РЕШЕНИЕ
№
гр. София, 11.06.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
СОФИЙСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ГРАЖДАНСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ПЪРВИ ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ
СЪСТАВ, в публичното заседание на
двадесет и седми май две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДОРА МИХАЙЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕВГЕНИЯ ГЕНЕВА
НИКОЛАЙ
ВАСИЛЕВ
при участието на секретаря
Теодора Вутева, като разгледа докладваното от младши съдия ВАСИЛЕВ в. гр. дело № 103 по описа за 2020 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна
жалба на „Ч.Е.Б.“ АД, подадена чрез юрк. В. И. против
решение № 36/05.08.2019 г., поправено с решение №1 от 10.01.2020 г.,
постановени по гр. дело № 125/2018 г. по описа на Районен съд – Етрополе, втори
състав, с което е уважен предявеният от „Л.-Т.-П., М. и с.“ СД
против „Ч.Е.Б.“ АД отрицателен установителен иск с
правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК и е признато за установено, че ищецът не
дължи на ответника сумата от 2090,78 лева, представляваща вземане за
коригирана, неточно измерена електрическа енергия за периода от 03.10.2018 г.
до 22.11.2017 г. на обект с кл. № ……………, за
която е издадена фактура № …………… от ……….. г. С решението ответникът е осъден да заплати и разноски
по делото в размер на 683,63 лева.
С въззивната
жалба въззивникът обжалва първоинстанционното
решение като неправилно. Счита, че първоинстанционният
съд неправилно е прие, че в общите условия не се съдържа ред за уведомяване на
клиента на електрическа енергия за извършена корекция, което е необходимо
условие за това. Твърди, че в качеството си на краен снабдител на електрическа
енергия не дължи да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно
отчитане на електромера. Счита, че наличието или липсата на процедура в ОУ за
уведомяване на клиента, не е признак за незаконност на извършената корекция.
Посочва, че в чл.17, ал. 2 от общите условия се съдържа такава процедура и
изискването на чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ е изпълнено. Начинът по който става
уведомяването е предвиден в чл. 49, ал. 2 от общите условия. На следващо място
счита, че не може да бъдат обявявани за нищожни като противоречащи на ЗЗП и на
основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД разпоредби от ЗЕ и ПИКЕЕ, а единствено клаузи от
договори. Счита, че отмяната на ПИКЕЕ /и по-конкретно чл. 47/ не дерогира действието на идентични разпоредби от общите
условия /каквато е разпоредбата на чл. 58 от общите условия/. По изложените
съображения моли съда да отмени първоинстанционното
решение. Претендира присъждане и на разноски.
Въззиваемата страна
„Л.-Т.-П., М. и с.“ СД е
получила препис от въззивната жалба на 05.11.2019 г.,
като се е възползвала от възможността да подаде отговор на въззивната
жалба, с който я оспорва. Твърди, че са нарушени правилата, регламентиращи
съставянето на констативен протокол от ответника, тъй като протоколът не е
подписан от потребителя или негов представител /каквото е изискването на чл.
58, ал. 1 от общите условия/. На следващо място твърди, че средството за
търговско измерване /електромер/ измерва точно потребената
електрическа енергия и не е налице основание за корекция. Счита, че целостта на
пломбите и стикерите на електромера и таблото нямат отношение към точното
отчитане на енергията и тяхното компрометиране не води до извод, че показанията
са манипулирани. Твърди, че електромерът е поставен на отдалечено място от
обекта, което е в нарушение на чл. 19, т. 1 от общите условия. Посочва, че в
електромера не са добавяни допълнителни елементи. Позовава се на нищожност на
клаузи в общите условия, поради противоречието им със ЗЗП. По изложените
съображения иска решението на първоинстанционният съд
да бъде потвърдено. Претендира разноските по делото.
СОФИЙСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, като взе предвид подадената въззивна
жалба, съдържащите се в нея оплаквания, съобразявайки събраните по делото
доказателства, основавайки се на релевантните правни норми и вътрешното си
убеждение, намира следното от фактическа и правна страна:
Въззивната жалба е
подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК от легитимирана с правен интерес от
обжалването страна срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, поради което е
допустима и следва да бъде разгледана по същество. При служебната проверка за
редовност на въззивната жалба се установява, че тя
отговаря на изискванията на чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 от ГПК и чл. 261 от ГПК.
Съгласно чл. 269 от ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на
оспорения съдебен акт, а по допустимостта му – в обжалваната част. По
останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата. В тази връзка и
след осъществената проверка съдът намира, че оспореното решение е валидно и
допустимо. Съгласно чл. 271, ал. 1 от ГПК, когато констатира, че оспореното
решение е валидно и допустимо, въззивният съд следва
да реши спора по същество, като потвърди, отмени изцяло или отчасти първоинстанционното решение съобразно доводите, изложени
във въззивната жалба.
Първоинстанционното
производство е образувано по искова молба на „Л.-Т.-П., М. и с.“ СД, с
която е предявен против „Ч.Е.Б.“ АД отрицателен установителен
иск с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК за признаване за установено, че
ищецът не дължи на ответника сумата от 2090,78 лева, представляваща вземане за
коригирана, неточно измерена електрическа енергия за периода от 03.10.2018 г.
до 22.11.2017 г. на обект с кл. № ………….., за
която е издадена фактура № ……………..от ………………. г. Решението
на първата инстанция се обжалва в неговата цялост, като по съществото на спора
и с оглед наведените доводи, настоящият състав на въззивния
съд намира следното:
Доколкото извънсъдебната претенция на
ответника „Ч.Е.Б.“ АД се основава на възникнало в негова полза потестативно право за едностранно извършване на корекции в
сметките за потребена електрическа енергия от ищцовото дружество, съдът следва да прецени налице ли е
такова право, респективно възникнали ли са предпоставките за неговото
упражняване.
Съгласно правилата за разпределение на доказателствената тежест при отрицателен установителен иск ответното дружество следва да установи,
че спорното право е възникнало, в случая това са обстоятелствата, свързани със
съществуването на валидно облигационно отношение между страните по договор за продажба
на електрическа енергия; че е налице основание за преизчисление
по нормативно предвидената методика на дължимите от абонатите суми поради
констатирана нерегламентирана намеса в измерването на доставените количества
електроенергия, довела до неправилното ѝ измерване или неизмерване; както
и че е спазил установените в нормативните актове и между страните процедури за
това. Ищцата следва да докаже възраженията си срещу вземането, респективно
срещу изискуемостта на вземането.
Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1
от ЗЕ електрическата енергия, използвана от потребителите, се измерва със
средства за търговско измерване - собственост на оператора на електропреносната мрежа или на оператора на съответната
електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на
клиента. Видно от представения по делото констативен протокол № ………….. от ……………. г., на
посочената дата е била извършена техническа проверка на електромер фабричен № ……………….,
монтиран на имот с адрес гр. Е., бл. „Х.“. Проверката е извършена от И. И. –
техник ел. системи, контрол НТЗ и Р. Х. Д. – техник ел. системи, контрол НТЗ, в присъствието на
свидетелите Г. В. О. и М. С. В.а от Ф. Н. П.. При
извършената проверка е установено, че холограмния
стикер на големия капак на електромера е бил нарушен, капачката на клемния блок е била нарушена, метрологичните и фирмените
пломби на големия капак на електромера са неоригинални. Удостоверено е още, че
неизправният електромер с фабричен № …………………. е бил демонтиран, бил е поставен в безшевен чувал,
пломбиран с пломби и изпратен за метрологична проверка, а на негово място е бил
монтиран нов изправен електромер с фабричен № ………………. с показания на активна: I тарифа – 0000000, и II тарифа – 0000000.
