния текст на писмото. В
случая е добавен на ръка хотел К. Пампорово. Не е възможно едновременно
разпознаване на две или повече произведения на приложението Shazam,
защото микрофона на телефона е само един, няма как да бъде ангажиран
микрофона при двойно отворено приложение. Не знам дали е възможно
поредността на разпознаване на музикалното произведение да бъде
съобщавана с имейл в различна поредност, но предполагам, че не е възможно.
Мисля, че в момента на разпознаване трябва да се изпрати имейла. По
отношение на това къде се е намирал телефона, в момента, в който са
тръгнали електронните съобщения не може да се каже. Хедърите на писмата
не съдържат подобна информация за местонахождението, IP адреса на
изпращача в момента на изпращането. Това, което е налично в хедърите,
3
просто показва всички точки или всички пощенски сървъри, през които е
преминало писмото след изпращането му, докато стигне до пощенския
сървър на „М.“. Първата спирка Telepoint, после е минало през американски
мейл сървър на Gmail, защото е изпратен от Gmail и накрая е стигнало пак до
София - пощенският сървър на „М.“. Не мога да кажа дали телефонният
апарат се е намирал на територията на гр. София. Не се съдържа информация
за местонахождението на мобилния апарат. Самият мобилен апарат в
момента, в който го изследвах, нямаше активирана функция за гео локация
или т. нар. GPS и нямаше съхранена история на местоположението, затова
няма как да знаем къде е бил мобилният апарат на 05.02.2022 г., поне по
такива мета данни. Това, което показва, е пътят на писмото, а не
местоположението на телефона. Не може да изключим, че телефонът се е
намирал на територия извън България. Има варианти да се маскира IP адреса.
Такава информация можем да получим от доставчика на интернет услуга в
случай, че мобилният телефон е използвал мобилни данни. Същият е с карта
на мобилния оператор Виваком. Т.е. такава информация би могла да бъде
дадена само от доставчика на интернет услугата, но той няма задължения да я
съхранява и нито да я предоставя, освен за разкриване на тежки
престъпления. Практиката ми не като вещо лице, а като инспектор в Дирекция
„Авторско право“ показва, че програмата Shazam е доста точна, но се е
случвало и да греши, не мога да кажа като статистика, но има малък процент
на грешки. Затова правим двойно засичане през поне 30 секунди и ако
резултатите съвпадат, приемаме, че е вярно засичането. Най-вече това зависи
от нивото на фоновия шум, страничния шум и колко близо е микрофонът на
телефона до източника на звук. Това е много важно. Ако е слаба силата на
звука, възможността за грешки се увеличава. Ако микрофонът на телефона е
близо до източника на звук, може да е почти сигурно, че разпознаването е
вярно. Програмата не може да различава източника на звук. Имам предвид, че
няма как програмата да направи разлика от къде звучи музиката - от една тон
колона, от две, дали е от радио, дали е от уредба, тя просто записва буферен
запис с вградения микрофон от телефона и сравнява мета данните на записа с
нейната си база данни. Няма функционалност да прави разлика от къде идва
звукът. Относно това дали е налице пълна идентичност между файловете,
които са показани, изобразени на таблица № 3 с тези, които са последващите,
с т.нар. големи снимки – да, от малките икони са извадени големите. В
настоящия случай не мога да кажа дали е налице грешка при разпознаване от
програмата Shazam. Дори и да е допуснала грешка програмата ние няма как
да разберем дали това е грешка, без да сравним с нещо друго, с друго
приложение, да се извърши разпознаване на същата песен и да се види плей
листата дали е същата песен. Така се разбира дали програмата греши, иначе
няма как да се разбере по резултата от търсенето, че програмата е сгрешила.
Тя дава някакъв резултат и ние го приемаме за верен или не го приемаме за
верен. Единственият начин да се пусне второ търсене е докато звучи същата
песен или да се пусне друго приложение, подобно и ако двата резултата
4
съвпадат, тогава може да се приеме, че е вярно. Само по резултат на търсене
няма как да разберем дали е верен или не, освен ако не сме меломани и по
слух разпознаваме същата песен. При проверката е използвано безплатното
приложение на Shazam. В момента няма платена версия на приложението.
Съществува про версия, но от няколко години няма платена версия, поне за
Android не ми ми е известно да има, а телефонът на Ч.П. е с Android. Може би
има про версия за компютри или за друга операционна система. В момента се
разпространява само безплатно това приложение. Про версията е била
платена, докато е съществувала, но производителя в един момент е спрял
разпространяването на про версията и е налична само безплатна такава към
момента. Дали телефонът, от който съм направил проверката е собственост на
Ч. или на някой друг не мога да кажа със сигурност, но всички лични данни и
профили, активни в телефона са на негово име към момента на проверката.