Констативният протокол е бил подписан от представителите на ответното дружество
и от свидетелите.
Представено е писмо с изх. № …………../………….. г., с
което ответното дружество е обективирало
волеизявление до ищеца, че на 22.11.2017 г. е била извършена проверка на
средството за търговско измерване с фабричен № …………….в процесния имот, за която на основание ПИКЕЕ е бил съставен
констативен протокол № ……………../………………. г., както и че на демонтираното средство за търговско
измерване ще бъде извършена метрологична експертиза от БИМ, след получаване на
резултатите от която ще бъде допълнително уведомен. Пратката е непотърсена от
получателя.
Представен е констативен протокол от
метрологична експертиза на средство за измерване № 309/26.02.2018 г. на
Български институт по метрология (БИМ), от който се установява, че на
посочената дата е била извършена метрологична експертиза на статичен трифазен двутарифен електромер тип .. ………………., с
идентификационен № ……………. за
абонат „Л.-Т.-П., М. и с.“ СД, от
служители в Регионален отдел – С.на Г. Д. "М. и и. У."
на БИМ. В протокола са обективирани констатациите на
извършилите експертизата служители относно следните обстоятелства: отсъствие на
механични дефекти на кутията, на клемите на клемния
блок на електромера; наличие на необходимите обозначения на табелката на
електромера, допълнителна метрологична маркировка и идентификационен номер на нотифицирания орган, извършил оценяването – .. … …., знак
от метрологична проверка (пломба) № …/… .. –
подправен, несъответствие на знака; фирмен знак (пломба) № …../.. –
подправен, несъответствие на знака; допълнителните стикери – нарушени, със
следи от разлепване. Удостоверено е също така, че е бил осъществяван достъп до
вътрешността на електромера, при четене на енергозависимата
памет се констатира, че форматът на записа е променен, което говори за намеса в
софтуера на електромера, която не е от производителя.
С писмо с изх. № …………../……………….. г. до
ищеца е отправено уведомление от ответното дружество, че е извършена
метрологична експертиза на средството за търговско измерване, за която е
съставен констативен протокол № 309/26.02.2018 г. от БИМ, както и че на
основание ПИКЕЕ ще бъде извършена корекция на сметката на абоната. Изготвено е
предложение за корекция на сметка от 08.03.2018 г. - общо 11 778 kWh за периода от 03.10.2017 г. до 22.11.2017 г. Пратката е
непотърсена от получателя.
От заключението по допълнителната съдебно-техническата
експертиза, приета в първоинстанционното
производство, което следва да се кредитира като пълно и обективно, се
установява, че е осъществен нерегламентиран достъп до вътрешността на
електромера. Налице е външна намеса чрез препрограмиране на фирмуера
– програмата, записана в чип /микропроцесор/, с която работи средството за
техническо измерване. Вещото лице допуска възможността да не се констатира
процент грешка в измерването на консумираната ел. енергия и въпреки това
средството за техническо измерване да не
измерва реално потребената ел. енергия. В заключението вещото лице е посочило
още, че предложението за корекция на сметка от 08.03.2018 г. е на основание чл.
48, ал. 1, т.2, б. а от ПИКЕЕ и преизчислението на
ел. енергията е извършено на основание тази разпоредба. При извършената
корекция корекция на сметка е спазена разпоредбата на
чл. 48, ал. 1, т.2, б. а от ПИКЕЕ. Извършеното изчисление по предложение за
корекция на сметка от 08.03.2018 г. е извършено за период 90 дни назад по цени,
утвърдени от КЕВР с решение Ц-19 от 01.07.2017 г.
Пред районния съд са събрани гласни доказателствени средства чрез разпит на свидетелите Р. Х. Д., И. П. И. и М. С. Б., чиито
показания следва да се кредитират като логични, непротиворечиви с останалите
доказателства по делото и отразяващи непосредствени възприятия относно
релевантните за спора обстоятелства. Свидетелите Д. и И. работят
в "ЧЕЗ Р. Б."
АД като техник електрически системи – "Нетехнически загуби", и в това
качество извършвали проверки на електромерите и на свързващите ги инсталации с
цел разкриване на неправомерни присъединявания и манипулации върху тях, водещи
до загуба на електрическа енергия. При проверката било констатирано, че пломбите
на големия капак на електромера не били оригинални. От показанията на свидетелите
се установява, че потребителят на партидата е бил търсен на място, но не е бил
намерен. Служителите демонтирали средството за търговско измерване, монтирали
ново, а сваленият електромер поставили в безшевен чувал, който бил предаден за
метрологична проверка. За извършената проверка бил съставен констативен
протокол, подписан от служителите на "ЧЕЗ Р. Б."
АД и присъствалите на проверката свидетели от Ф. Н.п. Посочените
обстоятелства се потвърждават и от показанията на свидетелката М. Б., която
също е присъствала при извършването на проверката. Съдът не кредитира
показанията на свидетелката Т. – служител при ищеца в хижа „С.“,
според която на посочената дата е била на адреса на ищцовото
дружество, но не са идвали служители на ответника. Показанията ѝ
противоречат на показанията на останалите свидетели.
Съгласно нормата на чл. 92 ЗЕ (изм. и
доп. – ДВ, бр. 74 от 2006 г., изм., бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.)
страни по сделките с електрическа енергия са: обществен доставчик на
електрическа енергия; краен снабдител на електрическа енергия; производител;
краен клиент; оператор на електропреносната мрежа;
оператор на електроразпределителна мрежа; търговец на електрическа енергия;
доставчик от последна инстанция; координатор на балансираща група; оператор на
борсов пазар на електрическа енергия. Понятието "краен клиент" е
определено в § 1, т. 27г (обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г.,
в сила от 17.07.2012 г.) като клиент, който купува електрическа енергия или
природен газ за собствено ползване, а понятието "клиент" – в § 1, т.
27б (обн. ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012
г.) като клиент на едро или краен клиент на енергия или природен газ,
включително предприятие за природен газ, което купува природен газ. Следва да
се съобрази и дефиницията, дадена в § 1, т. 33а (обн.
ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.), според която „небитов клиент“
е клиент, който купува електрическа или топлинна енергия с топлоносител гореща
вода или пара за отопление, климатизация, горещо водоснабдяване и технологични
нужди или природен газ за небитови нужди.
Освен от Закона за енергетиката процесното правоотношение се регламентира и от Общите
условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "Ч.Е.Б.
" АД, приети на основание чл. 98а ЗЕ, одобрени от Държавната комисия за
енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) с решение № ОУ - 059 от 07.11.2007 г., и
влезли в сила на 26.11.2007 г., и Общите условия на договорите за използване на
електроразпределителните мрежи на "ЧЕЗ Р. Б."
АД, приети на основание чл. 98б ЗЕ, одобрени от ДКЕВР с решение № ОУ - 056 от
07.11.2007 г., изменени с решение № ОУ – 03 от 26.04.2010 г., като същите са
публикувани съгласно изискванията на чл. 98а, ал. 3 ЗЕ в централен ежедневник,
видно от представения сертификат за публикуване на реклама, изд. от департамент
"Маркетинг и реклама" на вестник "Т.".
Същите са представени и приети по делото като писмени доказателства. Съгласно
чл. 98б, ал. 4 ЗЕ и чл. 98а, ал. 4 ЗЕ публикуваните общи условия влизат в сила
за потребителите без да е необходимо изрично приемане, като в чл. 98а, ал. 5 ЗЕ
e предвидена възможност в срок до 30 дни след влизането в сила на общите
условия потребителите, които не са съгласни с тях, да внесат при съответния
краен снабдител на електрическа енергия заявление, в което да предложат
специални условия, като ако същите се приемат, това се отразява в допълнително
писмено споразумение. Ищецът не твърди и не установява да е заявил несъгласие с
публикуваните Общи условия и да е предложил специални такива съобразно дадената
от закона възможност.