Възможно е да са пренесени от друг апарат, но не съм изследвал подобни
обстоятелства, не са ми били поставени такива задачи. Разгледах телефона
дотолкова да отговаря на задачите, но се запознах и с общата информация на
телефона - като техническите данни, сериен номер, имейл, номера, Google
профил, Gmail поща и така нататък, но при смяна на телефона и
синхронизиране на профил в Google всичко се запазва, знаем го като
потребители, можем само да гадаем. По данни на Ч.П. това е същият телефон.
Не съм сигурен дали историята при Shazam също се запазва при
синхронизиране на профил. Ще представя допълнително Справка-декларация
за сумата от 491.40 лв.
Адв. В. – Моля да се приеме заключението на вещото лице.
Адв. З. – Да се приеме заключението на вещото лице.
Съдът намира, че следва да приеме и приложи като доказателство по
делото Заключението по съдебно-компютърната експертиза с вх. №
768/21.02.2023 г., като на вещото лице бъде изплатена сумата от 491.40 лв. от
внесения депозит и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателство по делото Заключение вх.
№ 768/21.02.2023 г.
ДА се изплати на вещото лице сумата от 491.40 лв. от внесения
депозит.
Адв. В. – Моля да бъде допуснат до разпит, водения от нас свидетел в
днешно съдебно заседание.
Адв. З. – Не възразявам да бъде допуснат до разпит водения свидетел.
Съдът намира, че следва да пристъпи към разпит на водения от ищеца
свидетел.
Сне се самоличността на свидетеля, както следва:
Ч. В-П. – 54 г., българин, български гражданин, несемеен, неосъждан,
5
без дела и родство със страните. Съгласен съм моето ЕГН да бъде вписано в
протокола – ЕГН **********.
Съдът напомни на свидетеля наказателната отговорност по чл. 290 от
НК.
Свидетелят обеща да каже истината.
Разпит на свидетеля П. – Работя като сътрудник към дружество „М.”,
дружество за управление на авторски права на музика, вече 15 години. Работя
на посреднически договор. Аз съм посредник между дружеството и
ползвателите на музика на територията на Република България. Ползвателите
са всички търговски обекти на територията на Република България, на
територията, на които търговски обекти звучи музика. Получавам заплащане
за това посредничество от „М.”. Моята работа се състои в следното нещо:
посещение на търговски обекти с цел установяване на факта дали в даден
търговски обект звучи музика, дали е озвучен, тъй като според Закона за
авторското право и сродните му права всеки търговски обект трябва да има
уредени права, това е според закона, това е моята дейност. Посещавам тези
търговски обекти с цел установяване дали звучи музика, съответно разговори
с управителите на съответните търговски обекти, комуникация – писмена,
email, телефонна или директна комуникация за водене на преговори за
лицензиране на този търговски обект, за да може след това да се преотстъпят
правата, които представлява „М.”, за да може този търговски обект свободно
да озвучава своя обект, т.е. целта ми е сключването на договор между „М.” и
съответния ползвател. Посетих Лоби бара на хотел „К.”, миналата година,
февруари месец 2022 г. – на 05.02.2022 г. Хотелът се намира се в к.к.
Пампорово. При посещението ми влязох в хотела, има Лоби бар, той е
огромен хотел, има ресторант, с цел установяване дали звучи музика. Седнах
в Лоби бара на хотела, като още с влизането се чуваше музика. Обектът беше
озвучен. Огледах се и видях, че имаше в няколко ъгли на този обект, Лоби
бар, няколко тонколони, от които звучеше музика. Съответно седнах като
клиент, поръчах си напитки. Бях седнал до бара на Лоби бара. Между мен и
най-близката тонколона имаше разстояние не повече от 2-3 или 5 метра, но
мисля, че са 2-3 м. Звучеше чуждестранна музика. Престоях около 45 минути
и през цялото време звучеше музика и то категорично казвам, че звучеше
музика от радио Ванила. След като изпих напитката си през цялото това
време аз идентифицирах тези музикални произведения, които звучаха в
рамките на моя престой. Взех си касовата бележка и напуснах обекта. Аз
работя 15 г. тази работа и имам някаква музикална култура, нямам музикално
образование, т.е. ако чуя някой известен изпълнител, известна песен, мога да
разпозная тази песен. Но за още по-голяма сигурност в практиката на
сътрудничество на „М.”, както и в практиката на инспекторите на
Министерство на културата е заложено следното: в нашите телефони имаме
едно музикално приложение, което се нарича Shazam. Това музикално
приложение на 100 % идентифицира всяка песен, както и съответния
изпълнител. Идентифицира по този начин текста на песен, която звучи в
6
даденото помещение. Сега, да речем ако се пусне радио, каквато и да е
музика, това музикално приложение моментално ще идентифицира песента,
наименованието на песента, както и съответния изпълнител.