Съгласно чл. 4, ал. 4 от Общите условия
на ответника, одобрени от ДКЕВР с решение № ОУ-059 от 07.11.2007 г., изм. и
доп. с решение № ОУ-03 от 26.04.2010 г. на ДКЕВР, потребител на електрическа
енергия за стопански нужди е физическо лице или юридическо лице, както и лице
на издръжка на държавния или общинския бюджет, което купува електрическа
енергия за стопански и/или обществени нужди за обект, присъединен към
електроразпределителната мрежа съгласно действащото законодателство. Между
страните не се спори, че ищецът е потребител на електрическа енергия за процесния обект и за исковия период, както и че през
исковия период между страните съществуват облигационни отношения по договор за
продажба на електрическа енергия (арг. чл. 92 от ЗЕ)
и ищецът е купувач на такава. В този смисъл последният е носител на права и
задължения по Закона за
енергетиката (ЗЕ) и е обвързан от клаузите на Общи условия на
договорите за продажба на електрическа енергия на "Ч.Е.Б." АД
(одобрени от ДКЕВР с решение № ОУ – 059/07.11.2007 г., изм. и доп. с решение №
ОУ-03 от 26.04.2010 г. на ДКЕВР) по арг. от чл. 298 от ТЗ.
По делото се установи, че при извършена
на 22.11.2017 г. проверка от ответника е установено нерегламентирано
въздействие и достъп до средството за търговско измерване, за което е съставен посоченият
по-горе констативен протокол. Удостовереното в него е потвърдено и от
осъществената метрологична проверка от БИМ. Спори се между страните в
производството дали е налице основание за извършване на преизчисление
на количеството електрическа енергия от ответника или не, както и дали е
извършена по нормативно установения ред за това.
Съгласно практиката на ВКС /решение №
111/17.07.2015 г. по т. д. № 1650/2014 г., решение № 173 от 16.12.2015 г. по т.
д. № 3262/2014 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО и решение № 203/15.01.2016 г., постановено
по т. д. № 2605/2014 г. на ВКС, ТК, І ТО/ с приемането на ЗИД на ЗЕ ДВ бр.
54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., е въведено законово основание крайният
снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, ако е изпълнил
задълженията си по чл. 98, ал.
2, т. 6 и по чл. 83, ал.
1, т. 6 ЗЕ, т. е. само при предвиждане в Общите условия на
договорите на ред за уведомяване на клиента, че има основание за корекция и при
налични правила за
измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи
принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за
тяхното обслужване, включително за установяване на случаите на неизмерена,
неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия. След изменението на ЗЕ
от 17.07.2012 г. и влизане в сила на ПИКЕЕ на 16.11.2013 г. са изпълнени
условията, посочени в тълкувателното правило, изведено с посочените решения
(определение № 860/30.11.2016 г. по т. д. № 2474/2015 г. по описа на ВКС, ТК,
ІІ ТО).
Предвидените в чл. 83, ал.
1, т. 6 от ЗЕ Правила за
измерване на количеството електрическа енергия са приети от ДКЕВР с
протокол № 147/14.10.2013 г. (ДВ бр. 98/12.11.2013 г). В раздел ІХ от
ПИКЕЕ са регламентирани случаите и начините за извършване на
преизчисляване на количеството електрическа енергия от операторите на
съответните мрежи, регламентирани са т. нар. "корекции на сметки" на
потребителите в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена
електрическа енергия. ПИКЕЕ влизат в сила на 16.11.2013 година. На същите не е
придадено обратно действие нито със ЗИДЗЕ ДВ бр. 54/2012 г., в сила от
17.07.2012 г., нито в ПИКЕЕ (ДВ бр. 98/2013 г.). С оглед на това следва да се
приеме, че за периода до приемането на предвидените в разпоредбите на чл. 98а, ал.
2, т. 6 ЗЕ и чл. 83, ал.
1, т. 6 ЗЕ правила за установяване на случаите на неизмерена,
неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия за извършването на
корекция на сметките и уведомяването на клиентите се прилагат действащите
подзаконови нормативни актове и създадената за тяхното прилагане постоянна
практика на ВКС.
Исковият период обхваща 03.10.2017 г.
до 22.11.2017 г., през който е действал ЗЕ с измененията и допълненията,
извършени със ЗИД на ЗЕ, обнародвани в ДВ бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012
г., както и след влизане в сила на ПИКЕЕ. С решение № 12897/01.12.2015 г. по адм. д. № 9462/2014 г. на ВАС, потвърдено с решение №
1500/06.02.2017 г. по адм. д. № 2385/2016 г. на
5-членен състав на ВАС, са отменени разпоредби на ПИКЕЕ, с изключение на нормите на чл. 48,
чл. 49,
чл. 50
и чл. 51 ПИКЕЕ,
а с решение № 2315/21.02.2018 г. по адм. д. №
3879/2017 г. на ВАС, ІV отд., потвърдено с решение №
13691/08.11.2018 г. по адм. д. № 4785/2018 г. на
5-членен състав на ВАС, са отменени и посочените четири разпоредби от ПИККЕ.
Следва да се съобрази обаче обстоятелството, че отмяната на чл. 47 ПИКЕЕ
с посоченото решение на ВАС няма обратно действие, тъй като съгласно нормата на
чл. 195, ал.
1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на
влизането в сила на съдебното решение. Тази разпоредба намира приложение и по
отношение решението на ВАС, с което са отменени нормите на чл. 48,
чл. 49,
чл. 50
и чл. 51 ПИКЕЕ.
По изложените съображения следва да се приеме, че към момента на извършване на процесната проверка – 22.11.2017 г., ПИКЕЕ не са били
отменени в тяхната цялост и представляват приложим нормативен акт /по отношение
на нормите на чл. 48,
чл. 49,
чл. 50
и чл. 51 от
ПИКЕЕ/.
С
изменението на ЗЕ от 2012 г. вече съществува законово основание крайният
снабдител да коригира сметката на клиент при доказано неточно отчитане на потребената електрическа енергия, но само ако е изпълнил
задължението си по чл. 98а, ал.
2, т. 6 и по чл. 83, ал.
1, т. 6 от ЗЕ за предвиждане
в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиента при извършване на корекция
на сметка и при налични правила за
измерване на количеството електрическа енергия, регламентиращи
принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за
тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена,
неправилно и или неточно измерена електрическа енергия.
Настоящият
съдебен състав в своето мнозинство отстъпва от приеманото от него в предходни
съдебни решения становище, че снабдителят не е изпълнил задължението си по чл. 98а, ал.
2, т. 6 от ЗЕ да издаде и публикува нови Общи условия или да измени действащите
преди това такива, чието съдържание да отговаря на изискванията в цитираната
законова разпоредба, доколкото в заварените общи условия липсва уреден ред за
уведомяване на клиента при наличие на основание за корекция. След приемане на
ПИКЕЕ и при предвиждане в Общите условия на ред за уведомяване при установено
неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване е налице
въведено законово основание крайният снабдител да коригира сметката на клиент.
В случая в чл. 17, ал. 2 от действащите Общи условия на ответника е предвидено
задължение на последния за уведомяване на потребителя за сумите, които дължи, а
редът за това е посочен в чл. 49, ал. 2 от същите, поради което по делото е
установено, че е предвиден ред за уведомяване на потребителя на електрическа
енергия за извършената корекция. В тази насока е и решение № 118 от 18.09.2017
г. по т. д. № 961/2016 г. на ВКС, II ТО, в което е прието, че в Общите условия
на доставчика "Ч.Е.Б." ЕАД е предвиден ред за уведомяване на
потребителя на електрическа енергия за извършената корекция.