Идентифицирайки по този начин музикалното произведение, човек може да
провери също така текста на песента, както и моментално да провери дали в
YouTube или в Spotify това музикално произведение го има в тези платформи,
както и дали има съответен клип. В този смисъл, при престоя ми в този Лоби
бар в хотел „К.“, к.к. Пампорово аз идентифицирах около 15 музикални
произведения. Всяко едно, след като го идентифицирах с Shazam, го проверих
дали, тъй като това музикално приложение прехвърля директно към Youtube
и може човек спокойно да провери дали там също го има, да види клипа и да
се увери още веднъж, че изпълнителят, който звучи в момента и песента,
която звучи в момента, са тази, които наистина звучат. Т.е. втора проверка
правя, не само чрез Shazam, а и чрез Youtube. И 15-те произведения ги
проверих, имаше клипове в Youtube. Другата практика, която правят
сътрудниците при идентифицикация на всяка една песен, тъй като това е
моята работа, от моя email изпращам веднага до служебният имейл на „М.”, с
цел удостоверение на това, че съм минал точно в този момент, в този час,
точно в този търговски обект. Подробно описвам съответното наименование
на търговския обект, къде се намира и пращам до служебния email на „М.”,
тъй като благодарение на тези имейли, които изпращам до „М.”, „М.” прави
съответните проверки дали авторите на тези музикални произведения се
представляват от дружеството. Въз основа на тази информация „М.” в
последствие изготвя официално уведомително писмо, което изпраща до
управителя на съответната търговска фирма, която стопанисва този обект,
който аз съм посетил, в което информационно писмо го уведомяват, че
според закона трябва да се лицензира търговския обект, тъй като авторите,
които представлява „М.”, са тези, които са идентифицирани в този момент и
за целта трябва да има договорни отношение с „М.”. При извършване на
справката на музикалните произведения, при всяка справка на музикалното
произведение веднага изпращам на имейл за всяко произведение отделен
имейл до „М.”, за да може дружеството да се увери, че авторите, които са
написали съответната песен или музика, или композицията се представляват
от „М.”. Справките са изпратени от моя личен имейл – нарича се
„*************@*****.***“, инсталиран на моя телефон, инсталиран, откакто
имам телефона. Марката на телефона ми е Samsung. Февруари месец, когато
бях на проверката бях със същия телефон, не съм го сменял. В този ден, както
и в предишните дни на проверката, бях с друг колега, в така наречената
специализирана акция за посещение на всички търговски обекти на
територията на к.к. Пампорово. Извършили сме поне 10-15 посещения и
проверки на хотели, заведения, барове, с цел установяване на това дали звучи
музика. Хотел „К.” не е единственият, който сме посетили. Не мога да си
спомням всички музикални произведения, които съм идентифицирам и за
целта за всеки един посетен търговски обект аз си водя отчет, т.е.
7
отчет/архив, в който отчет/архив се упоменава денят, часът, мястото на
посещението, описва се точно какво се е случило, както и музикалните
произведения, които съм идентифицирал. Веднага след като напусна
съответния обект, веднага си правя съответния архив или списък и след това
го изпращам отново на „М.”. Имам такъв отчет, който е в телефона и от който
мога да кажа кои музикални произведения са звучали в хотел „К.“.
Съдът предостави възможност на свидетеля да направи справка с така
посочения от него списък, намиращ се в телефона му.
Свидетелят П. – На 05.02.2022 г. около 10,15 ч. посетих хотел „К.” и
музикалните произведения, които идентифицирах са следните: La Isla, Dead
,
girl, Fake a smile, Lies, Hola Kitty, Supalonely, Dont Break my heart, Going
crazy, All I Know So far, Clumsy. Това са музикални произведения, които
според „М.” ние имаме претенции. Има още 5, които съм идентифицирал, но
„М.” няма претенции за тях. В Лоби бара на хотела имаше хора. Беше пълен с
туристи. Това беше активен зимен сезон, всички гости на хотела се
подготвяха да се качват на лифта и да карат ски. тъй като аз посетих обекта
някъде към 10,00 -10,15 ч., хората чакаха да събират дечицата и да тръгват на
ски. Още с влизането в хотела, както казах, чух музиката и при сядането на
бара поисках на бармана, мисля, че беше кафе и кока кола, платих му и той
ми издаде касов бон. След това престоях около 45 минути, за да се уверя, че
звучи музика. Обслужи ме барман, който беше мъж. След това барманът ми
издаде съответния касов бон. На касовия бон пише фирмата, която
стопанисва обекта. Там пишеше „К.м.“. Когато влезнах в Лобито на бара чух,
че музиката, която звучи е от Ванила радио, беше съобщено, че това е Ванила
радио. Всяко радио, не само това през определен период от време между две
или три музикални произведения съобщава, че звучи това радио. Аз това чух
и констатирах, че музиката е от това радио. След като засека чрез приложение
Shazam съответното произведение има възможност да премина в Youtube и да
отворя съответното произведение. Аз се убедих, че всяко едно от тези
произведения, които са предмет на исковата молба, след засичането в Shazam
и отварянето им чрез Youtube са едни и същи. В същия ден посетихме поне
още 2-3 хотела, тъй като, както казах, бяхме с колега, т.е. аз посетих още два,
а той може би още 2-3, общо 5 или 6. При проверката на хотел „К.“ аз бях
сам. Хотел „К.“ по ред на проверката беше първият, който проверих.
Пристигнах до хотела с автомобил. Моят колега управляваше автомобила и
той беше паркиран там, където беше възможно, на обозначените паркинги, на
разстояние може би на 100-200-300 метра от хотела. От паркинга отидох
пеша до Лобито на хотела. Там има лифт, беше пълно с туристи и отидох до
самия хотел, заедно с колегата, но колегата отиде да посети друг обект, не
беше с мен на самата проверка. Още с влизането от входа на хотела, човек
влиза директно в Лоби бара, голямо пространство, има бар с около 30 места,
обширен, просторен Лоби бар. В ляво е рецепцията на хотела и съответно
ресторанта е до рецепцията. В ресторанта не съм влизал. В Лоби бара има и
места за сядане, освен тези около бара, които аз използвах. Хотелът е голям,
8
луксозен, имаше и меки дивани, има и столчета, има съответните места за
сядане на туристите и клиентите на хотела. Лоби барът на хотел „К.“ за първи
път посетих тогава. Друг път не съм го посещавал. Не съм обърнал внимание
дали в Лоби бара има мюзик бокс. Категорично заявявам, че още с влизането
звучеше музика, силна музика, която силна музика звучеше от тонколоните и
звучеше Ванила радио. Не съм обърнал внимание дали има аквариум в Лоби
бара. Моята работа е да чуя дали звучи музика. В Лоби бара беше пълно с
деца, играеха, подготвяха се с родителите да се качват на лифта и да отиват да
карат ски. Може да е имало детски игри, но аз не обърнах внимание. В Лоби
бара нямаше други озвучителни тела, освен тонколоните. Категорично бяха
само тонколоните. Не съм установил някой от туристите да възпроизвежда
музика от телефона си или мини тонколони. От хотела излязох и отидох към
колата на паркинга, която беше на около 100-200-300 метра разстояние. По
принцип всички паркинги са платени, но има обособени места по пътя, където
човек може да не плаща. Но до хотел „К.“ си има обособен собствен, платен
паркинг, като всеки хотел. Колата беше паркирана по-надолу, по пътя към
хотел „К.“, ски лифта е близо до хотела. Бил съм свидетел и по други дела с
„М.” за подобен вид обстоятелства, над 150 пъти, за установяване на истината
с работата, свързана с „М.”. Възнаграждението, което получавам от „М.” се
получава въз основа на всеки сключен договор с търговски обект. Имам пряк
интерес от това определен търговски обект да сключи договор, това ми е
работата. „М.” притежава авторски права за над 97 % от целия световен
репертоар, за останалите 3 % не знам. Не се съобразявам с това дали „М.” има
представителство, а просто отивам в конкретните обекти и констатирам
музиката, която звучи, за което уведомявам „М.”, а той преценява дали
представлява и какви претенции ще предявява. Отвън на хотела има механа,
извън основната сграда на хотела, слиза се по едни стълбички. Във всички
посетени от нас обекти, в дните на проверката констатирахме, че във всеки
един хотел, в който бяхме звучеше музика, навсякъде звучи музика и то
пускана от управата на хотела. Във всеки един търговски обект извършвам
процедурата, която направих и с хотел „К.“. Процедурата е една и съща, няма
нищо по-различно. От „М.” категорично ме уведомиха, че има изпратено
уведомително писмо до ответника да сключи договор и да си уреди
отношенията с авторските права, което писмо е изпратено с куриер. За всеки
един търговски обект, който сме посетили заедно с колегата е имало
съответното уведомително информационно писмо и смея да твърдя
категорично, че освен хотел „К.“ всички обекти, които бяха посетени от нас и
на които беше изпратено уведомително писмо, сключиха договори с „М.”, без
никакви претенции. Колегата, с който бях на проверките, се казва Иво Попов.
Същият вече не е ангажиран с „М.”, напусна дружеството. Автомобилът, с
който бяхме на проверката беше личен на колегата, не мога да кажа номера,
нито марката. В автомобила имаше радио. При използването на интернет, аз
се възползвах от моите лични мобилни данни, а не Wi-Fi на търговските
обекти.
9
Съдът пристъпи към разпит на водения от ответника свидетел.
Сне се самоличността на свидетеля, както следва:
В.Б.Н. – 46 г., българка, българска гражданка, разведена, неосъждана,
без дела и родство със страните. Съгласна съм моето ЕГН да бъде вписано в
протокола – ЕГН **********.
Съдът напомни на свидетеля наказателна отговорност по чл. 290 от НК.
Свидетелката обеща да каже истината.
Разпит на свидетелката Н. – Миналата година бях отседнала в хотел
„К.”, к.к. Пампорово. Бяхме на семейна почивка през месец февруари,
междусрочната ваканция в периода 01.02. – 13.02.2022 г., аз и двете ми деца.