В
действащите към момента на извършване на процесната
проверка текстове на чл. 48
до 51 от ПИКЕЕ
са регламентирани случаите, в които е допустимо извършването на корекции на
сметки на потребителите при неизмерена, неправилно и/или неточно измерена
електрическа енергия и начините, по които следва да бъде извършено преизчислението на количеството потребена
такава. Тези случаи се свеждат до две групи - на констатирано обективно неизмерване, неправилно или неточно измерване
и на субективно въздействие върху
измервателната система. С първата е въведена обективна отговорност на
потребителя, като изключение от общото правило за наличие на вина при
ангажиране отговорността за вреди - корекция се допуска при липса на средство
за търговско измерване или при установено несъответствие на метрологичните
и/или техническите характеристики на средството за търговско измерване /СТИ/
със заложените нормативи (т. е. при отчитане на грешки извън допустимите).
Втората група случаи обхваща тези, при които при извършена проверка е
констатирано нарушение целостта и/или функционалността на измервателната
система, добавяне на чужд елемент - обстоятелства, предполагащи намеса на
субективен фактор, при която се променя схемата на свързване, водещо до
неотчитане или неправилно отчитане на потребената
електроенергия. И в двата случая се съставя констативен протокол, подписан от
представител на оператора и потребителя (или от заместващи го две независими
лица, присъстващи като свидетели) - чл. 47, ал. 1,
ал. 3 от
ПИКЕЕ. За защита както на обществения, така и на личния интерес на
всяка от страните по договора за продажба на електроенергия, в правилата е
предвиден съответен ред, гарантиращ обективното установяване наличието на
обстоятелствата, водещи до ангажиране отговорността на потребителя. Тази
гаранция е постигната с участието на независим орган (така решение № 104 от
16.08.2016 г. по т. д. № 1671/15 г. I ТО на ВКС). Ето защо следва да се приеме,
че отсъствието на потребителя при извършване на проверката не опорочава
резултатите от същата, ако е изпълнено изискването за участие на независим
орган. Не съществува задължение за ответното дружество да уведомява клиента за
предстояща проверка на средството за търговско измерване, поради което следва
да се приеме, че релевираните от ищеца доводи в тази
връзка са неоснователни. В случая изискванията за спазване на формата и реда за
извършване на проверката са спазени, а правата на ищеца са гарантирани
посредством участие на представители на Ф. Н. П.
Съставеният
констативен протокол от 26.02.2018 г. във връзка с осъществения контрол от Б. И.п. м., Г. Д.
"М. и и. У.", по своята правна същност представлява
официален свидетелстващ документ по смисъла на чл. 179, ал.
1 ГПК и се ползва с обвързваща съда и страните материална доказателствена сила относно фактите и обстоятелствата,
посочени в него, които не са оборени в процеса. От този акт безспорно е
установено по делото, че е бил осъществен нерегламентиран достъп във
вътрешността на електромера, следствие на която е извършена промяна в софтуера,
която не е от производителя – обстоятелства, които се потвърждават и от
изслушаната пред районния съд съдебно-техническа експертиза. В констативния
протокол обаче не е по да не измерва или да измерва с грешка извън допустимата.
От допълнителната съдебно техническа експертиза се установява и, че в резултат
на промяната в софтуера, е налице възможност електромера да не отчита точно потребената електроенергия.