На 05.02.2022 г. преди обяд бях в Лобито на хотела. Не бях сама, бяхме с
други приятелски семейства на почивка. Аз съм от гр. Варна, но много често
посещаваме к.к. Пампорово и конкретно хотел „К.”, тъй като условията са
много добри. Помня тази дата, защото една от жените на едно от семействата,
с които ходим, има рожден ден на 06.02. и по тази причина се бяхме събрали
след закуска, за да обсъдим изненадата, която приготвяхме за нея. След
закуска, тъй като всички след това се пръскаме към пистите, уговорката беше
да се съберем на Лобито на бара и да направим план какво ще правим след
това на вечеря. В тази връзка си спомням датата. В хотел „К.” има няколко
търговски обекта - барбекю, ресторант и Лоби бар. Ресторантът се намира на
ниво две, на втория етаж на хотела, а Лоби барът се намира на 5 етаж, това е
партера, в асансьора е отбелязано с буквата „P“. На първия етаж на хотела
няма рецепция, има спа център и апартаменти. Познавам много добре хотела.
Рецепцията се намира на 5 етаж. Това няма как да объркам. Аз съм редовен
клиент. След като се влезе на етажа на рецепцията, същата се намира в
далечината, Лоби барът се намира в дясната страна. След като се влезе от
входната врата, има разположена билярдна маса и няколко маси за гости, на
които да могат да пият по едно питие. В дълбочината се намира рецепцията, а
бара зад тези маси, в лявата страна на рецепцията, когато си застанал с лице
към нея. До самата рецепция, където бяхме на тази дата, има голяма маса,
която събира повече хора, непосредствено между рецепцията и Лоби бара.
При влизане отвън в хотела в ляво са тоалетните непосредствено до вратата,
след това продължаваме по пътека, която води до рецепцията в дълбочина, а
Лоби барът се пада в дясната страна. Има два подхода към Лоби бара – има
стълбична клетка, има и асансьорна клетка. От входа на хотела има начин да
се стигне директно до рецепцията без да се използва стълбището за качване
до 5 етаж, респективно асансьора. Има външна входна врата, която води
директно до този 5 етаж, където се намира рецепцията и Лоби бара. Когато
излезнеш от Лоби бара директно навън се излиза в предверие и след това
пред хотела, където има пейка и паркинг за автомобили. Паркингът на хотела
е платен. Освен откритият, има и подземен паркинг, който също е платен.
Най-близкият хотел до хотел „К.” нямам представа кой е. Има един, който се
ремонтира в момента, но нямам представа за по-близък и не мога да ги посоча
10
като имена. На този ден 05.02.2022 г., докато бях в Лоби бара, не звучеше
никаква музика. По принцип шумът е забранен в целия хотел, както и да се
пуска музика. Със сигурност знам, че няма озвучителна система в Лоби бара
и в ресторанта също не съм виждала и знам, че няма озвучителна система. На
този ден в Лоби бара бяхме много хора, не мога да посоча колко, ние бяхме
около 8 семейства. По това време тази част на хотела е празна, защото всички
отиват към пистата. На посочената дата бяхме само ние, барманът
обслужваше само нас. Помещението не е толкова голямо и прави
впечатление, когато има много народ, защото децата започват да крещят и
викат, съответно се правят забележки за това от служителите на хотела. В
този период на време, когато се качихме, заявявам, че бяхме само ние, в
периода от 10 ч. до към 11,00 - 11,30 ч., защото след това отидохме да
обядваме и да отиваме към пистите. Времето беше много хубаво. Ски-
гардеробът се намира на 2 етаж, където се намира и ресторантът. Гостите на
хотела тръгват към пистите през ски-гардероба, за да се облекат, обуят, но
има и такива, които минават през Лобито, въпреки забраната да се минава
през Лобито, заради шума от ски обувките. На мен лично са ми правили
забележка. От изхода на Лоби бара няма директен изход към пистите.
Изходът е от ски-гардероба и се пускаш до лифта. Най-близкият паркинг до
хотела е доста надалеко, може би отгоре на пистата трябва да е, повече от
километър. Там паркирането е платено, защото има бариера, с контролиран
достъп е. Около хотел „К.” и пистите няма неплатени паркинги. Специално на
хотел „К.” има човек, който обозначава къде да се спре, записва се
регистрационния номер на автомобила, за да може ако пречи на някой, да
могат да бъдат известени собствениците на МПС, да слязат и да преместят
МПС. Горе на пистите е по същия начин. Познавам к.к. Пампорово, лично аз
не мога да се сетя за места, на които да паркирам и да не съм с платен достъп.
Няма къде, абсурд, няма никакъв вариант да се паркира в някакъв подход –
първо няма такъв подход, към самия хотел наклонът е голям и при зимни
условия е невъзможно да се паркира. Извън района на този контрол, то се
пада вече отгоре на пистата. По пътя на „К.“ там няма друг действащ хотел.
Има един, който е в строителство. Още от самото начало като слизате към
хотел „К.“, в дясно, това е паркинг на „К.“, който се контролира от тяхно
лице. Надолу по този паркинг към „К.“, където евентуално могат да бъдат
спрени коли, също се контролира от лица на входа на „К.“, който указва на
всички гости къде да спрат и записва регистрационните номера. По-нагоре, на
самата писта, когато отидете там всеки хотел, бариерата, за която говоря, тя е
зад един от хотелите, там също е контролиран достъп, няма къде да бъде
спрян автомобил без да си заплати. Няма място, няма подходи. Човекът,
който излезе от залата не съм го виждала друг път. Той би направил
впечатление, защото е едър. На 05.02.2022 г. този човек не е присъствал в
Лоби бара на хотела, на тази дата съм сигурна, че нямаше абсолютно никой,
защото бяхме само ние. От персонала на хотела там бяха лицето, което ни
обслужваше на бара, а на рецепцията имаше две жени. В Лоби бара на хотела
11
няма музика. Заявявам, че в хотела се пази тишина, на мен лично са ми
правили забележка. Тонколони няма, мястото е много малко. Когато
поръчваш напитки, те не се заплащат, а се пишат на сметката на стаята, в
която си. Външен човек не съм виждала да плаща на бара. В Лоби бара има 4-
5 маси, може и повече да са, които са позиционирани до прозореца като се
влезе в Лоби бара, една голяма, която е между бара и рецепцията, на която
ние бяхме отседнали и билярдна маса. На бара има един или два високи
столове, те са точно до масата, на която ние бяхме. В този ден бяха празни.
Останалите маса са със столове, има и с мека мебел. В Лоби бара няма мюзик
бокс. Има аквариум, разположен е в един от ъглите, непосредствено до
прозорците на това помещение, до прозорците. Закуската в хотела е до 10 ч. и
се предлага на 2 етаж в ресторанта. След закуската веднага отидохме към
Лоби бара. Бяхме около 8 семейства, имаше и деца с нас. В този хотел няма
озвучение, според мен. Стаите са построени на апартаменти и всеки може да
си носи каквото поиска, но в ресторанта няма озвучение, не съм виждала,
нито чувала, няма. В Лоби бара няма музика. В този хотел не съм чувала
музика.
Адв. В. – Уважаема госпожа председател, с предходна молба от
08.02.2023 г. са представени в настоящото дело два броя електронни носители
на електронни документи, моля след извършване на сверка да бъдат върнати
на моя доверител. В предходно съдебно заседание се е повдигнал въпросът за
разпит на страна по реда на чл. 176 ГПК, което е отложено за произнасяне. Аз
считам, че с оглед разпита на водения от нас свидетел, то горното искане вече
е безпредметно и не следва да бъде допуснато като такова. Моля да бъде
приет списък с разноски, който представям, с препис за ответната страна.
Адв. З. – По отношение на този диск, който ни беше предоставен,
връщам го на съда. Ние се обадихме още когато го разгледахме, същият е
празен и не съдържа никаква информация. В тази връзка не правим нови
доказателствени искания. Считам, че експертизата и възможността, която е
имало вещото лице да огледа електронните документи е достатъчна за
установяване на обективната истина. Що се отнася до искането по чл. 176 от
ГПК, не го поддържаме, с оглед изясняване на тези факти и обстоятелства, за
които бяхме го поискали. По отношение на полученото писмо, което
оспорваме да е било получено в „К.м.”, представям и моля да приемете
служебна бележка от „Счетоводна кантора Аспен” ООД, която е всъщност
счетоводната кантора, съставила отчетите и водеща счетоводството на
дружеството и която на практика представлява данъчен и адрес за
кореспонденция на дружеството. В частност удостоверява, че през февруари
месец 2022 г. са нямали назначен на трудов или граждански договор
служител с фамилия Й., с месторабота хотел „К.”, к.к. Пампорово и съответно
да са възложени функции по характеристика да получава кореспонденция.
Други доказателствени искания нямаме. Представяме списък с разноските. По
отношение на представения от колегата списък, не правим възражение за
прекомерност.
12
Адв. В. – Уважаема госпожа председател, аз считам, че не следва да
бъде прието и приобщено по делото представеното в днешното съдебно
заседание писмено доказателство, а именно: служебна бележка, доколкото тя
е частен документ, изхожда от страната. На второ място, ако страната искаше
да установи факта, че лице с посочената фамилия не е било назначено по
трудово или служебно правоотношение, то би следва да бъде представена
официална справка по реда на чл. 62, ал. 2, респ. ал. 5 от КТ, издаден от
държавния орган, в случая ТП на НОИ, гр. Варна. Като в тази връзка и с
оглед настъпилата й преклузия за представяне на това доказателство се
противопоставям да бъде прието като доказателство.
Адв. З. – По отношение на представянето на служебната бележка аз
считам, че няма преклузия, тъй като в предходно съдебно заседание ни беше
възложена доказателствената тежест, включително и по отношение на
отрицателните факти. Освен това служебната бележка не изхожда от
ответника, а изхожда от трето за делото лице. Няма преклузия.