Съдът
намира, че по делото не се установяват хипотезите по чл. 48, ал. 1
от ПИКЕЕ, според която разпоредба е налице правна възможност за
коригиране на сметките на клиентите на дружеството при липса на средство за търговско измерване, както и в случаите,
когато при метрологичната проверка се
установи, че средството за търговско измерване не измерва или измерва с грешка
извън допустимата. В случая установеното софтуерно въздействие върху СТИ не
попада в никоя от хипотезите на чл. 48 от ПИКЕЕ от 2013 г. Видно от приложените
по делото констативни протоколи не е констатирана липса на средство за
търговско измерване, при метрологичната проверка на електромера не е
констатирано същият да не измерва или да измерва с грешка извън допустимата.
Въпреки,
че не е отразено в констативния протокол процесното
средство за търговско измерване да не измерва или да измерва с грешка извън
допустимата, служителите на въззивника са го
демонтирали и изпратили за метрологична проверка. От текста на приложения по
делото констативен протокол е видно, че служителите на въззивника
са спазили реда по чл. 47, ал. 4 и ал. 5
от ПИКЕЕ. Към момента на установяване на неправомерното софтуерно
въздействие върху процесния електромер обаче, е бил
отменен чл. 47 от ПИКЕЕ от 2013 г., уреждащ реда, по който се извършват
проверки на измервателните устройства.
Поради
изложеното, в случая не е приложима специална регламентация на процедурата и
начина за преизчисляване на електрическа енергия, а общата норма на чл.
183 от ЗЗД /в този смисъл решение
№ 150/26.06.2019 г. по дело № 4160/2018 г. на ВКС, ГК, III г.о./. Съгласно
константната практика на ВКС (решение № 97 от 28.07.2015 г. по т.д. № 877/2014
г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д. № 4907/2014 г. на ВКС,
ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО,
решение № 228/10.09.2012г. по гр. д. № 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение №
487/29.11.2012г. по гр.д. № 1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно
въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже
наличието на потребление и действителния му размер.
В
настоящият случай въззивникът не е доказал реално потребеното количество енергия от въззиваемия,
а е доначислил на потребителя ел. енергия на база
максималния базов ток на средството за търговско измерване. Видно от
заключението на приложената по делото съдебно-техническа експертиза вещото лице
допуска, възможността да е използвана друга програма за друг електромер /версия
на фирмуера-програмата/, за която се знае парола и
същата да е модифицирана и записана в процесния
електромер, като не може да се установи как влияе върху работата на СТИ.
Посочено, че в резултат на извършената промяна в софтуера е възможно да не се
констатира процентна грешка в измерването на консумираната ел. енергия и
въпреки това СТИ да не измерва цялата потребена
ел.енергия, но това не е категорично установено.
С
оглед изложеното, по делото не се доказва наличието на основание за въззивника да извърши едностранна корекция на
количественото потребена електрическа енергия за
минал период, поради което начислената по този начин сума не се дължи от въззиваемия.
Поради
гореизложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че въззивната жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено изцяло.
Като
е достигнал до същите правни изводи, първоинстанционният
съд е постановил правилно решение, което следва да бъде потвърдено.
По разноските във въззивното производство.
При този изход на въззивното производство право
на разноски има само въззиваемата страна. Тя е била представлявана от адвокат и е заплатила 400 лева
адвокатско възнаграждение, което се установява от представения по делото
договор за правна защита и съдействие, който в тази част има характер на
разписка. Ето защо тази сума следва да бъде заплатена от въззивника
„Ч.Е.Б.“ АД.
Мотивиран от горното, Софийският окръжен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение
№ 36/05.08.2019 г., поправено с решение №1 от 10.01.2020 г., постановени по гр.
дело № 125/2018 г. по описа на Районен съд – Етрополе, втори състав.
ОСЪЖДА „Ч.Е.Б.“ АД, ЕИК: ………, със седалище и адрес на управление *** да
заплати на „Л.-Т.-П., М. и с.“ СД, ЕИК: ………, със седалище и адрес
на управление:***, сумата от 400 лева – разноски за въззивната
инстанция.
Решението е окончателно
и не подлежи на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 3, т. 1 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.