Съдът намира, че представената в днешно съдебно заседание служебна
бележка се явява допустимо, относимо и необходимо доказателство, тъй като
в предходното съдебно заседание, проведено на 18.01.2023 г., съдът изрично е
дал възможност и на двете страни по делото да ангажират допълнителни
доказателства във връзка с обстоятелството дали посоченото като получател
лице Й. има връзка с ответното дружество. Т. е. не е налице настъпила
преклузия по отношение на представеното доказателство, в случая
служебната бележка. Съдът намира, че към настоящия момент не може да се
произнесе по искането за връщане на представеното от страна на ответника
доказателство - флаш памет, тъй като същата е приложена по делото,
послужила е във връзка с изготвяне на съдебно-компютърната експертиза и не
е налице основание за изваждането на това доказателство от делото преди
приключване на същото с влязъл в сила акт. Що се отнася до дискът, върнат
от ответната страна, в писмо от „М.”, надписано до настоящия съд по
настоящото дело и отворено, съдът намира, че същото не следва да бъде
приобщено обратно по делото, тъй като този диск е бил предоставен за
ответната страна и не са налице основания за връщането му по делото и
затова
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателство по делото, представената
в днешно съдебно заседание от ответника Служебна бележка от 28.02.2023 г.
Адв. В. – Уважаема госпожа председател, няма да сочим други
доказателства, нямаме доказателствени искания. Считаме, че делото е
изяснено от фактическа страна.
Адв. З. – Във връзка с обстоятелството, че по отношение на
електронните документи бяхме направили оспорваме на тяхната истина, но с
оглед констатацията от експертизата на вещото лице, която приехме, че тези
електронни документи не са подписани с КЕП на практика са неподписани
13
оттеглям това оспорване, като безпредметно. По отношение на всички
останали събрани по делото доказателства, считам, че изясняват в пълнота
делото. Нямаме нови други доказателствени искания. Считам, че следва да се
даде ход на делото по същество.
С оглед направените изявления на страните по делото и предвид
събраните доказателства, съдът намира същото за изяснено от фактическа
страна, поради което следва да се приключи съдебното дирене и да се даде
ход на устните състезания и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИКЛЮЧВА съдебното дирене.
ДАВА ход на устните състезания.
Адв. В. – Уважаема госпожа председател, моля да уважите предявения
иск по съображения, които са изложени в исковата молба, въз основа на
приетия и приобщен доказателствен материал по делото, съотнесен към
приложимите правни норми. Считам, че в настоящото производство се
установиха всички предпоставки от фактическия състав на разпоредбата на
чл. 95 от Закона за авторското право и сродните му права. Считам за
безспорно установено по делото първо, че довереното ми дружество има
право да предяви иск. На следващо място считам, че е налице обект на
авторско право по смисъла на чл. 3 от същия закон. На следващо място
считам, че е налице неправомерно използване на произведения на авторско
право, които са под защита, от страна на ответното дружество. В тази връзка
и доколкото само това е спорният момент по делото аз считам, че в
конкретиката и контекста на приетите по делото писмени доказателства,
съдебно-техническата експертиза и съдебно-компютърната експертиза се
установява по един безспорен и категоричен начин, че на сочената дата, а
именно: 05.02.2022 г. в обекта, който е стопанисван от ответното дружество
са звучали песните, които са обекти на исковата претенция. В тази връзка са
приетите по делото експертизи, в тази връзка са и свидетелските показания на
водения от нас свидетел. Да, действително същите негови показания следва
да бъдат пречупени през призмата на чл. 172 от ГПК, но не следва да бъдат
изключвани. Действително е налице противоречие на свидетелските
показания на свидетеля, воден от наша страна, както и на ответната страна, но
аз считам, че същият този свидетел или нещо се е объркал тотално досежно
процесното лого или има нещо друго. Дотолкова доколкото неговите
свидетелски показания противоречат с издадения фискален касов бон, който
свидетелят Ч.П. е получил във връзка с направена от него покупка в Лоби
бара. Нещо повече, воденият от нас свидетел в детайли описа и самия Лоби
бар, както и неговото интериорно разположение, включително, че обектът е
бил озвучаван, включително, че същият този обект е бил озвучен с песните,
които са предмет на настоящия иск. Ще моля да уважите и другата претенция,
която е по реда на чл. 95б, ал. 1, т. 6 от Закона за авторското право и сродните
му, доколкото е налице основателността на главния иск, а досежно
14
определяне размера на обезщетението, да приложите разпоредбата на чл. 95а
от същия закон. По отношение на направеното искане за присъждане на
разноски с представения анекс, след изменение на Наредба № 1, ще моля да
имате предвид, че е налице трайна, константна практика, при която
адвокатският хонорар се определя към датата и момента на сключване на
договора за правна помощ и последващо изменение на наредбата не е
основание за увеличаване на същия. В тази връзка вече се формира и
практика на съдилищата. Моля в полза на доверителя ми да бъдат присъдени,
направените съдебни деловодни разноски, съгласно списъка с разноски, както
и ще моля да ни бъде даден 10-дневен срок за представяне по делото на
подробни писмени бележки и излагане съображения по същество.
Адв. З. – Уважаема госпожа председател, от името на „К.м.” Ви моля да
отхвърлите предявения иск и акцесорната претенция и да присъдите на „К.м.“
сторените от дружеството разноски. Моля за срок за представяне на писмени
бележки. Относно становището на колегата, че нашият свидетел се бил
объркал в случая считам, че конкуренцията между свидетелските показания
на спорещите страни следва да бъде решаван в полза на ответника дотолкова,
доколкото единственият свидетел на ищеца е „щатен“ свидетел на ищеца по
множество серийни дела, става въпрос за лице, подбрано специално да
свидетелства в полза на ищцовото дружество, което е безспорен факт. Самият
свидетел си го каза – в множество дела, по един и същ начин. Освен всичко
останало този свидетел е и материално обвързан и стимулиран за подобен тип
свидетелски показания, едва ли не свидетелстването е като вид професия.
Свидетелстваме за нашия работодател, за да ни плаща посреднически
възнаграждения. Що се отнася до коректността на неговите показания от
гледна точна на фактология относно търговския обект, който е посетил, се
установяват драстични разминавания както по отношение описание на самото
лоби, така и разположението на Лобито спрямо останалите търговски обекти
в самия хотел, както по отношение на паркинга и паркингите на съседните
хотели и възможности за паркиране. Очевидно, че независимо, че един път е
посещавал Лоби бара нормалното е, човек, който върви пеша, да има спомен
на какво разстояние е оставил автомобила, с който е пристигнал и на какво
разстояние трябва да го намери обратно и да може да опише пътя, по който е
минал. В конкретния случай тези обстоятелства не можаха да бъдат
възпроизведени от този свидетел. Очевидно според мен се налага извода, че
той не е бил на твърдяната от него дата в това лоби на този хотел. Що се
отнася до другото разминаване, свързано с това дали е имало тонколони или е
нямало, дали бил чул – на практика ищцовото дружество чрез свидетелските
показания не можа да изключи онези хипотезите, които са свързани с
възможното активиране на приложение Shazam от други източници. С двете
експертизи по делото и със свидетелските показания не се установи по един
безспорен начин, че това приложение Shazam не е активирано от радиото на
автомобила или от телефона на колегата му, с който са тръгнали с една и
съща мисия – да намират евентуално дали има озвучаване. Но могат ли тези
15
хора от гр. София да отидат до к.к. Пампорово и да се върнат с празна
кошничка и да кажат, че не са установили никакви нарушения на авторските
права, съответно „М.“ не може да претендира никакви обезщетения. Според
мен е така. В конкретния случай не може да се даде вяра на подобен тип
свидетелски показания, поради което това може да го съобразите. Докато
свидетелят на ответното дружество е абсолютно независим свидетел, той не е
обвързан нито с трудови правоотношения, нито с дела, но при всички
положения няма индиция, която да дава основание за критикуване на тези
показания на този свидетел, същите да се основават на някаква неточност,
неточно възприятие на свидетеля и т.н. По отношение на касовия бон –
касовият бон, който се представя по делото не носи индивидуализация на
клиента, който го е получил. Това би могло да е всяко лице, а не конкретният
свидетел, който е заинтересован да каже аз си купих кока кола и кафе.
Касовият бон сам по себе си не доказва, че лицето Ч.П. на 05.02.2022 г. е бил
в Лобито на този хотел. В този смисъл моля за Вашето решение.
Реплика на адв. В. – Аз ще моля да имате предвид, че да, действително
в касовия бон не е вписано конкретното лице, но в съдебната практика е
формулирано становище, че след като той се намира при съответното лице, то
е нормално, естествено и логично същото това лицето да е пазарувало
посочените покупки. Досежно това, че нашият свидетел е бил „щатен“
свидетел, няма забрана неговите показания да не бъдат ценени, но той описа и
е категоричен, че има тонколони в Лоби бара. Аз не мога да си представя
Лоби бар, ресторант, хотел, в който да няма озвучаване, да няма тонколони. А
свидетелят на ответната страна първо обясняваше, че Лоби барът е на 5 етаж,
че трябва първо да се ползва асансьор, пък стълбище, а в последващия
момент заявява, че директно през вратата, през входната врата се влиза в
Лоби бара от отвън. Във връзка с горното моля за Вашия съдебен акт.
Съдът обяви, че ще се произнесе с решение на 31.03.2023 г., като дава
възможност на страните за представяне на писмени бележки в 10-дневен срок,
считано от днес, с препис за другата страна.
Протоколът написан в с.з.
Заседанието закрито в 14,05 ч.
Съдия при Окръжен съд – Смолян: _______________________
Секретар: _______________________
16